利益衡量理论问题.doc

利益衡量理论若干问题的思考和探讨 作者：朱直勤 文章来源：北大法律信息网 点击数：3309 更新时间：2006/7/14 21:07:24 热 在当今世界各国的法学研究与法律实践中，“利益衡量”业已成为一个高频词。利益衡量是社会转型时期为解决制定法与社会生活脱节现象应运而生的一种法解释的方法。通说认为，利益衡量作为一种法解释方法论起源于欧美的自由法学、目的法学和利益法学，并在上个世纪60年代为日本学者加藤一郎和星野英两位教授所首倡。 梁慧星教授于20世纪90年代从日本引进了这一理论，在我国民法理论界和实务界引起了强烈反响，赞同声与反对声并存。其中反对者认为，利益衡量具有主观性和不确定性，主要理由是：在利益调查或利益分析的过程中难免存在个人的偏好，其利学性值得怀疑；而且，由于利益衡量本身不能解决价值选择问题，在进行利益选择的过程中会出现不同的正义或公平的标准。反对者这种担心和忧虑不无道理。利益衡量是一种主观行为。可以说，它是一把双刃剑。运用得当，既有利于协调各种权利冲突，又有利于实现“法律效果与社会效果统一”的价值目标，为构建和谐社会提供法律服务；运用不当，背离社会公平和正义，激化矛盾，引起社会不稳。 目前，不少学者和法官对利益衡量问题进行了大量的探讨，并撰写了许多有见地的学术论文，但对利益衡量理论在我国的理论和实践依据、利益衡量理论的科学内涵、实践利益衡量理论的基本方法和途径等若干问题的研究欠深入，还没有形成系统化和体系化的理论成果。下面，笔者凭借对法学的浓厚兴趣，就此类问题进行思考和探讨。 一、利益衡量理论在我国的理论和实践依据 利益衡量理论在我国是否具有广阔“市场”，是否具有理论和实践上的依据呢？下面，着重从立法、法律解释、司法实践层面进行分析。 （一）从立法本身看，立法实际上是一个利益衡量的过程。我们知道，社会是一个矛盾的复杂体，也是一个利益的复杂体。自从法律产生以来，就一直与利益有着极为密切的关系。立法的目的就在于公平合理地分配与调节社会利益、不同群体的利益和个人利益以协调社会正常秩序，促进各种不同利益各得其所，各安其位，避免相互冲突，做到相互协调，从而促进社会的进步和发展。故立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方面利益得到法律的确认和保护。可以说，法律不再是立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调而达成的合意。比如，2005年4月底通过的公务员法就是一种社会各方利益衡量的合意。尤其是该法第四十五条第三款规定，确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔。这较好地解决了修订前初任法官和检察官要通过“一职双考”而引起社会各界强烈不满的问题。 （二）从法律解释看，法律解释也是一个利益衡量的过程。无论是立法解释还是司法解释，皆是为了适应客观形势发展和保持法律自身稳定的需要而对立法之空隙作出弥补，对不确定的概念加以明确，便于协调好各种利益关系。例如：某行政机关的行政审批行为违法，但是根据该批文所建公共工程已经完工。如果仅仅依据行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，法院应该判决撤销该具体行政行为，其后果是将给国家利益、公共利益造成巨大损失，使更多的人对法院的判决产生不满情绪，认为法院不公正。为了实现法律效果和社会效果的统一，解决各种利益之间的矛盾，最高人民法院出台了最高人民法院关于执行若干问题的解释。根据解释第五十八条：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该解释的出台就是一种利益衡量的具体体现，为利益衡量理论在我国司法解释中找到依据。 （三）从司法审判实践看，司法审判更是一个利益衡量的过程。例如：我国民法通则第八十三条明确了对采光权等相邻权纠纷的保护。实践中经常遇到一些开发商通过各种途径先盖楼后办手续之情况，由于法治意识淡薄，直到楼盖起来了，其近邻才意识到自己的采光权已经受到侵害。起诉时，前面楼房已经售出并入住。此时，如果判决排除妨碍、拆除楼房，表面看绝对符合法律规定，但是带来的后果是一大批群众的公共利益受损，而且还产生了新的不稳定因素。“人类的其他社会利益追求（诸如秩序、安全）本身是实现权利的基础，如果离开了整个社会的稳定、和谐和安宁，权利就会失去实现的条件，仅仅是应然权利而非实然权利。” 类似的案件，法官在裁判时必须综合考虑各种因素，特别要注意审判结果对于社会安定、对于交易秩序、经济发展等所起到的作用，选择最佳途径解决，不能就案办案，合法还必须要合理。这个过程就是利益衡量的过程。2005年初，中央推出的“时代先锋”女法官宋鱼水，就是一个在社会主义价值判断和价值取向下，构建新型的和谐人际关系和社会关系，精心关注处于利益冲突双方当事人的法律诉求，积极寻找和把握双方利益的平衡点和共同点 ，被当事人称赞为“辩法析理、胜败皆服”，努力以利益衡量理念来解决诉争的先进典型。二、利益衡量理论的科学内涵 利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。 利益衡量方法，实际是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量的初步结论加找到的经过解释的法律条文。 鉴于利益衡量系主观行为，极易产生恣意并造成不良的后果。故我们必须界定利益衡量理论的科学内涵。就司法审判而言，利益衡量理论的科学内涵，主要应涵盖以下几方面内容： （一）利益衡量的目的，即维护社会和谐稳定。从法院的任务和职能看，法院的设立目的即是为了维护社会和谐稳定。利益衡量作为法官办案的一种法解释方法论亦不例外，也要为这个目的服务。近年来，我国的政治、经济体制发生了深刻的变革，各种利益主体更趋多元化，社会均衡化的格局也在不断被新的利益主体所打破，各种利益主体的矛盾越来越多。有人形象地说，当前社会是黄金发展期，又是矛盾凸现期。在这样一个时期，我们法官尤其要增强大局意识，在利益衡量时应牢牢把握“维护社会和谐稳定”这个目的，努力寻找不同权利之间的冲突和制约之间的界限，正确处理因权利所引起的纷争，达到不同权利皆受保护的和谐 ，真正让利益衡量理论成为协调各种复杂的利益主体的冲突，保护隐在法律关系背后的生产关系的调节器和稳定器。 （二）利益衡量的前提，即个案中存在多种合法但法律规定不明确或法律出现漏洞而无法消解的利益冲突。具体来说，主要涉及公共利益与公共利益之间、个人利益与个人利益之间以及公共利益与个人利益之间三者的冲突，而这些与案件有关的各种利益均受法律保护，而案件处理的结果只能选择其中一方利益加以保护，但可供法官选择的法律条文基本上给不出灵丹妙药，或者可能给出模糊不定的规则。这种制定法与社会现实不一致的情况，要求我们对于法律的关注不应当限于法律的表面，更应当关注法律内部的逻辑力量。此时即需要适用利益衡量理论，以便找到解决所面临问题的具体的、妥善的方法。 （三）利益衡量的本质，是法官判案的一种思维方法。利益衡量是学者们因不满概念法学而创造出来的一种法解释的方法，是为法院处理案件的结果如何更好地回应社会需求所开出的一个处方。利衡衡量作为法解释方法，它不承认制定法在逻辑上能够获得自足，它更关注的是法律适用后的社会实际效果，而不是单纯地追求法律规定与案件事实的简单相切。正如有学者所说：“利益衡量方法将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益。” 因此，利益衡量本质上是法官判案的一种思维方法。 （四）利益衡量的依据，即现行法律和法律精神。具体说来，利益衡量应立足于原有的法律制度本身，是一种在法的内部秩序中对法律未作周延规定的利益冲突问题进行权衡、取舍。当下，我国社会处在转型期，各种社会矛盾凸现，情势变化频繁，立法相对滞后，使得许多案件在审理中不能直接套用法条，必须运用利益衡量的方法。但是，利益衡量又不能完全脱离法律规定和法律基本原则，不能以达到某一事先给定的裁判结果为目的，牵强附会或“凭感觉”裁判。利益衡量作为司法衡平的方法必须与现行法律规定和法律精神相结合，找到一定的标准、原则作支撑。否则，这种“自由载量权”必将被滥用。 （五）利益衡量的限制。利益衡量过程是一个自由裁量权运作的过程，具有较强的主观性和不确定性，必须从客观和主观两个方面对其加以限制。1客观限制。一是作为衡量对象的各种利益必须具有合法性，如是非法利益，或有违公序良俗和社会公德，即应排除在利益衡量之外。比如，一保姆请求获得雇主部分遗产的案件。我国继承法并无保姆继承权的规定，保姆继承权显然不受法律保护，属非法利益，故应排除在利益衡量之外。再如，某地方法院受理一个案件，原告与一女子同居，赠与对方一所房屋，后来双方达成一项协议：女方一旦与其他男人结婚，该房屋即应返还原告。之后，原告基于协议起诉，要求收回该房屋。被告利益能否得到保护呢？合同法第七条规定：订立合同和履行合同，不得违背社会公德。该条款意味着，合同内容违背社会公德的应当无效。此案协议违背社会公德，故认定该协议无效，即女方利益不予保护。二是利益衡量结果应具有合理性，即利益衡量应当导致一个均衡的、合乎比例的、可行的结果。利益衡量合理性要求，主要是解决利益衡量结果的公正性问题。当然，利益衡量的合理性，要以一系列原则和制度作为支持和保证，否则难以应对对其客观性和可预测性的质疑。 2主观限制，即法官在利益衡量过程中必须保持“中立”。利益衡量将纠纷处理的最终决定权释放给法官，虽然法官作出的价值判断形式上可能附加了形形色色的理由，但这些理由的取舍与法官个人的好恶关系是极为密切的。故利益衡量必须做到“中立”，即对任何当事人一方不具有好恶偏见；与审理的案件不具有利害关系；对诉讼参与人的平等地位及其请求和主张予以相同的重视；不与任何一方当事人私下接触，保持同等的距离等。正如美国享利卢本期所说：法官的目的在于主持公道，法院的任务则是审判，公道、不偏不倚地适用法律，解决争议。法官只有这样，方能确保利益衡量的公正性，实现全社会的公平和正义。 （六）利益衡量的例外。利益衡量不是万能的法解释方法，并非任何案件所涉及的各种利益冲突都能通过它得到妥当解决，并非任何法官都能正确运用这一武器。笔者认为，任何夸大利益衡量作用的言辞，都是非理性的。利益衡量能否得出妥当的结论并找到相应的法律依据，常常受主客观因素影响，主要有两方面：一是法官的素质和能力，包括政治素质，职业道德素质，审判业务素质以及司法审判能力等。从目前情况看，多数法官素质还不高，还达不到职业法官所应具备的政治业务素养，这一方面限制了法官利益衡量的范围，另一方面影响着利益衡量的结果。二是现代社会飞速发展，各种新类型案件不断出现。即使是职业法官，也难以做到精通各个领域法律法规以及相关专业知识。尤其是现代的行政高速发展，行政机构的权力运用往往涉及专门性、技术性的问题，对一般的法官而言，这些问题将无法运用利益衡量理论判决行政机构的权务运作是否合法。 三、实践利益衡量理论的基本方法和途径 我们研究利益衡量理论主要是为了在司法审判过程中加以运用。但在司法实践中，如何确保这一理论得到正确运用呢？笔者认为，除了牢牢把握利益衡量理论的科学内涵外，还要注意更新司法理念，增强司法能力，建立监督机制。 （一）树立一种司法理念，即“法律效果与社会效果统一”的理念。服从法律、依法裁判是法官的天职。但如将“服从法律、依法裁判”仅仅理解为“依法律条文裁判”，就不免陷入只注重法律效果而忽视社会效果的误区。正如肖扬院长所说：法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡 。肖扬院长的讲话，语重心长，充分体现了“审判的法律效果与社会效果的有机统一”重要理念。这为法官利用利益衡量理论来构建平安和谐社会提供了理论支撑。由此可见，我们应改变过去只追求法律效果的错误思想，在利益衡量中，牢固树立法律效果与社会效果相统一的司法理念，为构建和谐社会作不懈努力。 （二）增强四种司法能力，即增强驾驭庭审能力、利益判断能力、法律适用能力和司法调解能力。1增强驾驭庭审能力。利益衡量首要条件是要查清案件事实情况，明确双方当事人冲突利益所在，这些需要通过庭审来解决。而庭审水平高低、开庭活动开展的好坏，直接影响着案件审判质量的优劣。法官应在审判实践中不断积累庭审经验，深刻体会驾驭庭审过程中的艺术内涵，掌握高超的驾驭庭审技巧和方法，准确把握当事人的心态，灵活运用诉辩平衡的技巧和措施，力求使每一个审判活动达到法律追求的最高境界，为利益衡量打下坚实的“事实”基础。 2增强利益判断能力。利益衡量的第二个条件即利益判断，包括利益分析和利益权衡。（1）利益分析。在审判中，被发现的利益可能很多，有些是微不足道的，有些是非法的，有些是与本案无关，这些利益不应当纳入考虑和衡量的范围。利益分析主要任务是筛选出重要的，值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或冲突。（2）利益权衡。均衡性和实现利益的最大化应作为利益权衡的最基本要求。凡被纳入利益权衡范围的权利利益都应具有合法性或合理性，权衡的目的是实现各方利益的最大化，但我们要重点把握的是，在利益衡量时只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一方的一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一方的另一个利益。 3增强法律适用能力。在充分查清案件事实，确定利益冲突所在，并进行利益分析和权衡之后，应为利益衡量是否妥当和科学寻找根据。我们知道，立法过程本身是一个利益衡量的过程，并且各种利益经综合衡量已较好地固定在了制度利益上。故对个案的具体的利益衡量首先应寻求现行法的根据。这就涉及法律适用能力的问题。法律适用能力是法官的一个重要的审判技能。为了更准确适用法律，法官必须增强法律适用能力。在法律适用过程中，可能会遇到以下三种情况：一是法有明文；二是法无明文，即法律漏洞或法律空白；三是法有明文但属于不确定的概念。多数法官对法有明文而适用法律的问题不大。本文主要针对对法律漏洞或不确定概念作简要说明。（1）关于法律漏洞，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判。法官究竟如何适用法律呢？法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判。这一点在瑞士民法典有明文规定。在我国，虽无明文规定，但曾有过类似的判例。如北京朝阳区法院裁判的著名作家吴祖光侵权案，就是由法官直接创设了“正当的舆论应受法律保护”规则来裁判案件的。（2）关于法有明文但概念不确定，即法律规定不具体，构成要件和适用范围不确定。在作出裁判之前，必须结合案件事实，对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。比如，四川省某地方法院裁判的蓝剑啤酒瓶爆炸炸伤原告眼睛的案件，法院判决适用产品质量关于严格产品责任的规则。产品质量法第四十六条规定：本法所称缺陷，是指产品具有对于他人人身财产的不合理危险。显而易见，不合理危险是一个不确定的概念。本案法官指出：各种产品都可能具有或大或小的危险，如果危险发生在产品的使用价值范围内，例如喝酒使人喝醉，属于合理危险；反之危险发生在产品使用价值范围之外，例如本案啤酒瓶爆炸伤人，就属于不合理危险。据此判决被告蓝剑啤酒生产商承担赔偿责任。 4增强司法调解能力。利益衡量的一种有效方法是让各方当事人自主协商，讨价还价，达成协议，法官仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、进行合法性判断和审查，督促当事人执行和解和调解协议。这种司法调解有两大好处：一是胜败皆服；二是案结事了。利益衡量最终目的就是追求