私募股权基金设立形式简述.docx

私募股权基金设立形式简述私募基金的概念简言之就是向不公开的特定的人募集资金用于投资。而根据投资领域的不同，私募基金的类型也各不相同，但大体可以分为两大类：私募证券投资基金（Private Placement Investment Fund）和私募股权投资基金（Private Equity，简称PE）。前者投资的主要是证券市场，而后者的投资领域则包括企业未上市时的各个阶段（创业阶段，发展阶段，预备上市阶段等等）。根据投资阶段1的不同，广义的私募股权投资基金可划分为风险投资(Venture Capital)、发展资本（development capital）、并购基金（buyout/buyin fund）、夹层资本（Mezzanine Capital）、重振资本（turnaround），Pre-IPO资本（如bridge finance）等等（以上所述的概念也有重合的部分）。当然，狭义的私募股权投资主要指对已经形成一定规模的，并产生稳定现金流的成熟企业的私募股权投资部分，主要是指创业投资后期的私募股权投资部分。 我们这里主要来谈论有关私募股权投资基金在国内的设立形式问题。目前我国没有专门的关于设立私募基金的法律，与之相联系的法律主要有公司法，合伙企业法，信托法等。 需要注意的情况是：私募股权投资基金的概念与现在人们经常提到的基金公司的概念并不相同，人们经常听到的基金公司实际上仅仅是指证券投资基金，其设立受到证券投资基金法的调整。证券投资基金法规定基金公司的注册资本不得低于一亿元人民币，且需为实缴货币资本2。但私募股权投资基金并不受该法律的调整，私募股权投资基金可以通过各种组织形式建立，比如有限责任公司，有限合伙，信托投资公司等等，而且目前法律并没有规定私募股权投资基金的最低注册资本的要求，因此，其没有投资门槛的限制。当然由于PE的行业性质，一般的PE手中都掌握着大量的资金。 关于私募股权投资基金在设立和运行方面的风险，关键是要看其以什么样的组织形式设立，不同的组织形式，其所拥有的优势和存在的问题都是各不相同的。以下介绍几种主要的私募股权投资基金组织形式。 一、 公司制私募基金 在2007年6月1日新合伙企业法实施前，即有限合伙形式出现之前，国内大多数的私募股权投资基金采用的都是公司制的形式，比如设立一家投资公司或资产管理公司。 1、公司制私募股权投资基金的优缺点分析 公司制基金的优点主要在于：其设立简单便捷，且治理结构较为明确。但是公司制的缺点也是比较明显的，主要有以下几点： （1）对实际执行操作的私募经理人的激励有所不足 由于公司制的分配方式一般是以股权的多少来决定最终的盈利分配。而实际进行决策的人往往是一些私募经理人，其在公司的股权份额不多。所以虽然其对公司做出的贡献很大，但获得的回报往往有些不对称，这就会对一些经理人的投资积极性造成影响，不利于基金的发展。 （2）面临双重征税的问题 在公司制私募股权投资基金中，公司本身作为独立的法人主体要缴纳企业所得税，而与此同时股东作为自然人主体在分取红利时还要缴纳一笔个人所得税。其税收成本较高，虽然可以通过改变公司注册地的方式来规避双重征税的问题（例如将公司设立在开曼、BVI等免税地区），但终究比较繁琐。 2、公司制私募基金设立与运作时需注意的方面 （1）投资公司的股东数量不宜过多，出资额都应比较大，这样既能保证私募性质，又能有较大的资金规模。（2）投资公司的资金交由资金管理人管理，按国际惯例，管理人收取资金管理费与效益激励费，并打入投资公司的运营成本。（3）投资公司的注册资本每年在某个特定的时点重新登记一次，进行名义上的增资扩股或减资缩股，如有需要，出资人每年可在某一特定的时点将其出资赎回一次，在其他时间投资者之间可以进行股权协议转让或上柜交易。该投资公司实质上就是一种随时扩募，但每年只赎回一次的公司式私募基金。 二、 有限合伙制私募基金 有限合伙制的私募股权投资基金是目前国际上最为主流的一种组织形式，但在我国有限合伙还是一个新兴的组织形式，在新的合伙企业法实施之前，合伙的形式只有一种，即所谓的普通合伙制，旧的合伙企业法规定，所有合伙人都必须对合伙企业的经营承担无限连带责任3。这样的合伙形式显然不能适用于具有较高风险的私募股权投资领域。 2007年6月1日，随着新的合伙企业法的正式实施，有限合伙这一新的合伙形式随着产生，也正因为如此，新的合伙企业法的实施被认为是对国内私募股权投资的一次重大推动。那么有限合伙较之普通合伙以及其他类型的组织形式究竟有什么独特之处呢？以下我们就来对有限合伙这一组织形式进行一个简要的分析。 1、 有限合伙的一般组织形式： 合伙企业法第六十一条第一款规定：“有限合伙企业有二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。”其第二款规定：“有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。” 也就是说，有限合伙企业至少应该拥有一名普通合伙人和一名有限合伙人，合伙企业法规定有限合伙人仅负责出资而不负责企业的具体经营管理4，有限合伙人仅以其出资额为限承担有限责任。而普通合伙人则具体负责整个合伙企业的经营管理以及对外投资，其所承担的仍然是无限连带责任。 具体到有限合伙形式的私募股权投资基金，一般而言，普通合伙人（境外私募领域俗称General Partner或GP一般合伙人）都是具有金融投资背景的专业人员，其决定着这家投资基金的投资方向，投资策略以及投资技巧。而有限合伙人（境外私募领域俗称Limited Partner或LP，一般合伙人）的职责一般仅仅是为企业提供充足的资金以保证股权投资的有效进行。 这样组织形式的优点就在于普通合伙人作为具有专业知识的人士，其对企业承担的是无限连带责任，这就使得私募经理人不敢怠于行使自己的职责，因为其决策的失误或错误不但可能危害到合伙企业，甚至还可能祸及自身，故其在做投资决策时必定十分认真。 - 1主要可划分为种子期、初创期、发展期、扩展期、成熟期和Pre-IPO各个时期。 2参见证券投资基金法第十三条 3 参见1997年2月颁布的“旧”合伙企业法第二条：本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险、并对合伙企业债务承担连带责任的营利性组织。 4 参见合伙企业法第六十八条第一款：优先合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。2、有限合伙制的私募股权投资基金的特点 （1）有限合伙制的私募股权基金的投资与分配比例 按照目前的一般惯例，在一家有限合伙制的基金中，有限合伙人出资额一般占总投资额的99%，而普通合伙人的出资额只占总额的1%。但是在赢利的分配上，普通合伙人一般可以分享到20%左右的利润，而有限合伙人获得80%。有些人可能会质疑出资比例与分配比例似乎不相符合，有“不公平”之嫌，但这恰恰是更为公平的一个做法，也是有限合伙制相对于公司制的一个优点，这种分配方式能够极大的激励职业私募经理人，因其投资与分配比相差20倍之多，这会促使其尽全力施展自己的才能，以期获得巨额的回报。而对于有限合伙人而言，其投资的资本能否获得增值，关键就在于职业私募经理人，职业经理人的努力工作能为其带来更高的收益，所以看似其所获得的收益会因分配比例的下降而变少，但由于“蛋糕”的变大，每个人获得的收益实际都会增加。 （2）、有限合伙企业不存在公司制双重征税的问题，大大降低企业成本 合伙企业法第六条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。” 从法律角度看，有限合伙企业并不具有法人资格，也就是说，有限合伙企业并不需要交纳企业所得税，有限合伙企业所要交纳的仅仅是企业盈利时，作为企业投资者的出资人所需交纳的个人所得税。这就使得有限合伙制在税收方面较之公司制有着明显的优势。 3、有限合伙企业的设立程序 在设立有限合伙过程中，应当分为订立有限合伙协议和有限合伙注册两个阶段的工作： (1)、订立有限合伙协议阶段：这是一个内部过程，协议各方在向工商行政机关申请登记前必须先行制定有限合伙协议。根据工商部门的规定，有限合伙注册时无章程之要求，因此有限合伙协议的制定就显得尤为重要，其不但应约定合伙人之间在设立有限合伙过程中的权利义务，还应当对有限合伙未来经营过程中的管理制度、组织机构、利益分配和风险承担、入伙和退伙、解散和清算等问题做出明确约定。 (2)、有限合伙注册阶段： 根据与合伙企业法同时修订的中华人民共和国合伙企业登记管理办法第十一条的规定：设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关申请设立登记。 申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交下列文件： （一）全体合伙人签署的设立登记申请书； （二）全体合伙人的身份证明； （三）全体合伙人指定代表或者共同委托代理人的委托书； （四）合伙协议； （五）全体合伙人对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书； （六）主要经营场所证明； （七）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。 法律、行政法规或者国务院规定设立合伙企业须经批准的，还应当提交有关批准文件。 在提交了上述材料并完成相关手续的办理后，企业登记机关就会对合伙企业进行登记，并发给营业执照1。 4、为何有限合伙制度特别适合于私募股权投资基金 其主要的原因在于股权投资是一个高风险高回报的行业，看似这是一个需要极大资本才能进入的行业，但在其中起决定因素的却是人，是人的决策、人的判断以及人的努力。这是一个极端强调人的重要性的行业，其严重依赖私募经理人的个人能力，尤其在目前全球流动性泛滥的情况下更是如此，资本在这个行业并非决定性力量。所以如何在制度上对具体进行投资操作的人进行合理的设计，在最大程度调动其工作积极性的同时又能对其有一定的制约是一个极其重要的课题。从目前的组织形式上来看，有限合伙制度无疑是最适合的制度，其可有效提高专业投资人员（普通合伙人）的积极性和努力程度（通过提供高额分配），同时又能对其的行为进行一定的制约（通过无限连带责任制度）。并且在出资人与专业人员之间又有一个相对适当的分配比例来保证结构的稳固。 由于新合伙企业法实施不久，故国内采用有限合伙制的私募股权投资基金还不是很多。但借新合伙企业法的实施，2006年6月末，深圳市南海成长创业投资有限合伙企业（以下简称南海成长）已正式开始运作。南海成长成为国内首家有限合伙制创投机构。首期募集的1.62亿元全部来自民间，50以上的资金将重点投资深圳市“创新型企业成长路线图计划”中的拟上市企业；7月2日，朱雀投资发展中心成为上海第一家合伙制私募机构；7月16日，由8家柳市企业、一个自然人与北京杰斯汉能资产管理有限公司组建的“温州东海创业投资合伙企业”挂牌。2 可以预见，今后必然会有越来越多的私募股权投资基金采取有限合伙这一组织形式。 一、 契约式私募基金 契约式私募基金也被称为信托式私募基金，是根据一定的信托契约关系建立起来的代理投资制度，其通过发行收益凭证来募集资金,它反映的是资金管理人、基金托管人即投资人之间的信托关系。在契约式私募基金中，基金管理人负责资金的管理操作，基金托管人作为基金资产的名义持有者，负责基金资产的保管和处理，并对基金管理人的操作实行监督。契约型基金没有基金章程，没有公司董事会，而是通过基金契约来规范各方当事人的行为。契约式私募基金相对于公司型私募基金有两个优点。（1）它可以避免双重征税。（2）它可以使基金投资者的利益受到法律保护。契约式私募基金在日本和台湾、英国比较盛行。 实际上，以信托平台实施PE，也有一些合伙企业不具备的优势，这主要体现在：首先具有破产隔离功能。信托法赋予了信托这样一个独立的平台，可在最大限度上保护委托人的财产安全；其次有较强的公允性。由于参与信托过程涉及的机构众多，通过这些机构搭建的平台，可以比较有效地建立PE绩效的记录平台；第三，有较好的流动性。信托受益人的受益权除了信托合同另有约定外，原则上可以自由转让，其信托流动性的实现从某种程度上讲更容易。