浅析社会力量参与保障性住房建设的模式.doc

浅析社会力量参与保障性住房建设的模式作者：龚伟为了抑制部分城市房地产价格过快上涨，两会期间温家宝总理提出，“十二五”期间，全国将建保障性住房3600万套，其中2011年和2012年各建1000万套。由于保障性住房投资规模空前巨大，且工期短、任务重，单靠政府有限的人力和财政投入明显捉襟见肘，于是引进社会力量参与保障性住房建设就成了必然趋势。但社会力量以何种方式参与保障性住房建设，才能既确保不违背发展保障性住房的初衷，又能充分调动各社会力量的积极性呢？笔者认为，目前引进社会力量参与保障性住房建设主要有以下四种模式：一、 合作开发模式房地产合作开发，亦称房屋联合开发、房屋合作建设、房屋联建等，是指一方提供待开发地块的土地使用权（以下简称“土地使用权”），另一方提供资金，合作双方根据合同约定共同经营、共担风险、共享利润的房地产合作开发模式。广义的房地产合作开发包括：法人型合作开发、合伙型（非法人）合作开发和协作型合作开发等三种情况，“由于在我国目前的法律框架下，并不存在合伙型房地产开发企业的组织形式，因此讨论非法人合伙型联营没有任何现实意义。” 张卫东：房地合作产开发概念与类型载于http/。故在本文中，笔者对保障性住房合作开发模式的讨论，也主要限于法人型合作和协作型合作两种开发模式。所谓法人型合作开发模式是指，合作双方一方提供土地使用权，另一方提供开发资金，共同成立合资公司（通常称为“项目公司”）进行房地产开发的合作模式。在此合作模式中，以土地使用权出资的一方需将待开发地块过户至合资公司名下（即以土地使用权作价入股）；另一方通常以现金出资入股，双方以合资公司的名义进行合作开发。就社会力量参与保障性住房建设而言，法人型合作开发模式具体表现为由政府相关部门提供土地使用权，社会力量（主要指房地产企业）提供资金共同成立合资公司进行保障性住房项目的开发建设。笔者认为，法人型合作模式的优点至少有以下两点：第一，开发主体单一、权利义务明确，有利于缩短办事流程、减少合作纠纷。由于以合资公司具有独立的法人资格，合作过程中出具的法律文件无需合作合作双方共同签署，不但可以有效提高公司日常运作效率，而且也避免了因双方共同参与公司管理而可能产生的诸多纠纷。第二，合资公司独立承担法律责任，有利于降低合作双方的商业风险。众所周知，根据公司法的相关规定，有限责任公司股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。也就是说，在以法人型合作模式建设保障性住房的过程中，政府和社会力量均以其认购合资公司的股份为限承担有限责任，减少了合作双方的投资风险。同时，我们也必须清醒的认识到，社会力量以法人型合作模式参与保障性住房建设还存在诸如：政府与社会力量设立合资公司手续繁杂；政府将待开发用地过户至合资公司名下的程序尚无明确的法律规定等一系列问题。顾名思义，协作型开发模式是指合作双方不成立新项目公司，通过共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的方式来完成房地产项目的合作开发建设。实践中，依据是否办理土地使用权变更登记作为标志，协作型合作开发可以划分为以下两种形式：一是，土地使用权变更为合作双方共有，房地产开发过程中的所有开发报建手续和后期销售工作均以合作双方的名义共同办理；二是，土地使用权在合作一方名下，房地产项目的开发报建、销售等均以土地使用权一方的名义进行，提供资金的一方参与或者不参与管理，进而分享合作项目利润的合作方式。由于在这种合作方式中出资一方时不显名的，因此法律上又称之为“隐名合作”。这种合作方式也比较常见，大家较为熟知的保障型住房与商品房混建就属于隐名合作的一种。就社会力量参与保障性住房建设而言，笔者认为，采取协作型合作模式具有如下两方面的优势：一方面是，手续简便、灵活，有利于快速推进保障性住房建设。如前所述，协作型合作模式只需要政府和社会力量之间达成协议，无需办理繁琐的行政审批程序，既方便快捷节约时间成本又可以节省合作双方的资金成本。另一方面是，保障性住房的土地使用权不转移降低了合作风险。因合作建设保障性住房的过程中，一般是由政府提供土地使用权，若采取协作型合作模式，则政府无需将土地过户至项目公司或者合作对方名下，进而可以避免因合作方自身的债务纠纷导致土地被查封、追索的风险。当然，不可否认，协作型合作模式也有其不可避免的局限性由于现阶段我国尚无明确的法律、法规调整协作型合作开发模式，这就难免会导致实践中无法可依的混乱现象。二、 BT模式BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）缩写形式，意即“建设移交”，是政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式。 BT模式是BOT模式的一种变换形式，指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。 /view/1370990.html?wtp=tt，2011年8月26日浏览。目前采用BT模式筹集建设资金已经成了项目融资的一种新模式，该模式的最大特点在于投资方完全以业主的身份来参与项目的管理与运作。现阶段以BT模式建设保障性住房，尚无全国统一的法律、法规进行规范。仅就笔者掌握的资料来看，采取BT模式引进社会力量建设保障性住房的具体程序如下：第一步，保障性住房项目立项后，政府以公开招投标的方式选聘社会投资方。其实，政府采取BT模式引进社会力量参与保障性住房建设，究其本质而言乃是使用政府资金向社会公开采购服务的行为。根据中华人民共和国政府采购法第二条：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”和中华人民共和国招投标法第三条：“第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定，BT模式引进社会力量参与保障性住房建设必须采取招投标的方式确定投资方。同时，也只有采取公开招投标的方式选聘BT模式中投资方，才能保证政府资金使用情况的公开透明，以达到政府资金使用安全的目的和有效避免不正当竞争行为的发生。第二步，投资方和政府相关部门签订BT合同。BT合同是BT模式最重要、最核心的法律文件，在该合同中一般会明确约定投资规模、工期、工程质量、建筑工程施工、工程监理、项目融资、投资方的回报利润和政府回购条件等合作双方的权利义务。BT合同签订后，投资方和政府相关部门按照该合同的约定，各司其职、各负其责共同推进保障性住房项目的开发建设。具体来说，政府主要负责质量监督、资金控制等一些宏观方面的管理事务；投资方主要负责工程施工、项目融资等具体运作管理，以确保保障性住房项目达到BT合同的建设要求，并顺利通过政府验收。第三步，政府按照BT合同的约定回购保障性住房项目。投资方按照双方约定的工期、质量标准进行运作管理，在保障性住房项目通过竣工验收后，政府应及时回购保障型住房，并向投资单位支付相应的对价。回购完成后，政府再将保障性住房出售（或者出租）给符合条件的购房人（或者承租人）。通过以上论述，我们不难看出，采取BT模式引进社会力量参与保障性住房建设，不仅能够有效克服目前保障性住房建设资金不足的难题，而且还能节省政府在保障型住房建设方面的管理投入。对政府和社会投资者来说，都不失为一个双赢的选择，但同时我们也应该看到由于目前法律、法规不健全可能带来的各种合作风险。因此，采取BT模式引进社会力量参与保障性住房建设的顺利开展，还有待于政府出台比较完善的法律、法规进行规范。三、 代建制模式当前，政府投资建设的社会公益性项目通常采用代建制模式。所谓代建制是指政府决定使用财政性资金建设某个公益性建设项目后，由政府授权的主管部门或投资主管部门牵头会同项目业主，通过招标或直接委托方式选择专业化的项目建设管理单位（以下简称代建单位），由其负责政府投资项目建设全过程管理的建设管理方式。代建制的实质就是由于政府缺乏投资项目建设的管理能力，而委托一个专业的代建单位具体负责该项目的建设管理事宜。代建制模式与BT模式的区别有以下三点：一是，代建单位是以政府的名义进行建设项目管理的，而BT模式中的投资者是以自己的名义来管理项目的；二是，在BT模式中由投资者先行投入建设资金，因而BT模式的重要特征之一就是具有明显融资功能，而代建单位却只负责管理并不出资，故代建模式不具有融资功能；第三，代建单位只能收取代建管理费没有任何利润，而BT模式中的投资者却能分享建设项目利润。社会力量以代建制模式参与保障性住房建设的程序和BT模式大体相似：首先，政府通过招投标的方式公开选聘代建单位（投资规模较小的项目可以直接委托代建单位）；接着签订代建合同约定双方在项目建设中的权利义务；最后，代建单位将通过竣工验收的保障性住房移交给政府，由政府出售（或者出租）给符合条件的购房人（或者承租人）。代建制模式的优点是，既可以发挥代建人的管理优势弥补政府项目管理经验的不足，又方便政府部门直接控制工程质量。但它的缺点也是显而易见的，即代建制模式不具有融资功能，不能解决政府资金短缺的难题。因此，这种模式一般只适用于政府资金充裕，但管理经验和能力相对短缺的情况。此外，由于代建单位收取的代建费比较低（据笔者了解代建费一般为代建工程总投资额的2%至5%），这也是很多有实力、有经验的房地产开发企业不愿意以待建制模式参与保障性住房建设的主要原因之一。四、 总承包模式施工单位以总承包模式参与房地产开发建设，是业界最常见且广为采用的做法。所谓工程总承包是指，从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业需要对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 /view/138977.html?wtp=tt，2011年8月26日浏览。社会力量以总承包模式参与保障性住房的开发建设，在理论上，以施工单位是否带（垫）资为标准，总承包模式又可分为：带资总承包和一般总承包（即总承包单位不垫资的承包方式）。值得一提的是，长期以来对于带资总承包的法律效力的认识，在理论上一直众说纷纭，实践中也是“公说公有理、婆说婆有理”，尚未能形成共识。笔者认为，之所出现理论和实践上的混乱现象，究其原因主要是因为长期以来行政管理部门和司法实践部门对此问题的认识不一致造成的。对此问题大致经历以下认识过程：1996年，建设部、国家计委、财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知（简称“96年通知”）规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。”同时，又规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家贷款的方法转嫁由此造成的资金缺口。违者要给予经济处罚，情节严重的，在一定时期内取消其工程投标资格。”也就是说，96年通知明确禁止了所有建设工程中的带资承包行为。但2004年最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应于支持。”换句话说，最高人民法院确认了垫资承包合同有效，也肯定了带资承包行为。然而建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行2006年又颁布了关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（以下简称“06年通知”），再一次明确规定：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”也就是说，06年通知就政府投资项目再一次禁止了带资承包行为。综合上述三个法律文件的规定，我们不难看出，由于96年通知已被06年通知所废止，目前相关部门对带资承包行为的态度应为：政府投资项目禁止采取带资总承包的方式建设，而非政府投资项目则允许采取带资总承包的方式建设。至此针对社会力量以总承包方式参与保障型住房建设的问题，我们不难得出以下结论：若政府投资进行保障房建设的，则社会力量只能以一般总承包（即非垫资承包）的方式参与建设，而不能采取带资总承包的方式参与建设。因此，若采取总承包方式进行保障性住房建设的，政府必须首先落实并解决建设资金不足的问题。也就是说，总承包模式进行保障性住房建设不具有融资功能，与代建制相同，只能弥补政府管理能力的不足，并不能有效解决政府资金不足的困难。综上所述，社会力量参与保障型住房建设有合作开发模式、BT模式、代建模式和总承包模式等四种方式，且此四种参与模式各有利弊。政府部门只有根据自身的资金情况和对项目管理能力来选择最有利的建设模式，才能更加有助于推进社会力量积极参与保障性住房的建设工作。主要参考书目：1） 蒲杰：房地产开发法律事务与理论研究第289页，2007年3月第1版；2） 最高人民法院司法解释小文库编选组：房地产司法解释，人民法院出版社，2006年3月第1版；3） 奚晓明总主