恢复性司法.doc

主要有恢复性司法的概念、特征、目的、优点、弊端、程序、适用范围、理论基础等一、概念1、恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。2、恢复性司法是指对犯罪的受害者进行赔偿和补偿的一系列司法措施，包括在案件的调查的初级阶段使用包括调解在内的措施，以便能在审判前弥补损害和向受害者提供赔偿。它可包括对被害人的赔偿、补偿、援助以及犯罪人社区服务和重返社会等内容。二、特征1、它关注司法过程中对被害人的补偿、被害人与犯罪人之间关系的修复，以及补救由犯罪造成的其他损害。2、它以谋求对被害人的物质和精神补偿为主，同时也关注犯罪人、社会关系或社会安全感的恢复，达到多方受益的效果；这种效果的实现，是通过对犯罪惩罚方式的改进即恢复性司法来完成的；在涉及具体的犯罪惩罚方式时，被害人的意见是要考虑的最重要的内容。3、它既可以在开庭审理前或审理中实施，也可以在犯罪人服刑中或服刑后进行；参入和解、协商的人不仅包括被害人和犯罪人，还可以包括他们的近亲属、社区人员；在实施过程中，法官是重要程序的主持者和调解者。三、目的恢复性司法是一种新的刑事处理方式，其目的在于：1、犯罪人主动承担个体责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；2、受害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面；3、受损的社会关系得到修整、恢复。4、促进犯罪者早日回归社会，恢复一种正常的生活秩序。根本目的在于消除仇恨，化解矛盾，使当事方都能够不因犯罪和被害而影响融入社会重新生活和工作。四、优点: 1、对被害人：（1）保护被害人权益。被害人可以当面告诉犯罪人犯罪行为对他们造成的影响，犯罪人的道歉与补偿将使被害人的心理受到很大的慰藉。（2）提升被害人在刑事追诉程序中的地位，使被害人有更多的发言权，而不只是充当证人角色。可以说，在该程序中，在某种程度上，被害人居于检察官或法官之角色；（3）确保被害人的实质利益，使被害人可以获得完全或适度的赔偿，而且加害人真挚的道歉也可以弥补被害人精神上的损害，有助于被害人的再社会化；（4）这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪；2、对司法制度：（1）实现我国刑法“惩罚犯罪，保护人民”的目的。刑法第一条开宗明义“为了惩罚犯罪，保护人民”，从完全的意义上讲，实现刑法的目的的标准不是唯一的惩罚犯罪，而是既惩罚了犯罪，又使被破坏的社会关系得到一定程度的修复，包括精神上的安慰，物质上的补偿。通过刑事和解制度可以使社会关系良性互动，犯罪分子有悔罪诚意，向社会忏悔，向被害人赔礼道歉，给受害人一定的物质补偿，犯罪分子有了悔罪诚意，能够得到被害人的谅解，实质上也是惩罚犯罪的一种形式，有利于实现人民群众的利益的保护，有利于我国刑法的目的实现。（2）节约司法成本和社会资源。刑事和解制度使被害人、被告人面对面地直接对话，化解情绪，在司法诉讼之前提供沟通、交流、化解的机会，如果达成了协议，法庭在程序上刑事附带民事诉讼程序部分可以减去，更不用进入执行程序，同时对被告人的认罪态度有明确的认定，诉讼成本大为减少。相比较于严格、完整的刑事附带民事诉讼程序是一种便捷的处分方式，有助于节约司法成本和社会资源。（3）充分体现维护人权的高度文明，体现从宽出路的刑事政策。 （4）多元化解决纠纷，进行司法分流。恢复性司法能快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，司法机关就能够集中人、财、物方面的资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的犯罪案件。（5）可以节约办案经费。恢复性司法不主张监狱行刑，在经济上具有吸引力，并且其处理程序所需时间较短，被害人与犯罪人都不需要特别的物质或精力上的特殊准备，而对于恢复性结果的确认，又避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节的进一步司法资源支出。3、对社会：（1）有助于化解矛盾、构建和谐社会。刑事和解制度通过双方的协商、让步，从而化解社会矛盾，平息纠纷，建和谐社会。（2）体现“以人为本”的社会价值取向。“以人为本”的价值取向，客观上要求把人的生存本质、客观个性、道德标准及发展要求，作为一切行为的出发点与归宿点。法律提供了双方对话的机会，并在结果上尊重人的选择，是对人的尊重，通过和谐处置人的权利，体现了“以人为本”的社会价值观，从归属上看法律不仅体现了打击犯罪，也具备了法律的人性化，体现了社会的进步。（3）促使社会向轻刑化社会发展。当今社会经济、文化高速度发展，客观要求对犯罪的惩罚向轻刑化社会发展，它有利于社会稳定，有利于犯罪人的改过自新。通过刑事和解制度的实现，对犯罪人而言，可以赢得被害人的谅解，争取改过自新的机会，减轻其社会标签化效应；犯罪人从内心受到谴责，悔过自新，选择回归社会的道路；社会效果上讲有利于社区恢复稳定，从三个不同角度都反映出轻刑化的良好结果，各种利益之间产生了适度平衡，这就是轻刑化社会的客观目标，当今社会向轻刑化社会发展是物质和精神文明的标志，我们积极实现刑事和解制度，是顺应社会的轻刑化社会的客观要求。（4）修复被破坏的社区关系。鼓励被害人和社区成员都积极地最大程度地参与司法程序，一方面使犯罪人减轻对社会的抵抗情绪，另一方面也能在互相谅解的基础上促进犯罪人与社区的融合。（5）恢复性司法是对犯罪的一种不断发展变化的对策，它通过使受害人、犯罪和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐4、对国家：（1）弥补国家与社会对受害人保障的不足。我国经济尚不发达，没有完整的社会救济制度，法院对于受害人爱莫能助。虽然我国有刑事附带民事诉讼制度，但是判决后实际执行比例很小，多数得不到经济赔偿，许多受害人由于受到犯罪行为的侵害后，处于痛苦和贫困之中，国家在经济上没有实力帮助他们恢复，社会保障制度救济又不健全，不能解决他们的最低要求。通过刑事和解可以使加害人对被害人进行经济赔偿，弥补社会救济制度的不足。通过刑事和解不仅可以使被害人心灵创伤得到慰藉，同时也可以使得犯罪行为造成的物质损失得到一定程度的赔偿，被破坏的社会关系得到重新恢复。因此，刑事和解制度对于国家与社会对受害人保障不足这一难题，有着独特的弥补功能性作用（2）采用恢复性司法并不妨碍国家起诉被指控的罪犯的权利。（3）依国家职权追究犯罪，剥夺了被害人的权力，甚至任何主张的权力。按照“以人为本”的社会价值取向，如果剥夺了被害人的权力，人权与人的本性无法体现，作为国家代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，应当尊重，出自保护人权和维护人的本性，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利，甚至不能取消被害人的发言权；如果国家采取完全的替代式职权追究方式，不让被害人有选择权和发言权，容易产生对法律处罚不满，实质上对被害人利益保护不足的怨恨转嫁到了国家以及法院，人们的不满成为和谐司法的最大障碍。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由，这是人的本性、人权更高层次社会文明的要求。同时作为对被告人来说，我国的刑事政策有给出路的政策，如果被告人没有选择刑事调解的权利，与人权和给出路的刑事政策相悖，刑事和解制度可以作为一种刑事政策为被告人提供从宽出路，有了被害人与被告人自由选择解决纷争的方式，才有被告人选择从宽出路的机会。5、对被告人、犯罪嫌疑人的好处：（1），有利于矫正犯罪。在大多数青少年犯罪案件以及轻微刑事案件中，其主观过错并不大。犯罪发生后，行为人内心经历着激烈的冲突，严厉的惩罚可能会激起他敌对社会的情绪。（2）恢复性司法着眼于犯罪人的教育和改造，促使其在社会的感召下改恶从善。（3）合乎诉讼经济原则的要求，可以疏解检察官、法官的案源，从而使他们可以集中精力处理更为重要的事项；（4）加害人可以免受刑罚之苦，国家可减轻刑罚的负担，同时也可减少加害人回归社会的难度，鼓励加害人自新，提升其社会责任感，并具有快速解决社会冲突的效用。（5）这种方法能够使犯罪所影响的人公开交流其感情和经历，而且是着眼于解决他们的需要的。五、弊端:（1）导致“用钱买刑”的丑恶现象会死灰复燃，只要允许用经济赔偿减轻刑罚，应判的不判，该重判的轻判，可能使犯罪人应受到的处罚太轻，逍遥法外，从而得不到应有的教训。 （2）穷人犯罪无法对被害人进行经济赔偿，只能用其它方式进行补偿，形成物质劳役和精神奴役。 （3）少数被害人乘机进行讹诈被告人钱财首先，恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而非国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件，是不恰当的。其次，恢复性司法自身具有的特点使其缺少相应的程序保障。恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体利益造成损害。恢复性司法程序中根本没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题。这无疑是对无罪推定原则的公然违背，在被告人缺乏经验而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。再次，恢复性司法存在着损害被害人利益的可能性。但是，许多被害人组织对恢复性司法至今仍然持非常谨慎的态度，他们担心恢复性司法对社区主导刑事司法的强调会导致国家打击犯罪无力，从而使被害人利益更加无法保障。而在恢复性司法程序中，被害人也往往会面临必须原谅犯罪人，否则就会面临被视为没有爱心，报复性强的压力。赋予被害人以是否同意给犯罪人减刑、假释的权利，又会使被害人面临来自犯罪人的威胁和收买的危险。最后，恢复性司法也存在着损害犯罪人利益的可能性。恢复性司法的责任形式和运作方式中包含着导致加重犯罪人的刑事责任的重大危险。六、恢复性司法的产生主要是基于如下的理念和主张：首先，恢复性司法在犯罪观上与传统理论有所不同，传统理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，是孤立的个人反对统治关系的斗争，在这样的观念指导下，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外，对犯罪的处理，被认为是国家的事情。但恢复性司法认为，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为，因此，对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。再者，由于犯罪是在社区发生的，会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响，因而社区也应在犯罪的处理过程中发挥积极的作用。 其次，恢复性司法认为，正规的刑事司法系统以沉默权、排除规则等规定鼓励犯罪人否认有罪指控，逃避刑事责任，有的案件本来被告人产生了悔罪情绪，愿意承认有罪，但律师却从维护当事人的权益出发，极力阻止他这样做，这种鼓励犯罪人逃避罪责的制度扭曲了是非善恶的道德观念，而恢复性司法则从通过犯罪人与被害人面对面的交流，使他们切实感受到自己行为给他人带来的恶劣影响，并对自己的行为产生道德上的否定，从而下决心不再犯。 第三，以监禁刑为主的刑罚不仅被证明对降低犯罪率的作用非常有限（如果不是完全无效甚至有负作用的话）， 而且也不符合文明社会发展的趋势，还伴随司法成本高昂等弊端，因此恢复性司法主张，在犯罪发生后，不能简单地将犯罪人一判了之，而应促成犯罪人、被害人及其双方家庭成员乃至社区成员共同探讨犯罪原因，分清各自的过错和责任，消除误解，这样才能 增加彼此的信任和尊重，创造一个更加紧密的社区关系。 第四，在恢复性司法学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任，犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任，却逃避了现实的、具体的责任，即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。这种抽象责任不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦（如对偶然犯、非暴力犯），而且对被害人和社区成员而言，同样无现实的意义，因为被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此他们也就不可能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。 第五，在对犯罪原因的解释上，恢复性司法不大注重形而上的意志自由和社会决定论的争论，而是从可以被经验证实的角度出发，着眼于社区生活和人际交往，并认为犯罪是犯罪人的消极生活态度和不善于控制自己的情绪冲动，意志力脆弱造成的。针对这种情况，恢复性司法主张建立专门提高犯罪人的情绪控制能力和人际交往能力、帮助他们形成积极健康的生活态度的机构。 第六，现行的刑事司法模式是事后反应型模式，它只是在犯罪发生后才被动地介入，并通过对犯罪人的严厉惩罚来起到杀一儆百的作用，这种模式往往对社会上大量存在的犯罪隐患视而不见，对轻微刑事案件不予重视，它不利于消除犯罪的渊薮。与此相对应，恢复性司法对大量的轻微刑事案件乃至尚未构成犯罪的一般性邻里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系、减少社区矛盾来预防犯罪。 第七，在恢复性司法程序中，除了将被害人和受害人置于中心位置，双方的家庭成员、亲友以及其他受到犯罪影响的人都被鼓励参加到犯罪的处理过程中来。恢复性司法理论认为，参加到这一程序中的人越多，说明犯罪人和受害人的关心者和支持者越多，也就越能保障和解协议的达成与执行。传统的刑事司法系统往往在一个人犯罪后立即将其与自己的亲人隔离开来，同时也不为犯罪人提供与被害人会面的机会，这就使得犯罪人一方面得不到来自其家庭成员的道德教育和感情支持，另一方面也没有机会了解自己行为给被害人及其家庭成员造成的影响。七、构建我国恢复性司法程序，应当注意解决好以下问题：1.适用案件范围似应包括自诉案件、公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件。2.只有在有充分证据指控犯罪及受害人和犯罪自由和自愿同意的情况下，才可使用恢复性程序。受害人和罪犯在程序期间，可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务。3.受害人和罪犯通常应就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础，而不应在随后的法律诉讼中将罪犯的参与用作认罪的证据。4.在将案件交由恢复性程序处理或实施恢复性程序时，应考虑当事方的安全。5.如果恢复性程序不适合或没有可能，应将案件交由刑事司法当局处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在这些案件中，刑事司法官员应尽力鼓励罪犯担负起对受害人和受害社区的责任，并支持受害人和罪犯重新融入社会。6.应对恢复性司法方案尤其是恢复性程序适用基本程序性保障措施，保证公平对待罪犯和受害人。包括：(1)在不违反本国法律的情况下，受害人和罪犯应有权就恢复性程序咨询法律顾问，必要时还有权得到笔译或口译服务。此外，未成年者应有权得到父母或监护人的帮助；(2)在同意参加恢复性程序之前，当事方应能够完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果；(3)不应以不公平的手段强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序或接受恢复性后果。7.对恢复性程序期间非公开进行的讨论应予保密，且事后不得对外透露，但当事方同意或本国法律要求的情况除外。8.恢复性司法方案产生的协议结果，应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决。这种情况发生时，其结果应有与任何其他司法裁决或判决相同的地位，且不得就相同事实进行起诉。9.如果当事方之间没有达成协议，则应将案件交还现有的刑事司法程序处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未达成协议本身加以利用。10.对于恢复性程序过程中所达成协议未予执行的情况，应再交由恢复性方案或如果本国法律要求则交由既定刑事司法程序处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未执行协议而不是司法裁决或判决作为加重刑罚的理由。11.调解人应以公正方式行使职责，适当尊重当事方的尊严。调解人应以这种身份确保当事方以相互尊重的方式行事，并应使当事方能自行找出适中的解决办法。八、刑事和解适用的法定范围 1、 轻微侵犯公民人身权利和财产权利的刑事案件 ，对于犯罪情节较轻、危害后果较轻、法定刑较轻，如预备犯、中止犯、团伙犯罪中的胁从犯等，此类案件可能判处缓刑或管制、或者较短刑期的轻微刑事案件，这类案件由于社会恶性较小，对社会关系的损害程度较轻，被告人和被害人容易进行交流和沟通，通过对被害人有效地赔偿损失、表示歉意后容易取得被害人谅解，从而容易使受损的社会关系得到修复的案件。 2、未成年人刑事案件，对未成年人犯罪的从轻处罚和非监禁化是国际司法发展的趋势，由于未成年人犯罪的可矫治性，可塑性较强的特点，对未成年人犯罪可以多适用恢复性司法程序，以感化、挽救和教育为主、惩罚为辅的原则，通过与被告人及其家庭、社区的参与合作，形成帮教体系，争取让未成年人回归社会，营造一个未成年人回归社会的法律程序。其范围可以考虑除故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的侵犯公民人身权利的犯罪，凡犯有强奸、抢劫、放火、爆炸、投毒而侵犯公民人身权利的不适用刑事和解。 3、婚姻家庭关系中发生的案件 ，婚姻家庭关系中发生的犯罪，具有道德观念与法律的因素，在处理过程中有藕断丝连的感情纠葛的特点，具有被告人和被害人容易坐下来面对面谈话的感情和心理基础，被告人也容易得到被害人的谅解，这类犯罪有和解的基础，适用恢复性司法有利于家庭破镜重圆，一旦适用刑事和解后，有利于家庭和社会的稳定，凡具有婚姻家庭关系因素而犯侵犯公民人身权利的犯罪，可以考虑适用刑事和解。 4、过失犯罪，被告人并非蓄意实施犯罪活动，而是过失造成危害结果，触犯了刑法，如交通肇事案、过失致人伤害案，过失损坏财产等，这类犯罪因为没有明显的主观恶性，行为人对自己行为持后悔和悔罪态度，疏忽大意和没有预见是偶然的，过失犯罪一般犯罪人不具有重新犯罪的主观恶性和犯意。法律对于过失犯罪后的悔罪表现，应该有网开一面的态度，刑事和解后实现预防犯罪也有现实基础。 5、偶犯和初犯 ，偶犯和初犯犯罪主观恶意不深，悔罪态度一般比较真实。作为偶犯和初犯，在理论上来讲，具有恶性不深、可挽救性、悔罪意愿强烈三大特点，相当于犯罪人走到了一个十字路口，“非监狱化”和“回归社会”是多数偶犯和初犯的强烈愿望，只要给予和解的机会，社会效果是非常明显的。偶犯和初犯不仅适用于一般侵犯公民人身权利和财产权利的刑事案件，而且可以考虑适用于较重的侵犯公民人身权利和财产权利的刑事案件。 6、有自首或立功表现的犯罪，犯罪人在犯罪后，有自首或立功表现的，已经说明犯罪人的悔罪态度，刑事和解制度给他更宽的道路选择，通过他对被害人利益的救济和补偿，完全可以确保恢复性司法具有的预防、救济和恢复三种属性的实现。尤其是刑法本身规定有从轻、减轻处罚的，尤其是量刑结果可能是缓刑、免予刑事处罚的，法律完全可以允许刑事和解，适用刑事和解，并不是免予刑事处罚，而是在原来有自首或立功表现的犯罪量刑基础上，作为从轻、减轻处罚的法律依据。 7、事出有因的有关道德规范而犯罪的重罪 ，我国刑事和解的贯彻应不局限于轻微犯罪和一般刑事犯罪，即使是重罪由于事出有因和有关道德规范的原因，如打击邪恶、大义灭亲之类原因引起的犯罪，它有着社会传统观念影响的因素，有着老百姓淳朴感情同情的色彩，而且当法律规范与社会传统观念有严重冲突时，法律允许刑事和解，会得到社会的赞誉和同情，其基础是依据被告人和被害人的意愿，只要双方的不是“以钱买刑”的非正当性交易，法律就可以进行刑事和解。这样刑事调解适用的案件并非完全是较轻和轻微的犯罪案件，也适用部分重罪案件。 （二）适用条件既使对轻罪案件适用恢复性司法模式，仍然必须具备一定的条件，笔者认为，其适用条件如下。1、双方忠诚自愿，加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意，不能是一种虚伪和投机心理；受害人接受对话形式而放弃对加害人的追究，也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为的，受害人应该具有个人意愿下的自主选择权。2、双方平等。受害人必须和加害人站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制，如果受害方碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利，将不适用此模式。同时受害方也不能报复性地向加害方提出不合理的或非法的要求，恢复性司法是从根本上修复破损的社会关系，而不是表面性地暂时掩饰。3、公权介入。恢复性司法虽然缘于受害人和加害人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复破损的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止加害人以钱买法或受害人被威慑不敢主张权利的现象出现。九、恢复性司法的程序恢复性司法固然有许多好处，但作为一项替代性司法模式，其中有些问题仍然应权衡考虑，利弊兼顾，尤其是对适用对象、条件、程序等方面进行必要的规范，在约束中探索和发展。（一）适用对象恢复性司法作为一项替代性司法模式，不能过分地夸大其效力或适用范围，那种以为恢复性程序可以替代司法程序的认识是有害的，不能借恢复性程序贬低审判程序的应有功能，恢复性