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破 产 法 讲 座 2008年9月6日 省律师协会培训班一、破产管理人制度的几个问题（一）、管理人指定的相关问题（二）、关于管理人名册的编制与使用问题（三）、管理人职责问题（四）、管理人制度执行中存在的问题二、破产法实践中的几个程序问题（一）、债权人作为破产申请人的适格性（二）、债务人申请破产的义务（三）、申请三无企业破产的受理问题（四）、破产程序与债务人财产诉讼、仲裁程序的协调（五）、破产程序与债务人财产执行程序、保全程序的协调 （六）、关于破产、重整、和解程序申请的协调（七）、关于受理破产申请裁定与破产宣告裁定（八）、破产程序与公司清算程序的衔接三、债权确认中的几个问题（一）、劳动债权确认之诉（二）、普通债权确认之诉（三）、特殊债权的确定 四、债务人财产的清理与追收 （一）债务人财产的接管与追收 （二）对因破产欺诈而脱离债务人的财产的追收（三）破产程序的取回权（四）破产程序的抵销权（五）破产程序的别除权 五、关于职工权益的保护（一）、关于职工权益优先权的界定（二）、关于劳动债权异议的解决程序（三）、关于职工代表参加债权人会议（四）、关于职工权益特别优先权的把握。（五）、关于职工的劳动报酬问题，即职工工资问题（六）、关于解除劳动合同的补偿金问题。（七）、关于破产企业向职工集资和借款问题。（八）、关于职工向企业的投资问题。六、破产案件中主要实体问题的处理（一）、关于国有划拨土地使用权的处理问题（二）、国有企业的设备及建筑物抵押的效力问题（三）、关于债务人将企业财产全部抵押给一个债权人的抵押合同的效力认定问题（四）、政府对破产企业财产进行无偿划拨问题的处理（五）、关于破产财产变现过程中税金的缴纳问题2007年的6月1日企业破产法正式实施，无论在立法理念还是设置上都有了很大的创新和突破。这部法的规定应该说是已经比较完善、成熟，具有较强的操作性。这部法的颁布和实施标志着我国市场经济走向成熟，但是我国的破产法律制度仍然处在成长与发展过程。特别是我们法院审理破产案件仍然处在一个经验比较缺乏的阶段。随着新的破产法的实施，在理论和实践中都出现了许多新情况和新问题，迫切地需要研究和解决。因此，需要广大从事破产审判工作的法官和实务工作者，集体的力量与智慧一起研究解决有关问题。下面我简要向大家介绍一下人民法院审理破产案件的一些情况和目前我们所面临的一些问题。我讲的第一部分是法院审理破产案件的基本情况。破产法和一般的民商事法律不同，首先它是一部程序法，跟法院的审判工作是密切相关的，两者是不可分的。一方面，破产法直接规范人民法院审理破产案件，开展破产审判工作；另一方面，破产法需要通过司法程序才能够实现，才能够实现破产法的立法目的。因此，企业破产审判是我国法院通过司法手段维护审判制度的一个重要的方面。在这个方面，我介绍三种情况：第一，案件的主要类型。由于新的破产法的颁布和实施，法院审理的破产案件从单一化向多样化过渡，从86年的首部破产法公布以来，很长一段时间内，破产法都是企业法人破产，破产案件都是企业法人破产案件。而这其中主要是国有企业，那么按照现行的企业破产法的规定，所有企业法人都将受同一优胜劣汰的机制来调整，统一适用破产法。同时其他法律规定的企业法人以外的组织也可以参照破产法的规定进行破产清算。那么，随着新破产法的实施，法院目前受理的破产案件的类型有所增加。也就是说，除了各种类型的企业法人之外，诸如民办学校、合伙企业等组织的破产清算也开始进入了法院。第二，审判组织。目前破产案件一般是由法院的从事民商审判业务庭负责，通常是民二庭，这和一些国家制度有所不同。由于破产案件审理周期长、难度大，有时政策性很强，为了保证破产案件的审判质量，一些法院开始配备专门的合议庭专门审理破产案件。比如广东深圳、佛山等中级法院都成立了专门的破产庭。第三，案件的数量。1998年到2008年这十年期间，全国法院总共受理破产案件共64311件。从这个数字我们可以看出企业的破产案件仍然比较低，比如去年2007年全国法院共受理破产案件只有3817件，最多的一年是2000年，将近1万件。全国大概有500多万个企业，其中绝大多数采取公司制和法人制，那么每年破产的案件不到一万件，这种情况我觉得不是很正常的，并不是说明企业经营效益都非常好。造成这种状况的原因我个人分析有三方面的原因。一个是过去的破产法包括现在的破产法适用范围有限，仅适用于法人，并不包括个人。也就是说，只有经营型破产，没有消费型的破产。十年来受理的60000多起案件中，半数以上的是国有企业破产，其中有绝大多数是计划内的破产，计划内的破产应该说不完全是市场主体的行为，因为它是纳入计划的，所以我们说破产法的适用范围是有限的。第二个原因是主体行为不规范，许多资不抵债的企业采取自消自灭的形式退出市场。我觉得,这与不依法清算而解散企业的行为没有相应的严厉制裁措施有关。第三个方面，在法院的审判工作中我们也承认有一定的因素在里面。大家知道破产案件审理周期长，它是一个几十件甚至是上百件的债权债务的集中清偿程序，难度大，涉及面广，而且有的案件政策性非常强。所以，有的同志讲，宁可审理十件普通案也不办一件破产案。一些法院存在为难情绪，在一定程度上限制破产案件的受理，但是在建立和完善社会主义经济体制的情况下，破产法这种所代表优胜劣汰的机制是必不可少的。从法律制度来说，我们既要管企业的生产、发展，这是公司法所要解决的，也要处理好企业的死亡，这是破产法的主要任务。没有规范的市场退出机制势必会使一些企业通过不正当的手段逃出市场，逃避债务。严重的损害债权人的利益，从这个角度来看，人民法院必须要充分发挥审判职能，大力开展破产案件的审判工作，发挥好破产法的保障作用，为我国的经济体制改革和经济建设大局服务。在这方面，最高法院近年来做了一些力所能及的努力。比如在广泛征求专家学者、社会各部门、各机关的意见的基础上，5月12日颁布了公司法的司法解释二，也就是关于解散和清算的司法解释。其中第18条规定有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控制股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失等对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应当给予支持。按照法定期限，你应该组织清算却不清算的要承担一定的责任。第20条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。 公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。这些规定的意图就是要加大清算人的义务或者是责任，迫使清算人依法进行清算。第二个大方面，我想介绍一下目前法院审理破产案件面临的几个重要的问题，由于成文法固有的特点和局限性，实践中有时难以在法律中找到现成的答案。我简单向大家介绍一下我们目前所面临的几个重要问题。一个是关于破产案件的管辖和受理。最高法院过去作出的有关司法解释曾经规定，破产案件由债务人住所地法院进行管辖。现在看来确实存在一定问题，因为破产程序主要是围绕债务人的财产进行的，所以破产案件由债务人的主要财产所在地法院管辖更为合理。就是说关于破产案件的地域管辖是不是应该考虑引入财产所在地进行标准，这是一个值得研究的问题。那么在案件管辖和受理方面还有一个问题是关于特殊类型企业的破产。比如，金融机构、上市公司，那么破产案件的管辖与受理是否应该有特别的规定？前一阶段，全国法院处理了大概有20多个证券公司的破产案件。在这些案件中，最高法院提出了一些前置程序，实践中也收到了比较好的效果，而且纳入了行政法规的内容。对于其他的公司，其他的金融类公司，包括上市公司是否有这种必要也是一个值得研究的问题。第二个问题是管理人制度的运行方面。在旧的破产法框架内，法院在程序中占主导地位，新破产法规定了管理人制度，想引进社会中介机构参与破产事务，在破产程序中如何定位法院与管理人的关系，如何定位法院与债权人委员会的管理，这是我们在实施新破产法之后面临的一个十分重要的问题。第三个是关于上市公司的重整问题。重整制度是新破产法借鉴外国成功的立法，而引进的新的内容。目前来看，有相当数量的公司意图通过破产重整达到新生，仅上市公司已经有十多家进入了破产程序。其中遇到了很多问题，主要有两个：一个是重整计划不能得到当事人投票通过，转而向法院申请强制批准，就是申请强制批准。强制批准时如何把握相关的条件和标准，也就是说能够达到最大限度的保护各方当事人的合法权益，又能使病态的企业获得新生。第二个问题是上市公司的重整计划的批准程序问题，如何与行政审批程序实现有效的衔接，在确保行政审批依法进行的同时，保证司法批准程序的依据充分。第四个是关于破产企业持有其他公司股权的处置问题。破产企业持有其他公司的股权如何处置？法院通常根据破产法的规定采取拍卖的形式处置，在这种情况下如何既要实现股权价值的最大化，以尽量使债权人的利益实现最大化，同时又能保证该公司的其他股东的优先购买权，两者之间的平衡点如何把握？大家前一段时间关注过博时基金的股份拍卖，最终叫完价以后，原来的股东要行使优先购买权，对这个拍卖行为应该怎么认识？各方面有不同的理解和认识。第五个是关联公司的破产问题。关联企业破产的社会影响很大，那么所涉及的问题也相当复杂，其中涉及的主要问题有这么几个。一个是关于关联公司破产方案的考察，就是说对关联公司进行独立清算还是关联公司所有的成员公司合并清算。第二，是否有必要合并清算，第三，有没有必要引入其他的机制。第四，如何避免关联公司连环破产对企业造成的不良影响。这些具体问题以及政策方面的考量，有待于更广泛深入的思考。第五个问题，非企业组织的破产清算问题。按照现行的破产法135条规定，法律规定的企业法人以外组织，如民办学校、合伙企业等破产清算可以参照破产法的程序进行。非企业法人以外的破产清算具有它自身的特点，显然不能机械地适用现有的破产程序，需要相关的配套制度和程序安排。比如，民办学校破产清算涉及在校学生和社会的稳定，是否应该有一个处理程序？是否要进行个人债权的收购？合伙企业、专业合作社等破产清算时如何衡量外部债权人和合伙人，合作社农民的利益如何平衡？具体制度和程序如何进行设置？这都是我们急需要解决的问题。一、破产管理人制度的几个问题管理人是一种新制度，原企业破产法未规定管理人制度，而设置了与之相近似的清算组。清算组制度在司法实践中已被证明存在缺乏公正保障，行政干预严重，无责任机制等诸多缺陷。具体表现为：1、成立较晚，易出现监督盲区；2、组成人员主要从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，行政色彩浓厚，存在地方保护主义的隐患，影响其公正性；3、成员多为兼职，无报酬，责任心差，效率低下，且难以追究法律责任。管理人作一项全新的法律制度对于破产程序的进程影响最大，实务中必须处理好几个关系：一是管理人制度设计与具体操作层面的关系。管理人作为一项与市场经济法律体系相适应的先进制度，是现代破产程序的必然选择，司法只有适用这项制度的义务，没有搁置这项制度的权利，当前审判实务中要克服非清算组不行的观点，树立因案而异选择管理人的理念。即使受理国有、集体企业破产案件，可适用清算组作为管理人，但此清算组非彼清算组，清算组应当有承担民事责任的能力，应当由相关政府机构派出的有办事能力的专业人员组成，而不是由领导干部（市长、县长、主任、局长等）组成，这些人组成的机构应为协调小组，而不是清算组。二是管理人行使职权与接受监督制约的关系。新破产法对于管理人履行职责的规定较为具体，而对于管理人行为的制约的规定则比较原则，只是规定了破产管理人重大事项报告制度。审判实务中应当允许债权人委员会以决议的方式否定或变更管理人重大财产处置行为的权利。同时，完善债权人异议裁决机制，完善债权人与管理人之间纠纷的协调解决机制，使对于管理人的监督和制约成为常态和可能。当然，如何进一步加强对管理人的监督和制约？如何处理好法院、债权人会议、管理人三者之间的关系？有些问题需要司法解释予以明确；有些问题则需要通过司法实践加以探索。三是管理人风险责任与获取报酬的关系。由专业中介机构律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所担任破产管理人，相对于一般清算组来说，其专业水平较高，负责清算事务较多，承担的风险责任较大，与此相对应，其获得的报酬也应有所体现。审判实务中要着眼长远，切实解决这一问题。应当按最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定，合理确定管理人的报酬，特殊情况可以协商调整。要建立长效机制，防止一些破产案件因财产不多，管理人得不到合理报酬，而采取抽签、摇号、轮候等随机指定的方式又无法进行“肥瘦搭配”，以至在普通破产案件中，出现无人愿意担任破产管理人的现象。（一）、管理人指定的相关问题破产法第三章规定的破产管理人是指破产宣告后，接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。根据破产法第二十二条、二十三的规定，管理人由人民法院指定产生并向人民法院报告工作。债权人会议可以监督管理人，但如果对管理人有异议，其只能申请人民法院予以更换，无权直接选任或解任管理人。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。在资格条件方面，破产法第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。从上述规定可以看出，担任管理人的消极资格是不得具有新破产法第二十四条规定的四种法定情形，积极资格是需要具备相关专业知识并取得执业资格。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。按照上述法律规定可以看出，破产法力求将管理人的法律地位规定为相对中立的法定主体，从而兼顾多方利益不仅重点保护债权人的利益，而且还兼顾其他不同的利益群体。 1、关于指定清算组为管理人的问题。根据企业破产法第二十四条的规定，能够担任管理人的组织或个人包括：一是清算组；二是专业机构和人员，即律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及律师、会计师。指定管理人规定第18条明确了以专业机构和人员为原则，以清算组担任管理人为例外的总体思路，将清算组担任管理人的情形限制为：第一，破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；第二，审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；第三，有关法律规定企业破产时成立清算组；第四，人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。 司法实践中以清算组担任管理人的包括如下情形：一是根据指定管理人规定第18条第1项，结合相关商事组织法关于清算组的规定，进入破产程序前已经成立清算组的有：公司进入清算状态，股东组成的清算组；高风险处置的金融机构，金融监管部门成立的行政清算组；外资企业解散，批准部门组织的清算组；农民专业合作社歇业，成立的清算组。对于以上已经成立清算组的，法院可根据指定管理人规定第19条的规定，审查清算组成员或其派出人员与本案是否有利害关系。如果清算组成员构成不符合规定或与本案是有利害关系，法院可指导其根据指定管理人规定第19条自行作出调整，拒不调整的，则法院受理破产申请后应当依照有关规定从管理人名册中指定机构或个人担任管理人。二是纳入国家计划的国有企业政策性破产案件，在案件受理后成立清算组，再指定该清算组为管理人。由于政策性破产案件主要是债务豁免问题，其实质就是一种行政关闭程序，该类案件的清算事务主要是由企业出资部门或主管部门组织的人员组成清算组，因此对于此类清算组可继续沿用以前的做法。但是，政策性破产也是对债务人的一种清算程序，只是在职工权益保障和债权人权益发生冲突时，更关注职工利益保障，其运行仍应按照破产法的基本框架和原则进行，因此也要审查清算组成员或派出人员与破产案件是否有利害关系。三是指定管理人规定第18条第3项所涉及的“有关法律规定破产时成立清算组的”主要是指银行、保险公司。商业银行法、保险法规定，商业银行、保险公司被法院宣告破产的，经金融监管机构同意，可以依法宣告破产，成立清算组。司法实践中，陷入经营困境中的金融机构首先由金融监管部门组织行政清算。在行政清算完毕，发现需要进入破产程序的，才向法院申请进行司法清算程序。由于行政清算组成员多由社会中介机构和资产管理公司组成，这些成员具有较高的专业素质，与破产案件无利害关系，因此法院一般指定原行政清算组为管理人。四是关于第4项兜底条款的适用。第4项规定法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。管理人制度是为了修正清算组制度的弊端而引进的先进制度，为确保该项制度的实施，最高法院出台了两个配套司法解释，各地法院陆续编制了管理人名册，并组织了相关培训，为管理人制度的实施作了充分准备。为避免管理人制度仅仅成为立法上的进步，学界普遍主张破产程序应尽可能减少清算组的使用。而司法界、政府和职工对于管理人能否胜任清算职责均心存怀疑。尤其是指定管理人规定关于管理人选任的方式，采取抽签、轮候等随机方式，更增添了选任能力与案件难易程度的不确定性，因此，目前该兜底条款在实务中仍需广为适用。如证券公司破产、国有独资企业、集体企业以及国有控股企业多数存在职工安置、国有划拨土地收回等问题，政府人员组成的清算组更能有效解决问题。 （二）关于管理人名册的编制与使用问题1、编制破产管理人名册的必要性。破产管理人名册是从人民法院指定管理人的便利性、有效性、公正性角度考虑设计的一项制度。如果没有一个正式的、公开的名册，人民法院在审理破产案件指定管理人时会增加盲目性和随意性。 2、编制破产管理人名册的法院。指定管理人规定采取了由各地高级法院决定由其编制管理人名册还是由中级法院编制管理人名册的方案。从我们掌握的全国情况看，北京、天津、上海、重庆四直辖市以及西藏、宁夏、海南等省区由高级法院编制管理人名册，而江苏等较为发达的地区则授权由中级法院编制管理人名册。我省地区差异大、经济发展不平衡，导致各地人民法院受理破产案件数量差异极大。以2005年为例，受理破产案件最多的市为安庆市，共受理39件，超过30件的市有六安市（32件）、 巢湖市（31件）。而同期，芜湖、淮南、马鞍山、黄山、阜阳、宿州、亳州却不足10件。从我省受理破产案件的实际情况看，2004-2006年破产案件数量分别为304件、266件、175件，呈逐年下降趋势。单 位旧存07-086审结合肥市中级人民法院252829芜湖市中级人民法院9912蚌埠市中级人民法院411314淮南市中级人民法院44马鞍山市中级人民法院254淮北市中级人民法院181516铜陵市中级人民法院144安庆市中级人民法院795538黄山市中级人民法院747阜阳市中级人民法院2459宿州市中级人民法院454025滁州市中级人民法院432915六安市中级人民法院861211宣城市中级人民法院551618巢湖市中级人民法院43824池州市中级人民法院795亳州市中级人民法院1254合计501257239再从我省社会中介机构的数量看，截止2007年5月，全省共有律师事务所407家（其中省直20家、合肥市60家）、会计师事务所192家，破产清算事务所因无行业协会无法统计。虽然有相当一部分律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所在国有企业破产中发挥了重要作用，积累了丰富的破产清算经验，但更多机构则存在人员结构复杂、承担民事责任能力差、缺乏必要的专业知识等问题，其能否胜任管理人职责令人担忧。因此，在编制管理人名册时，应审慎确定进入管理人名册的资格和条件。最后，确定第一批机构管理人确定为80家，律师所50家、会计所28家、清算所2家。个人管理人暂时不搞。综上，目前由省高院统一编制第一批破产管理人名册为宜，这样做，既考虑到现实情况，保证办理企业破产案件的质量，又照顾到管理人专业队伍的培育，为进一步完善管理人制度打下一定基础。3、编制破产管理人名册的组织。为保证管理人名册编制工作的公平公正，需要组成一个临时机构（评审委员会）完成此项工作。评审委员会由四个方面的人员组成：一是审理企业破产案件审判庭的人员，这部分人员对企业破产法及破产案件的审理比较熟悉，有利于对管理人专业水准和执业能力的审查；二是法院内部司法技术辅助工作部门的人员，这部分人员在人民法院对外聘请社会中介机构进行审计、评估、拍卖等工作中具有较为丰富的经验，有利于对社会中介机构的综合评价；三是有关审判委员会委员，这部分人员有丰富的审判经验，具有较强的决策能力，有利于管理人名册编制的高效与公正；四是法院内部监察部门人员，这部分人员的介入有利于对此项工作的监督；五是从省高院的执法执纪监督员中随机聘请2位。其中，司法技术辅助工作部门作为具体工作部门，负责申请材料的整理工作，负责公告、受理申请、申请材料的审查、办理审批手续等方面的具体工作。4、编制破产管理人名册的程序。由于社会中介机构和个人编入管理人名册需要考察的因素较多，以单一的投票表决难以体现申请人各自的综合条件，指定管理人的规定设计了评分机制，由评审委员会根据申请人的情况和事先确定的评定标准打分，确定申请人的综合分数，从而体现择优编制名册的原则。这一机制既有参加人员及人数上的最低要求，又有评分机制的设计，可以将编制管理人名册权力适当分散，审定结果相对客观公正。具体办法是：1）、制定破产管理人评分标准。（一）律师事务所A、执业业绩及能力（30分） （1）、业务收入。最近3年及2007年第一季度年均业务收入达到50万元的，5分；超过50万元的，每增加50万元加1分，最多不超过12分。（2）、办理各类律师事务数量质量。最近3年人均每年办理各类律师事务10件的，5分；超过5件的，每增加1件加0.5分，最多不超过10分。（3）、执业年限。每满1年加1分，最多不超过5分。（4）、执业表彰。因依法纳税、工作优秀等每获得市级有关部门以上奖励1次加1分，最多不超过3分。B、机构规模（20分）（1）、从业人员。拥有3名专职律师的，2分；超过3名的，每增加1名加0.5分，最多不超过10分。（2）、办公场所。以租赁房屋作为办公场所的，5分。以自购房屋为办公场所且面积在100平方米以下的，5分；超过100平方米的，面积每增加100平方米加1分，最多不超过10分。C、办理企业破产案件的经验（30分）所内专职律师受聘于清算组每办理过1起企业破产、清算事务的加1分，最多不超过30分。D、专业水准（10分）（1）、拥有二级以上律师或博士或副高职称的人数。每拥有1名二级以上律师或博士或副高职称加1分，最多不超过5分。（2）、发表文章数。所或其律师在省级以上刊物上发表过律师业务方面文章的，每发表1篇加0.5分，最多不超过5分。E、内部管理及风险控制机制（10分）（1）、律师均办理执业责任保险的或事务所办理执业保险的，5分。（2）、内部管理科学，专业分工明确合理的，5分。2）、评审委员会采用书面审查、询问、实地考察等方式审查申报人的具体情况。在此基础上，每位评审委员会委员应结合评分标准评定其综合分数，所有评审委员会委员所打分数的平均数即为申报人最后所得分数。3）、评审委员会根据申报人综合分数的高低确定初审名册，并在安徽日报上进行公示，公示期10日。公示期内，任何单位和个人均可对编入初审名册的社会中介机构或个人提出实名书面异议。4）、公示期满后，评审委员会应当对有关异议进行审查，异议成立、申报人确实不宜担任管理人的，应将所涉社会中介机构或个人从管理人初审名册中删除。审定后的名册将在人民法院报、安徽日报上正式公布，同时报最高人民法院备案。5）、评分标准及评审程序由安徽省高级人民法院编制管理人名册评审委员会负责解释。5、关于管理人名册的使用。管理人指定规定规定了管理人指定的三种方式：随机方式、竞争方式和接受推荐方式，这也是管理人的三种使用方法，其中以随机方式为原则，以竞争方式和接受推荐方式为例外。由于名册使用多采用属地原则，该属地性一般理解为辖区县的市为单位。对于随机方式产生的管理人，应从本地管理人名册中选任；采用竞争方式和接受推荐方式的，应不受地域限制。6、管理人的报酬和清算费用的问题。实践中，很多企业在陷入破产困境时，由于种种原因，可能并没有及时进入破产程序中，等到最终被宣告破产时，往往财产已经十分少了。如果完全由市场化的破产管理人来对这些企业进行清算和管理，由于破产管理人的收入与破产资产变现数额是相挂钩的，管理人就会因为破产企业资产价值低、报酬低而不愿意从事。在英国，是通过设置官方管理人的方式解决这一问题的，由国家设立破产署；在其下设立官方管理人，政府出资将不能够赢利的案件交给官方管理人处理。对于赢利的案件交给私人的中介机构办理；在德国，法官在确定管理人方面有绝对权利，可以通过对破产案件的“肥瘦搭配”，来解决一部分赚不到钱的案件的处理。我国目前没有设置官方管理人制度，对于法定由中介机构担任管理人的案件，法院在指定管理人时主要以随机方式确定，这样有可能会造成一些管理人经常接到不能赢利的破产案件，不利于提高管理人从事破产管理事务的积极性，进而影响专业化管理人队伍的培育。从长远角度出发，英国的管理人设置模式值得我国借鉴。（三）、管理人职责问题破产管理人作为管理、处分破产财产的法定机关，其职责是指破产管理人在破产程序中依法享有的权利和承担的义务。破产管理人独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对法院负责并报告工作，并受债权人会议的监督。按照破产法第二十五条规定管理人履行下列职责：1、接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料债务人被宣告破产后，就成为破产人，企业法人就成为了清算法人，破产人所有的全部财产被作为概括执行的客体，应全部移交破产管理人管理和处分。破产管理人接受的破产财产包括破产人的有形和无形财产、动产和不动产、知识产权、对外的债权、持有的股份和债券以及破产人对外应履行的债务。此外，破产人的法定代表人应将该企业的财产状况说明书、债权债务清册及全部账册、文书、资料、印章、营业执照移交给破产管理人占有、管理和支配，破产人原进行的营业活动和诉讼或仲裁事务也应由破产管理人接管。破产人如不为移交或不为全面移交，破产管理人有权请求法院强制执行。2、调查债务人财产状况，制作财产状况报告破产管理人应当予以妥善保护和管理，防止破产财产遭受意外或人为的损失。破产管理人应对破产财产进行登记造册，详细说明财产种类、性质、原值、现值、保存地点等，对债权债务进行核对，对营业状况予以了解掌握。其中最主要的工作是追回被他人占有的财产，收回破产人未收回债权和要求未缴纳或足额缴纳出资的出资人补足出资额，从而为更好地保全破产财产，顺利地处理和分配破产财产作准备。破产管理人独立保管破产财产不受他人非法干涉，如由于其疏于管理，未尽注意义务而使破产财产损失的，应负损害赔偿责任。3、决定债务人的内部管理事务在人民法院没有正式下达破产裁定以及公司登记注销前，债务人的法律人格依旧存在，其正常的管理活动应当进行。但由于其破产程序的开始导致其法律上的行为能力受到一定的限制，因此，此时的内部管理由管理人进行接管，并独立作出决定。4、决定债务人的日常开支和其他必要开支5、在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。为保证使破产债权人获得尽可能多的利益，管理人有权在实现债务人财产保值增值的基础上决定债务人的经营。6、管理和处分债务人的财产债务人将破产财产移交给破产管理人后，债务人并不丧失对破产财产的所有权，但丧失了对破产财产的占有、支配和处分权。人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。管理人对破产财产应当重新估价，已经折旧完毕的固定资产，应对其残值重新估价，残次变质财产应当变价计算，不需要变价的，按原值计价。破产管理人应根据清算结果制作破产财产明细表、资产负债表，并提出破产财产的分配方案。破产财产的分配方案交给债权人会议讨论通过，破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。人民法院裁定认可后，破产管理人应即通知债权人限期领取财产，逾期不领取的可以提存。破产管理人分配破产企业的财产，以金钱分配为原则，也可采取实物分配方式，或者兼用两种方式。如破产企业的债权在分配时仍未得到清偿的，也可将该债权按比例分配给破产企业的债权人，同时通知破产企业的债务人。破产财产未经依法处理和分配，破产程序不能终结。7、代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序一般来说，破产管理人可依法实施以下民事及其它活动：聘任必要的清算工作人员；为清算之目的，继续破产人的营业；参加诉讼、和解或仲裁；决定解除或继续履行破产宣告时尚未履行的合同；询问破产人等。8、提议召开债权人会议在进入破产程序后，债权人申报债权时，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。9、人民法院认为管理人应当履行的其他职责1）、办理破产人的注销登记。破产财产分配完毕后，破产管理人应当提请人民法院裁定终结破产程序。破产程序终结后，破产管理人应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况及时通知人民法院。此外，破产财产不足以支付破产费用和公益债务时，破产管理人应及时申请终结破产程序。2）、行使追回权。按照破产法三十四条规定，当第三人因恶意或无效行为而取得的债务人的财产时，管理人有权追回。3）、监督权。重整期间监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。4）、勤勉尽责义务虽然破产法对管理人的职责采用列举方式作出规定，而且第一百三十条规定管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。但毕竟繁琐且难尽其详，而且第一百三十条责任设定的前提是违反勤勉尽责、忠实履行职务的前提，可以看作是主观上存有过错，但如果是管理人业务能力、技术层次的原因导致债务人或债权人权利受损失时如何承担责任，法律就没有规定了，因此有必要再加以完善。（四）、管理人制度执行中存在的问题1、管理人的选任和解任标准的客观化问题。例如，管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形的，可以申请人民法院予以更换。”（企业破产法第22条第2款），但法院对于债权人会议申请更换管理人的决议（企业破产法第61条第1款第（二）项）是否还要进行事实判断，也是值得争议的问题。2、管理人和法院、债权人会议（债权人委员会）之间的关系问题。管理人和法院、债权人会议（债权人委员会）之间的关系仍然存在一些法律制度设计上的空白。例如，管理人为法院指定管理债务人财产的“人”，既非法院的“工作人员”，亦非债务人的“代表”，其究竟应当如何“对人民法院负责”，企业破产法并没有提供切实可行的解决方案；管理人对人民法院负责，是否意味着人民法院应当对管理人的职务行为承担“责任”，亦是不小的问题。再如，管理人受债权人会议（债权人委员会）监督，但企业破产法对于债权人会议（债权人委员会）监督管理人的具体方式或者效果并没有予以规定（企业破产法第61条第1款第（三）项），致使债权人会议（债权人委员会）的监督可能流于形式而不具有实质的价值。3、管理人为数人时的相互关系问题。除企业破产法第24条规定之“清算组”为管理人以及法院指定一人为管理人之外，均会发生数个管理人的问题。当管理人为数人时，各管理人如何执行职务，企业破产法并没有相应的规定。有的国家法律规定，管理人为数人时，以管理人共同执行职务为原则。所谓共同执行职务，指各管理人在执行职务活动中互为代表，单独执行职务无需取得其他管理人的同意。人民法院指定的管理人，应当取得以自己的名义独立执行职务的地位。在此体制下，管理人为数人时，可以共同执行职务为原则；如果管理人之间有约定并经人民法院许可，可以单独执行职务。与此相适应，当管理人为数人时，各管理人应当对债务人财产的管理承担连带责任。4、重整程序中的管理人的职责问题。我国企业破产法第73条规定有管理人监督下的债务人自行管理财产和营业事务的制度。在债务人自行管理财产和营业事务的情形下，管理人不得行使破产法第25条规定的职权，但管理人如何监督债务人自行管理财产和营业事务，企业破产法并没有任何措施、手段或者效果的规定，管理人的监督地位颇令人怀疑。再者，依照企业破产法第90条的规定，重整计划由债务人负责执行，管理人在重整计划规定的监督期内，监督重整计划的执行，但是，除债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和企业财务状况外，管理人是否还有其他的监督手段、措施或者相应的监督效果可以利用，亦缺乏相应的规定。5、破产法第69条规定了管理人在实施涉及破产人资产等重大行为时向债权人委员会报告制度。对如何实施报告制度缺乏具体程序：一是报告的形式要求及其内容要求不明确；二是管理人应在什么时候报告债权人委员会或人民法院不明确，事先报告还是事后报告？三是债权人委员会是否仅是被动性地接受报告，或者可否对报告提出异议、建议，以及可否请求人民法院作出相应决定？6、破产法第130条规定管理人未尽勤勉之责造成损害的，应当承担赔偿责任。但对该民事责任具体构成要件、请求管理人承担民事责任主体以及具体诉讼形式缺乏规定，管理人民事责任难以落实。二、破产法实践中的几个程序问题对破产申请的受理程序，是指人民法院审查破产申请是否符合立案条件，从而决定是否接受破产案件的程序。破产申请一旦受理，将产生债务人丧失对财产的处分权、债权人申报债权、对债务人财产的执行程序中止、有关债务人财产的保全措施解除、已经开始尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁中止等一系列法律效力。破产法对破产案件的立案受理规定得比较原则，实践中存在理解上的困惑和操作困难。很多问题需要进一步探索、创新以及司法解释予以明确。（一）债权人作为破产申请人的适格性破产法只是原则性地规定债权人可以作为破产申请人，但对债权人的适格问题未有进一步的规定，引发了很多理论和实务问题。例如，哪种债权人可以提出破产申请，对债权人提出破产申请是否设定限制等。1、附期限和附条件的债权人是否享有破产申请权。未到期的债权人是否享有破产申请权，与破产法对破产原因的规定相关。如法律以“资不抵债”即“债务超过”作为破产原因，破产申请权的行使与债务是否到期没有关联性，未到期的债权人就应享有破产申请权。如果法律规定的破产原因是“停止支付”，附期限的债权由于尚未到履行期，债权人不能要求履行，自然也就不存在停止支付的情形。根据我国破产法第二条第一款的规定，企业破产的一般破产原因是不能清偿到期债务。即债权人的债权已届清偿朔。我们认为附期限的债权在期限届满之前，债权人只享有期待权，尚不能真正实施，不符合债权已到期这一条件，故附期限的债权人无权提出破产申请。附条件的债权可分为附延缓条件和解除条件两种。附延缓条件的债权，债权人在条件成就之前，不能要求债务人清偿债务，故不能提出破产申请；而附解除条件的债权，在条件成就以前，债权已经成立并且生效，债权人可以要求债务人清偿债务，故其享有破产申请权。2、担保债权人是否享有破产申请权。我们认为，有担保的债权，债权的实现有担保物作为保障，一般情况下并无不能受偿的危险，因此也没有提出破产申请的必要。由于受拍卖、物价等因素的影响，担保物的变现可能无法全部清偿担保债权，为了避免由此给债权人造成损失，在行使法定优先权之后，若尚有一部分债权无法实现，这部分债权已经变为普通债权，此时债权人就享有破产申请权。3、债权已过诉讼时效的债权人、丧失申请执行权的债权人是否享有破产申请权。我们认为，破产程序是概括执行程序。在一定意义上具有渗透性。超过诉讼时效的债权本身已成自然债权，与超过申请执行期限的债权一样，均丧失了法院强制保护的权利，就不能在破产程序中又肯定其具有请求清偿破产债权的权利。故该两类债权人申请债务人破产，缺乏依据。4、申请破产的债权人的债权额应否加以限定。出于防止小额债权人滥用破产申请权害及债务人正当权益和社会经济秩序，有的国家对债权人行使破产申请权在申请人数、特别是代表债权额方面予以限制。如英国破产法规定，债权人提出破产申请。其无担保的债权必须达到750英磅。加拿大破产法规定，只有债务人负债超过1000加元时，债权人才能提出破产申请。美国破产法规定，债权人总数在12人以上的，提出破产申请必须至少要有3个以上债权人，且其无担保的债权额必须在5000美元以上。我国破产法没有这方面的限制，无论债权人债权份额大小都可以提起破产申请。这在实务中不仅可能对债务人不公平，还可能引起司法资源的巨大浪费。实践中已经出现数额很小的一个债权人申请公司破产的情况。建议对债权人提出申请的条件有所限制，制定统一可行的审查标准，比如规定占到一定份额的债权人或几个债权人才有资格提起破产申请，避免债权人滥用权利。（二）、债务人申请破产的义务在破产法的发展历史上，债务人曾长期没有申请破产的权利，只是被视为破产程序的客体。到了近代后，破产法的宗旨从单纯保护债权人的利益，转化为对债权人和债务人的利益公平保障，债务人才得以享有破产申请权。现代破产法赋予债务人免责的权利，债务人基于免责的考虑提出破产申请，是其行使权利的一种体现。但是由于债务人的破产涉及债权人乃至整个社会的利益，故不少国家规定破产申请是债务人的一项义务。法人和商人以其资产或者信用为活动的基础，在不能清偿债务时，应当有义务告知社会公众，以维持社会经济秩序的基本义务，这就是债务人应负申请义务的法理基础。可见，有破产原因时，申请破产不仅是债务人的权利，而且还应是债务人的义务。法国破产法规定：商人停止支付，应及时向法院申请破产；德国破产法、日本破产法规定：法人有破产原因时，董事应即向法院申请破产。具体到我国，破产法没有规定债务人有申请破产的义务(只是在公司法中规定公司的清算义务人在对公司非破产清算时，发现公司财产不足清偿债务的，负有申请破产的义务)，但我们在观念上应确立：企业法人不能清偿到期债务时，为了确保债权人的利益不受损害，债务人有义务向人民法院申请破产，怠于破产申请而造成债权人遭受损害的，应当负赔偿责任。破产法还应补充规定公司内部治理机构拖延申请破产的民事赔偿责任。（三）、申请“三无企业”破产的受理问题企业破产法第二条规定了破产案件的原则性受理条件，但没有其他条款作进一步规定，实践中有大量符合受理条件但存在破产障碍的案件，如三无企业 (无账册、无人员、无财产)、被申请人下落不明等情况。此类案件在司法实践中通常是以法院以无法查明债务人的财产状况、不能证明债务人达到破产界限为由，裁定不予受理破产申请而告终。对此我们认为，在“无产可破”时应尽量通过各种办法将破产程序进行下去，如果将此类案件一律拒于破产程序之外，反而会形成鼓励债务人逃债的错误机制。可区分债务人申请和债权人申请两种情况区别对待：债务人提出破产申请，如果其财务账册下落不明或巨额财产下落不明，可以参照原破产法下最高法院制定的关于审理企业破产案件若干问题的规定第12条、第14条的规定，裁定不予受理或者驳回申请。债权人提出破产申请的，如果债务人下落不明或者财务账册下落不明，经审查确认债权人不存在主观恶意，且该申请符合其他法定受理条件的，予以受理。债务人财产不足以支付破产费用的，可裁定终结破产清算程序。某市人民法院受理了一起银行债权人申请一家房地产公司破产案，该债务人企业人员、账册下落不明，已知财产只有其开发的一栋商品楼。合议庭召开了第一次债权人会议，债权人一致同意在现有财产范围内对债务人进行破产清算，由法院指定的破产管理人对债务人有可能存在的下落不明的其他财产进行清收，债务人财产不足以支付破产费用时，可裁定终结破产清算程序。目前，此案已由受理法院随机指定破产管理人进行清算，正在审理过程中。（四）破产程序与债务人财产诉讼、仲裁程序的协调 企业破产清算，必然伴随着诸多的财产争议需要处理，故除了破产案件外，还会出现很多的债务人财产争议与纠纷案件，如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人财产行为诉讼、确认债务人财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼、破产债权确认诉讼或者仲裁案件等。如何协调处理债务人的破产程序与债务人财产诉讼和仲裁程序。从中外破产立法例和司法实践看，其主要区分为以下两种处理方法：1、吸收合并审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产诉讼程序，采取合二为一的吸收处理方法，将债务人财产诉讼程序吸收于破产程序，在破产程序中予以一并处理。这以我国旧破产法和司法实践为代表。虽然，企业破产法（试行）并没有规定将债务人财产纠纷处理程序吸收于破产程序，相反其第6条规定：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。”似乎允许债务人的破产清算程序与债务人财产诉讼程序同时进行。但是，在具体操作上，并非如此。最高人民法院1991年的司法解释规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人申报债权；尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受诉法院不能在三个月以内结案时，应当移送受理破产案件的人民法院，由受理破产案件的人民法院按照该意见第45条、第46条的规定办理；审理破产案件的人民法院，发现破产企业作为债权人的案件在其他人民法院并且在三个月以内难以审结的，应通知该人民法院移送