对执行劳动合同法第三十九条的探讨.doc

对执行劳动合同法第三十九条的探讨为保护用人单位的合法权益，劳动合同法第三十九条规定了用人单位可以与劳动者解除劳动合同，同时不支付经济补偿金的六种情形：一、在试用期间被证明不符合录用条件的1.从本条的含义来讲，在试用期内符合两个要件可解除劳动合同：一是不符合录用条件。在录用劳动者时，用人单位对录用职位设定的条件应准确、清晰，详细描述岗位职责，并在劳动合同中载明。二是被证明，明确了劳动者不承担举证义务。公司提出员工“不符合录用条件”的，举证责任要由单位承担。而根据劳动合同法第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。从举证角度出发，应采用书面形式，并且要求劳动者签收，才是履行了用人单位的证明义务。2.在实际操作中，可从以下几个方面进行防范：一是对录用职位条件的设定，主要包括从学历、业务技能、职业素质等方面进行设定；从劳动者守法守纪、诚实守信、团队合作等主观态度因素进行设定；从身体条件，劳动者有无特殊疾病等因素进行设定（如根据劳办发19951号，试用期患精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同）；从行业特点方面进行设定。二是告知劳动者用人单位的绩效考核制度，在试用期内对劳动者进行考核。在签订劳动合同时，用人单位应当告知劳动者，公司在试用期内进行考核的内容及评分原则，确定劳动者最终录用的客观依据。三是诚信调查。用人单位可以对试用期劳动者进行相关的信用调查，如果证明员工提供了虚假信息（如学历、假资格证书、工作经历等）或是隐瞒了重要的且应当告知的信息（如受过刑事处分等），用人单位也可视其为不符合录用条件。?二、严重违反用人单位的规章制度的大多在与劳动者解除劳动合同中，用人单位常常根据“劳动者严重违反用人单位的规章制度”对违纪的职工进行开除，到底什么为“严重违反”，由于法律未给出明确的规定，容易引起纠纷，引发纠纷后往往到最后需要法院的认定。但内部规章制度对维护用人单位利益十分重要，可以作为审理劳动争议案件的依据，因此用人单位应充分认识到规章制度的重要性。1规章制度的内容要合法。由于违反法律的规章制度无效，因此在制订规章制度时要遵守现行的法律法规。劳动合同法第80条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”2规章制度的制定要民主，程序要合法。劳动合同法第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”用人单位特别对涉及劳动纪律等方面的规章制度要经过职工代表大会或者全体职工讨论的程序才能作为审理案件的依据。3用人单位要履行告知义务。规章制度要传达到劳动者，保障员工的知情权，对严重违反规章制度的情况进行明确。现在大多劳动者在发生劳动关系纠纷后，会以用工单位未传达，或者劳动者不知情为由进行抗辩。用工单位应组织劳动者对规章制度进行学习，要求劳动者亲笔签名并由用工单位专门保存（对时间、地点、人员、内容进行记载）；有条件的单位可以在签订劳动合同时将严重违反列为合同条款；发给劳动者员工手册（保留领用签名，及劳动者已阅读的声明），或在劳动合同中以员工手册作为附件，注明劳动者有义务自觉遵守员工手册等。4承担举证责任。若用人单位依据本企业规章制度对员工作出解除劳动合同及其他处罚决定，用人单位要出具严重违纪、对企业造成严重危害、重大影响的事实依据保留证据。同时查明这一事实是否在规章制度中明确约定属于严重违纪的情形。5规章制度要与用人单位的行业特点或具体岗位特点结合起来，不能一概而论。特别是特殊行业的劳动者，国家和企业会针对行业特点对其进行岗位培训、职业纪律、专项法律法规的教育，应负有比其它劳动者更大的遵守义务。对石化公司来说，员工上班时间私自动用明火属于严重违反规章制度的行为；对于保安岗位来说，盗窃应属于严重违反规章制度的行为；对于驾驶员岗位，在上班时间酒后驾驶应为严重违反规章制度的行为。因此，规章制度应由单位针对本单位的特点及岗位的行业特点进行规定，在具体个案中，应按正常评判标准考量用人单位规章制度的合理性，作出综合评判。三、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明（劳办发1994289号第25条第3款）：“本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定”。运用该条的前提是给用人单位造成重大损害，在具体的认定上，应在规章制度中对重大损害进行规定（如经济损失、社会影响、名誉利益等），增强在执行中的可操作性。四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的1直接解除劳动合同的要件：同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。对直接解除的前提是必须是对本单位的工作任务造成“严重影响”。如何界定“严重影响”，应从单位规章制度、对单位造成预期利益的丧失或者造成的间接损失等方面进行判断，否则用人单位无权以此来解除劳动合同。2劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这里注意的是，在未造成严重影响的情况下，并不能直接与劳动者解除劳动合同，必须首先向劳动者提出，劳动者在拒不改正的情况下方可解除。3由于职工在外面兼职的越来越多，人的精力是有限的，不可避免地对生产造成了一定影响。在具体操作中应首先掌握劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的证据（如用工合同、工资支付凭证、工作证、考勤记录），履行单位的提前告知改正义务，并对改正通知保留书面证据。在职工拒不改正的情况下，方可解除劳动合同。五、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的即：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。六、被依法追究刑事责任的1根据劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的（犯罪情节轻微）。2根据劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明（劳办发1994289号第25条第4款），本条中“被依法追究刑事责任”，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。3根据劳社厅函2003367号，对于人民检察院根据中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定做出不起诉决定的，不属于劳动法第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。（对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定，注意免予起诉与不起诉的区别，免予起诉的前提是被告人的行为已构成犯罪，应当负刑事责任）4根据劳办发1996209号文件规定，企业职工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据劳动法第二十五条第二款的规定，解除与该职工的劳动合同。七、其它解除合同不需支付经济补偿金的情形1根据劳动合同法第四十六条第五项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的（劳动合同期满）”；根据本条意思可以这样理解：固定期限劳动合同期满，如果用人单位维持或者提高劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同，但劳动者不同意续订，这种情况下劳动者不享有经济补偿金。如果用人单位主动提出不与劳动者续订劳动合同，不管劳动者同意不同意续订，都要支付劳动者经济补偿金。2在劳动者拒签劳动合同时，根据劳动合同法实施条例第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。” 第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”3劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（部发1996354号）第20条：劳动者按照劳动法第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。实践中用人单位需保存劳