机制中浅议中央与地方关系法制化的法律保留原则和纠纷.doc

浅议中央与地方关系法制化的法律保留原则和纠纷解决机制中当然，从我国的现实情况来看，协商模式的真正确立可能会遇到来自如下几个方面的阻力。第一，协商模式的实现面临的最大问题就在于当前我国中央与地方在宪法地位上不具有平等性。众所周知，协商实现的前提是参与协商的双方具有平等或大致平等的地位，这是实现“讨价还价”的必要条件。这种条件在我国现阶段而言显然不具备。在制度上，中央的宪法地位明显要高于地方;在理念上，中央把授予地方的权力视为一种自上而下的“恩赐”。这就导致了即使建立协商制度，地方也会因畏惧中央的权威而丧失“挺起腰板”的勇气，遑论央地双赢的实现。政治贫困状态对于协商民主效用的发挥具有极大的阻碍作用，业已成为共识。13虽然有学者指出我国央地权限划分的改革应当遵照“中央与地方平等性原则”，即主张“中央政府与地方政府都为国家统治权行使者，两者同为对人民负责的政府单位，彼此是分工合作的关系。改革的方向是两者在宪法地位上应处于平等的地位”14，但从当前的现实看来，这充其量也只能是学者们一种美好的理想罢了。第二，非制度性的协商经验和思维惯性严重阻碍法制框架下新型协商模式的确立。前文已经指出，目前我国关于央地关系协商的经验基本属于非制度性实践。长期以来这种不规范的协商模式不但导致了央地关系调整的随意性和多变性，更形成了一种游离于制度(尤其是法律制度)之外的思维模式，这对于法制框架下协商模式的确立是颇为不利的。单纯制度的建立或许可以通过立法技术的发展而实现，但该制度预期效果的产生则有赖于制度实施者科学观念和理性意识的逐渐形成。这恰恰是我国央地关系协调过程中最为薄弱的一环。第三，协商模式的先天缺陷使得达成的协议缺乏强制执行效力。由于协商的真谛在于双方通过平等磋商和交换意见，在捍卫自身根本利益的前提下作出适当让步以谋求与对方达成共识，因此最后达成的协议往往并不规定强制双方执行的内容。虽然在正常的逻辑下，达成协议就意味着双方对协商的结果均感到满意并愿意将该协议付诸实施，但现实中却难以避免某一方(尤其是中央一方)拒绝执行甚至撕毁协议的情形出现。而协商程序的反复进行也会耗费大量的时间成本、人力成本和物力成本。第四，协商的过程一般旷日持久，使得央地纠纷的解决效率比较低下。充分的协商和较高的效率从来都是一对矛盾，即使找到了两者间最合适的均衡点，也或多或少地意味着对效率价值在某种程度上的牺牲甚至放弃。第五，从当前学界的主流观点来看，作为协商模式理论基础的协商民主几乎与政协制度完全等同，而政协制度与央地纠纷解决之间某些固有的不兼容性又势必将阻碍科学协商模式的理论探索和制度实践。因此，厘清央地纠纷解决项下的协商民主与政协制度之间的关系，是协商模式确立的理论前提。以上的分析说明，协商模式既存在固有的魅力，又存在先天的缺憾，这也就注定了协商并很难成为央地关系法制化背景下解决央地纠纷的唯一路径选择。(二)协商模式的理性分析在协商民主与政治协商之间协商模式的本质是要求地方在中央的相关决策中实施积极和适当的干预，促使央地关系的和谐化。因此，这种协商本身就体现了地方对于央地关系趋势导向的民主性参与。而这种“民主”显然不是通常所说的“民主”。因为传统的民主理论强调的是代议制由于人民是个抽象的政治概念并且人民的数量过于庞大，当今社会放弃成本较大的直接民主而作出选择。代议制民主普遍的特征是人民通过投票选出代表，代表人民作出公共决策。因此，代议制民主关注的是选谁作出公共决策，因为代表选出以后如何做出决策就成了人民所能关注的范围之外的事情了。而协商民主理论(Theory of Deliberative Democracy)的产生恰恰弥补了“投票民主”的这一缺陷，因为协商民主最突出的特征在于公开、理性，以及平等地讨论和对话。以上是对协商民主原意的表述，即投票民主的一种补充机制。我国学界目前对协商民主的理解似乎仅限于政治协商的领域。那么，协商民主和政治协商制度究竟有何关联?简言之，政治协商制度是现代协商民主在我国正式制度化的典型体现。有学者认为，协商民主之所以能在20世纪中叶在中国兴起(以政协制度的确立为标志)，其重要的原因之一就在于中国共产党是通过联合自己的政治同盟者的方式最终推翻了国民党在中国内地的统治。15随后，政治协商制度一直被作为中国特色协商民主的典型，大有成为协商民主代名词之势。16显然，政协制度只是协商民主的典型表现之一，但不能与协商民主本身完全等同。广义上的协商民主指的就是在民主思想的指导下，不同利益主体通过协商的方式解决与它们具有重大关联的事项的形式。也就是说，日常生活中各类选举中的民主评议也属于协商民主的范畴，政协制度充其量只是一种狭义化的协商民主而已。明确政协制度和协商民主的关系，是我们探讨用协商民主解决央地纠纷的前提。实际上，在处理央地关系的过程中，中央能够放低姿态、心平气和地给予地方一个意愿表达的机会，让地方积极参与到央地关系法制化的进程中，这本身就体现着一种“民主参与”的思想，在这一层次上将协商民主的理论进行适用，未尝不是一种有益的探索。正如库克所指出的：“协商民主指的就是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”17申而言之，协商民主能够通过充分的协商、讨论，在尊重地方意愿的基础上，缓和或解决中央与地方的冲突，实现中央与地方在利益上的互动，就共同关注的公共问题达成共识，同时，能有效避免行政性分权的随意性，缓解法治化的难度。18可见，协商民主理论将一直隐身于协商背后的民主因素引至台前，并将两者完美地结合在一起，极大深化了地方在积极参与央地关系调整过程中的民主内涵，恰是寻求构建央地纠纷的协商解决机制理论基础的适宜选择。由此，学界有一种观点试图在现有的政治协商制度的框架下寻求央地纠纷协商解决模式的实现，这就值得商榷了。由于2004年全国政协第十届第二次会议通过的中国人民政治协商会议章程修正案，明确了人民政协的主要职能：“政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商”，因此该论者认为，政治协商主要解决的问题是“大政方针”和“重要问题”，而“中国共产党领导的多党合作与政治协商制度已经从基本制度安排和政治运作机制方面建立起协商策略的框架体系，为社会主义民主政治的发展奠定了坚实的政治基础。由此可见，政治协商可以为中央地方争议解决提供制度资源。”19在笔者看来，这种观点是存在基本认识上的误区的，其产生的原因有二。第一，用政协制度解决央地纠纷的设想，形式上源于将协商民主与政协制度作等同理解的思维惯性。该论调意识到可已通过协商民主的形式解决央地纠纷，但又将协商民主机械、片面地等同于政协制度，因此就想当然地将政协制度与央地纠纷的解决人为绑在了一起。这在逻辑上无疑是很荒谬的。第二，该论断的根源在于它将“协商模式”中的“协商”和“政治协商”中的“协商”根据字面的意思简单等同并混淆解释。或许两种协商在表现形式上都具有共同的特征，但协商参与者的不同却最终决定了它们质的区别。我们不妨从协商参与者的角度进行分析。根据宪法序言的规定，政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织，这个统一战线是由中国共产党领导的，有各民主党派和民主团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线。可见，虽然协商的“重要问题”在内涵上可能包含着央地纠纷的处理，但是政治协商的参与者实际上是各社会团体、民主党派、爱国人士的利益集合。而作为央地纠纷的解决机制，协商模式的参与者必定是中央和地方这两个有着明确界限的独立主体。综上，从现有的政治协商制度中寻求构建央地纠纷协商解决模式的基础性框架，非但是对制度本身的误读，而且可能造成更大的资源浪费并引导央地关系法制化进程步入歧途。(三)协商模式的制度实现协商之后的法制化抑或是法制框架下的协商?值得一提的是，我国目前并非完全没有将协商与法制化相结合以处理央地关系的案例，典型的要数上世纪九十年代港澳基本法的制定过程。众所周知，在港澳基本法出台之前，曾针对回归后的香港和澳门的宪法地位、各项权力等内容历经了一个漫长的谈判过程，最后出台的港澳基本法可以视作以上谈判结果的最终法律确认与规范性表达。但这一协商与法制化相结合的历史实践与本为探讨的央地纠纷协商解决模式是存在一些质的不同的。其一，从协商的参与者来看，港澳基本法制定之前的多轮协商是在我国政府与英国、葡萄牙政府之间展开的。作为西方列强的殖民地，港澳作为一级地方本身并没能深度参与到这项直接关乎自身地位和权力的协商中来，虽然最后基本法的出台在一定程度上吸纳了大量港澳居民的意见和建议，但这仍不能改变中国和英葡这两个宗主国作为协商的正式参与主体的局面，也不能改变这种协商的“国际性”本质。而本为所论及的央地协商，是在中央政府和地方政府之间展开的，是我国内部两个层级的政府关于权力纵向配置及其他问题的沟通和意见交换。因此，两者有着本质的区别。其二，从协商的性质来看，关于港澳问题的协商发生在基本法出台之前，亦即协商本身体现为一种非制度化的过程。而本文所称的协商，其发生的前提是已经有了较为健全的制度规范，而按照既有规范对主体、内容、程序、权限等方面的要求循序展开的，是一种制度化的过程。其三，从协商的内容行看，由于殖民地问题的历史背景，关于港澳问题的协商更多的涉及到主权、政权、治权等较为根本性的问题，其不可避免地要为顺利实现港澳回归而做出一定妥协。而我们所称的央地关系协商，更多的只是涉及到纵向权力划分、央地利益调配之类的问题，基本局限在治权的范围之内，绝对不会涉及主权、政权等根本性问题。可见，港澳回归问题上“协商之后的法制化”实践与央地关系协商解决模式有着本质的区别。那么这是否就意味着这些难能可贵的实践经验对当前央地关系法制化的建设毫无意义?窃以为未必。一方面，为了充分体现协商民主的精神，在央地关系法律框架建立之前就在中央和地方之间进行充分协商，彼此交换立场，使得最后出台的央地关系法律规范既体现中央意志又能兼顾地方的要求。简言之，中央与地方的共同参与是确保央地关系法律规范科学、全面以及充分发挥效用的重要前提。这是解决港澳问题时“法制化前的协商”所带来的启示。另一方面，在中央向地方进一步放权的大趋势下，究竟应该放哪些权力、放到什么程度、采取什么样的监督保障机制防止因地方权力过大而危及国家稳定等问题就不得不被提上议事日程。在现行的港澳基本法中，恰恰就对以上问题做了极为详尽的规定。虽然在性质上有本质的区别，但是现成的港澳基本法文本不能不说对央地分权诸多问题的明确有着重要的借鉴意义。探讨至此，我们可以发现所谓的协商并不仅仅是指央地纠纷发生之后的一种解决模式，其范围甚至可以延伸到央地关系法律制度建立的过程中。但毫无疑问，作为央地纠纷解决模式的协商才是其中的绝对重点所在。对于这两种协商的关系，大致可以用如下表格简述。三、央地纠纷的解决机制诉讼在当前的研究成果中，学者们对于通过诉讼的方式解决央地争议给予了极大的热情。但是在具体的适度构建上确又存在较大的争议。如何理顺分歧，找到央地纠纷的诉讼解决模式的理性建构路径，是当前研究所面临的要点和难点。从一般的诉讼法学理论来说，现代诉讼制度一般都体现为一种由争议双方和居间裁判人所构成的三角模式，其基本特征主要体现于诉讼性质、诉讼的争议双方以及诉讼的裁判者。笔者亦想从以上三个方面入手对我国央地纠纷的诉讼解决模式进行粗浅的探讨。(一)诉讼的性质行政诉讼抑或是宪法诉讼目前学界对于央地纠纷解决诉讼的性质有两种观点，即宪法诉讼或行政诉讼。笔者谨对这两种观点逐一简评。首先，采用宪法诉讼的方式。近年来学界对宪法诉讼的呼声持续高涨，但自从2008年底最高人民法院通过一种非直接的方式表明不同立场后，相关的讨论就逐渐平息下来。20但笔者认为，不从我国当前的法律制度而言，央地关系属于典型的宪法性事项，其主要的规范也多见于宪法及宪法性法律之中。有学者认为，如果中央与地方不能在宪法制定及执行上有所争议并解决矛盾，那么地方迟早会沦为中央的附庸或是中央触角的延伸，或者走向另一个极端。21可见，以宪法诉讼解决央地纠纷是最为适当的选择。鉴于相关问题讨论较多，此处不作详尽展开。其次，采用行政诉讼的方式。持有这种观点的学者较少，其出发点并不否认央地关系的宪法性本质，也赞同宪法诉讼是处理央地纠纷的最佳诉讼形式。但是本着对我国建立宪法诉讼制度重重阻力的担忧，他们认为应当从既有制度的兼容性上寻找解决问题的突破口，于是处理央地纠纷这一重任就落在行政诉讼的肩头。笔者对于学者们渴望央地关系纠纷诉讼解决模式尽早建立的良苦用心表示由衷的敬佩和理解，但是以行政诉讼方式作为问题的解决方案笔者却不能苟同。一方面，从理论上看，法国的行政诉讼确实可以对央地政府间的纠纷作出判决，但这是由法国行政诉讼许多自身的特点所决定的，我国并不能简单照搬。第一，法国行政法院建立的初衷是为了践行三权分立的基本原理，“在法国学者看来，行政机关不得行使司法权，司法机关也不得行使行政权。同理，行政纠纷也应由行政机关自行处理，不应由普通的司法法院处理，否则便是司法权代替行政权”。22可见，法国用行政诉讼解决央地关系的前提是将央地纠纷视为行政纠纷。而在我国，央地关系是典型的宪法纠纷，其根本性和重要性绝不是行政诉讼制度所能完全承载的。第二，法国行政诉讼所具有的制度特点为其承载央地纠纷的解决提供了基础性支持。如，法国的行政诉讼有着宽泛的受案范围，几乎涵盖了所有的行政行为，而我国却对行政诉讼受案范围存在过多限制;又如，法国的行政法院