论容隐制度在构建和谐社会中的价值.doc

论容隐制度在构建和谐社会中的价值陈增玲摘要：我国容隐制度从春秋战国时期萌芽，到清朝末年落幕，在两千多年的封建社会中，是维系家庭和谐，社会稳定的思想基础。在新中国成立后却将容隐制度作为封建糟粕剔除，至今游离于我国法律之外。借鉴国外的立法，在立法中确立和健全容隐制度具有现实的必要性和历史合理性，并且对于构建和完善社会主义法律体系，促进和谐社会的形成，具有重要的现实意义。关键词：容隐制度；和谐社会；价值；构建Concerning Let Hidden System Values in Constructing Harmonious Society Chen ZenglingAbstract: Our country let hidden system from the spring and autumn and warring states period bud and to the end of the qing dynasty ended, in 2000 years of the feudal society, is maintaining the family harmony, social stability of the ideological basis. After the new China was founded but will let hidden system as feudal dross eliminate, yet drifting on our country law beyond. Use for reference foreign legislation, in the legislation in establishing and perfecting let hidden system has the reality and the necessity of historical rationality, and for constructing and perfecting socialist legal system, and promote the formation of harmonious society, have important practical significance.Keywords: Let hidden system ;Harmonious society; Value; Construction 论容隐制度在构建和谐社会中的价值陈增玲面对亲属犯罪是该“容隐”还是该“大义灭亲”？这自古就是一个难题。古人选择了维系家庭和谐的“容隐”制度，如今我国选择了极端维护社会公权力的“灭亲”制度。这是私情与公法，道德与法律的较量。这两种分量无论侧重于哪一方面，都会引起社会的不和谐。因此找到一个情与法的平衡点，是构建和谐社会的基础。本文从历史与现实状况出发，对容隐制度的沿革与变迁作以阐述。从容隐制度的目的和无视社会正义方面对其缺陷与不合理进行指示，另外对容隐制度在构建和谐社会中的重要性与合理性进行论证，并且对如何恰当利用容隐制度帮助构建和谐社会提出几点建议。一、 容隐制度的发展概况 （一）中国容隐制度的萌芽、形成、兴盛及衰落历程容隐制度，是我国古代维持封建统治的一项重要立法，主要指一定范围亲属之间对犯罪可以相互隐瞒，不应告发或作证，若对法律规定应当隐匿的亲属犯罪进行告发，则告发者将被处以一定刑法的制度。1这一思想萌芽于春秋战国时期，在论语子路篇第十章：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“伍党之直者异于是：吾党之直者异于此：父为子隐，子为父隐。直在其中矣。”2孔子主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这是体现容隐思想的第一个文本。孟子尽心上还讲述了这样一个故事：桃应间曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人则如何之？”孟子主张说：“舜视弃天下犹弃鄙屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身訢然，乐而忘天下。”3孟子从自然亲情方面考虑，立足于仁爱思想，认为应“窃负而逃”，享受父子间的天伦之乐，这是体现容隐思想的第二个文本。二者都体现了顺应自然亲情的儒家“仁爱”思想，也是容隐思想萌芽且形成时期。将容隐思想法律化是从秦朝开始的。秦墓竹简记载：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”这一时期的容隐制度只规定了晚辈为长辈单方面的容隐义务，在规定上也不够完善。在容隐制度发展史上，标志着容隐制度的基本形成，且具有划时代意义的是汉宣帝发布的一道“亲亲得相首匿”的诏书：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”4显然，这条诏令允许在一定的亲属间可以首谋、藏匿犯罪而不受惩罚或减轻处罚，从而较为全面的开创了中国法律制度中的亲属容隐传统。唐代是中国古代法律发展的鼎盛时期，容隐制度在此时也形成了一个比较完备的规范体系。唐律疏议在总则中规定了“同居相为隐”原则，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。另外对分则规定予以细化，做出了比较严密的规定，其中还规定：“谋叛以上国事重罪不得相隐”。总则与分则互相配合、彼此补充，形成了完整的容隐制度体系。唐朝以后的各朝代基本上沿袭了唐朝对于容隐制度的规定，只是在容隐范围上有所扩大，同时容隐的义务也逐渐增强5。如元英宗时，驸马许纳之子速怯诉曰：“臣父谋叛，臣母私从人。”帝曰：“人子事亲，有隐无犯，今有过不谏，乃复告讦。”命诛之，6由此可知，连谋反这种国事重罪都要容隐。另外，容隐制度的亲属范围也进一步扩展。如明清时，容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲，即岳父母和女婿等都列入了容隐的范围之内。近代的法制变仍然保留了容隐制度。南京国民政府制定的中华民国刑法及民刑诉讼法，均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。内容包括:关于藏匿人犯及毁灭证据之规定，关于放纵或便利逃脱之内容，关于伪证及诬告，关于顶替自首或顶替受刑，关于亲属拒绝作证及不得强迫亲属作证，等等。7但新中国成立后，容隐制度被作为封建糟粕剔除，取而代之的是“大义灭亲”，在中国存在了两千多年的容隐制度就这样消失在人们的视野之外。（二）国外容隐制度的发展与现状西方最早出现容隐观念是在古希腊时期，至古罗马时期时，容隐制度已作为公民的一项义务在法律中有了明确规定。例如：如古罗马法规定，亲属之间不得相互告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起“刑事诉讼”，亲属之间相互告发将丧失继承权。在经历了长达一千多年的法律体系混乱的中世纪时期后，近现代的国外诸国中，大都有关于容隐制度的规定。在英美法系国家，一般都规定了配偶有拒绝作证的权利。1989年英国刑事证据法规定：“在普通刑事案件中被告人的亲属可以作证，但只能当辩护证人，不得强迫作证。” 在美国的证据规范中拒绝作证制度被称为特权制度，享有特权者可以拒绝提供证言或者他人对同一事项提供证明。在欧洲的一些大陆法系国家在限定范围内都规定亲属有拒绝作证的权利，另外还有：某些明知亲属犯罪，却包庇藏匿、帮助脱逃、作伪证等行为“不罚或减轻处罚”的规定。如德国刑法第257条规定：“正犯或共犯之亲属为使正反或共犯免受处罚而予以庇护隐匿者不罚。”另外在现今的法国、意大利等国的刑事诉讼中都有相关的规定。在亚洲大陆法系国家关于容隐制度规定的近亲属范围要比英美法系的规定范围广泛。在日本刑法典在142条规定了容隐制度的亲属范围：包括配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，或曾与自己有过此等亲属关系的人。我国台湾地区的“刑法”更是明确规定，对配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲有拒证权。二、古代容隐制度的缺陷我国古代，容隐制度备受统治者推崇，主要是它对维护封建家庭伦理秩序和封建宗法统治有巨大的作用。翟同祖先生曾精辟的指出：“古代法律可以说全为儒家伦理观念和礼教所支配。”8新中国成立后。立法者将容隐制度排除于法律之外，自然有其理由：一是从容隐制度的目的方面看，容隐制度以维护封建统治为目的。容隐制度在封建社会中得以长存，并不是从人性自然的角度出发来维护人伦亲情。它只是恰巧适应和满足了统治者维护家族内部封建伦理秩序和封建宗法社会的伦理道德秩序的需要，其根本目的是维护封建社会的统治秩序。9容隐制度带有明显的阶级性，是封建等级社会的鲜活反应。在追求平等自由的现代社会，其缺陷被逐渐凸现出来。二是从容隐制度对社会正义无视方面看，容隐制度不利于社会的公正。容隐制度是维护了被告人、犯罪嫌疑人近亲属的权利，但其忽略了一个不争的事实，即被害人及近亲属的权利受到了莫大的轻视。对受害人而言，本来已受到了侵害，而容隐制度一味的包庇或是犯罪脱逃，这更是一种法律上的打击，法律并没有起到为受害人声张正义的作用。显然这种制度对受害人而言是极大的不公平。对罪犯而言，容隐制度可能会使他们逃脱法律制裁，以至于他们不会认识到做错事要为自己的行为负责，从而会增加社会的不稳定因素。由此看来，容隐制度可能会动摇社会公平正义这一普遍价值观。三、在构建和谐社会中设立容隐制度的合理性和必要性容隐制度在中国存在两千多年之久，国外的大多数国家在现行立法中也作了相应的保留，这足以证明容隐制度有其存在的合理性。我国却将其作为封建糟粕摒弃，这是有待论证的。唯物辩证论要求我们要一分为二的看待问题，尽管容隐制度存在一些缺陷和不合理，但不能否认其整体价值。在构建和谐社会的进程中，对容隐制度合理优秀部分予以借鉴和吸收是十分有必要的。（一）从伦理价值上考虑容隐制度之所以在古今中外的立法中出现，主要是因为“全人类在道德伦理进而法律上的某些共性，即西方人所谓自然法或中国人所谓天则天理的存在，大概是不能不正视的。”10家庭是一个人感情生活的港湾，如亲人之间连最基本的信任和情感纽带都断绝，那这个社会还有什么温暖可言，人与人之间都是冷漠冰冷的，这样如何构建一个和谐的社会？我国法学家桂裕先生说：“人如能灭亲。也就无大义可言了。”这正是对人伦亲情与法律关系的最好注解。在满文军妻子李莉容留吸毒案中，满文军作证其妻吸食k粉，他的这种“大义灭亲”的举动，并没有获得社会的赞赏，而是使人们感到了寒冷和恐惧。其妻也被深刻的伤害，在庭上要求记者直呼其名，不要再说是满文军的妻子。此事必会使夫妻两人心存芥蒂，失去维持这份婚姻、这个家庭纽带。作为社会小单位的家庭不稳定，直接会影响大社会的和谐。在新时期，无论是中国共产党提出的“科学发展观”，还是构建“社会主义和谐社会”理念，都强调“以人为本”。这就要求尊重人性，尊重人的主体地位，保障人的各项权益。只有尊重人性的发展规律才能称得上是“善法”，是有正义基础的法律。容隐制度从法律的角度有效的维系了亲情，避免了国家法律和伦理亲情直接的、正面的冲突，使人们不会陷入守法与重情的两难境地。容隐制度充分考虑了人之常情，体现了人道主义关怀和对人基本权利的尊重。（二）从法律价值上考虑一方面有利于提高法律时效性，维护法律权威。“法律不强人所难”这是一句古老的法律谚语，它要求我们在制定法律时要考虑人类社会的道德观念和伦理秩序，唯有这样，法律才能被人接受并遵守。当法律要求过高时，就不符合的“期待可能性”理论，法律不能期待人们将证明自己的亲属有罪。在我们这样一个受儒家文化影响了两千多年的民族中，维护家庭亲情已在人们心中根深蒂固。因此，大部分人宁愿违背法律，这样必然会出现法律虚设的现象，损害了“法律具有获得社会服从力量”的权威性。另一方面有利于节约司法资源，提高司法效益。我国在1996年修改了刑事诉讼法，由原来的职权主义庭审方式改为现在的兼当事人主义和职权主义特征的混合庭审方式，这种庭审方式强调双方的举证责任，同时证人出庭作证程序性环节的依赖性大大增强。而刑事诉讼中的证人证言需要经过当庭询问，控辩双方的质证等程序。一方面，亲属证人的出庭率不高，另一方面，“证人的可信度随着他与罪犯之间存在的仇恨、友谊和其他亲密关系而降低。”11还就得为认定亲属证言的可信度而大耗功夫。这势必会影响审判的顺利进行，浪费司法资源，增加诉讼成本。（三）从社会价值上考虑家庭是社会的基本单位，家庭的和谐稳定关系着社会的和谐稳定。法律在强迫人们“大义灭亲”时，无非会出现两种结果。一是过于苛刻的法律制度没有人去遵守；二是人们为“大义”而去“灭亲”，导致社会伦理体系的分崩离析。这种结果在经济学角度看是不经济的，两利相较取其重，两害相较取其轻。容隐制度可能会使少数受害者得不公平待遇，却能维持家庭和谐，社会稳定，孰利大孰利小便可知了。同样从法律角度看也不符合谦抑原则。谦抑指立法者应用最小的支出少用甚至不用刑法，而获取最大的社会利益有效的预防和控制犯罪。如果以刑罚的方式对待容隐者，则以破坏社会的亲情伦理，甚至社会的稳定为代价，这种方式付出的代价未免太大，而所取得的利益又太小。国家制定法律的目的并非一味的去惩罚犯罪，它主要是预防和制止犯罪，维持社会稳定，保障公民权益。如果罪犯是因自己的亲人作证被送进监狱，他对自己的过错也就看轻了，取而代之的是对亲人对社会的仇恨。出狱后能说他对社会的危害性小了吗？我想那时，他就会更疯狂的来报复这个冷酷的社会了吧！这无疑更近一步增加了社会的不稳定因素。因此，消除犯罪最好的方式并不是用严刑峻法使人恐惧，而是对犯罪的预防，对人的感化，及对社会矛盾的化解。正如有的学者所说：“建国以后一个较长的历史时期，仍然演习民族革命时期的许多做法，以群众运动的方式推动经济和社会发展。其结果是社会总处于不很稳定的状态之中，而且人人自危，社会关系比较紧张。作为执政党，应当处理和化解各种社会矛盾，安排好社会的每一个成员，最大限度的调节大家的积极性。”12因此，赋予公民容隐权，不仅是法律上赋予非公民一种自由的权利，也是稳定社会的必要条件。构建社会主义和谐社会，必须是法律规范和道德规范和谐共存，真正能创造良好的社会秩序，实现人和社会发展的和谐统一。四、在构建和谐社会中容隐制度的设立与完善容隐制度是儒家传统留给我们的宝贵的道德和法律资源，也是封建社会立法中的一朵法律奇葩。13容隐制度的自身特征与现代法律价值相吻合，所包含的以人为本的法律思想，对社会正义、人权等基本价值都符合社会主义和谐社会的立法理念。“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础”，14 在现行立法中借鉴和吸收古今中外的优秀法律成果。本人就如何设立和完善容隐制度提出以下几点建议：（一）将亲属间容隐设置为公民的一项权利在我国古代一直将“亲亲相隐”规定为一项义务。如在唐律疏议中规定：控告亲属，要按亲属的尊卑亲属关系而处以不同的刑罚。告尊亲属，越是近亲刑越重，如告祖父母、父母者，则绞。在现今的容隐制度设立中，应排斥封建等级因素，贯彻法律面前人人平等理念，应将容隐制度规定为所有公民的一项基本权利，即应以“容隐权”对待。15国家司法机关在行使权力时，应尽量避免损害公民的容隐权利，不能使公民陷入两难境地。这样既利于提高法律的威信，又利于维护家庭的稳定和社会的和谐。对具体法条的修改，有以下几点：首先应将中华人民共和国刑事诉讼法第48条修改为：“除犯罪嫌疑人被告人近亲属外，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人”。其次，应在中华人民共和国刑事诉讼法第45条第三款，在“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究”后增加一款“与犯罪嫌疑人或被告人有亲属关系的除外”。最后，应修改中华人民共和国刑法中关于妨害司法罪的305、307条的规定，应在原法条后增加一款“犯人或脱逃人的近亲属，为了犯人或脱逃人的利益，而犯前款规定之罪的，可以免除刑罚。”在规定窝藏、包庇罪的310、312条后增加一款“犯人或脱逃人的近亲属，为了犯人或脱逃人的利益，而犯前款规定之罪的，可以免除刑罚”。（二）限定容隐制度的主体范围古今中外对容隐制度的主体范围都有一定的限制。主体范围的规定过于狭小，则对人伦亲情有所损害，会与保护亲情保障人权的目的相违背；主体范围的规定过大，则不利于打击犯罪，维护社会稳定。考虑到我国的传统并且参照一些国外立法，容隐制度的范围应规定为犯罪嫌疑人或被告人的近亲属为宜，即包括犯罪嫌疑人或被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（三）限制容隐制度的适用范围考虑到近亲属间对犯罪的包庇所涉及的范围广且罪名多样，如果在立法中统一对待，难免会在司法实践中出现多种问题。在立法中规定其具体的适用范围，并对特殊情况予以规定，这样就有利于在司法实践中针对个案灵活应用了。一般的案件都可使用容隐制度，但以下几种情况例外。一是容隐制度不适用于危害国家安全及国家根本利益的犯罪。这是由于国事犯罪和一般的犯罪不同，它涉及到社会稳定、国家安全，有必要对容隐权作出限制。对于此类犯罪，公民不享有免证权，对窝藏包庇罪犯者应按刑法有关条款予以处罚。二是容隐制度不适用于对亲属间的犯罪。对亲属间的犯罪从根本上就违背了亲情伦理，如对亲属间的身体伤害、虐待、遗弃等，和立法目的相违背。因此，不允许知晓亲属间犯罪的人隐瞒真相，拒不作证。三是容隐制度不适用于职务犯罪。鉴于当前腐败现象严重，甚至出现了“丈夫用权，妻儿收钱”的现象。亲属间利用职务之便窝藏赃物，包庇罪犯的现象也比较普遍。因此，职务犯罪的近亲属不享有容隐权。（四）对容隐制度行为的规定容隐行为既可以是消极的不作为行为，也可以是积极的作为行为。消极的不作为行为包括：一是在犯罪发生或发生后的知情不举，二是拒绝作证。积极的作为行为有：为帮助犯罪嫌疑人或被告人脱逃法律惩罚而作伪证；窝藏赃物或销赃；为犯罪嫌疑人或被告人提供脱逃财物，提供窝藏点等。但要注意以下两点：第一，这些行为只能在立案前进行，立案后进行就表明公然对抗国家法律的权威性，应承担相应的责任。第二，不能为了近亲属而故意诬告、陷害第三人，否则也应受到法律处罚。综上所述，将容隐制度作为公民的一项权利规定，才能最大限度的体现法律的人性化关怀，维护法律的权威，也有利于构建社会主义和谐社会。正如边沁所说：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重”。参考文献：1王桂芳.亲亲相隐及在我国现代刑事法律中之活化 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