略论刑法中的正当防卫.doc

略论刑法中的正当防卫我国刑法第20条规定，为了使国家公共利益、当事人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，是正当防卫。这便是刑法含义上的正当防卫，看似简单，但由于具体案件的千差万别，就需要我们有针对性的进一步的研究与探讨。在我国，正当防卫是法律赋予公民的合法权利，它使每个公民在遇到公共利益或公民的合法权益遭受不法侵害时，有权实行反击，有权给侵害者以必要的损害，以保卫国家和人民的利益，因此，正当防卫的实质，乃是公民在特定条件下的合法防卫权。但从另一方面看，它也可以说是一种道德义务。在我国，爱护集体，关心他人，自觉维护社会社会秩序，勇于同一切危害人民利益的行为作斗争，是我们社会的良好道德风尚。如果有人遇到危害国家和人民利益或公民的合法利益受到不法侵害时，做事不救畏缩不前，逃避斗争，听任犯罪分子胡作非为，就应受到道义上的谴责。如果是国家干部、党、团员，情结严重的，还要收到政纪、党纪、团纪的处分，对某些负有特定职责的公民来说，正当防卫，又是一种必须履行的法律义务，1983年9月14日，最高人民法院等在关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定中明确规定：“人民警察在实行正当防卫的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民的利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。”由此可见，当国家和人民利益以及公民个人合法权益遭受不法侵害时，国家允许公民行使正当防卫权，而且希望和要求公民积极行使这种防卫权。我国刑法上规定正当防卫制度，其目的就是鼓励和支持一切公民勇于同违法犯罪行为作斗争，及时有效的制止各种不法侵害行为，以保卫国家和人民的利益，保护公民的合法权益，维护社会秩序，巩固社会主义法制。同时，我们也应该看到，正当防卫作为法律赋予公民的一项重要权利，运用得好，能够达到及时有效地制止犯罪。预防犯罪的目的，反之，则会失去它应有的作用，甚至危害社会，所以，根据我国刑法的规定，我认为正当防卫应严格限定以下条件：一、前提条件。正当防卫必须是针对不法侵害所进行，必须有不法侵害在先。侵害的非法性，是防卫合法存在的根据，如果侵害是合法的，而不是非法的，就无权进行防卫。怎样理解“不法”?犯罪行为以及一般违法行为当然是不法行为，那么除此以外的其他非法行为呢？即法律虽然没有明确规定，但此行为确实造成了非法侵害。比如：长春市有这样一案例，被告人李某与长春市某粮油公司签订若干包米购销合同，但李某取走按合同约定的定金之后便跑回蚌埠不在露面，法庭在审理这起经济纠纷案件过程中发现有诈骗问题，逐移交长春市公安局，公安局刑警大队派出两名侦察员到蚌埠抓人，为防止走露消息，没有与当地公安机关取得联系，抓捕之后直接押解到南京，放到看守所，到宾馆打开李某提包一看，发现有人大代表证，是正在开会的人大代表，经请示，被要求带回长春，虽然该案中公安局的行为不是法律明令禁止的，但却是具备社会危害性这一基本特征，应认定为不法行为。而所谓的侵害，是对合法权益的实际的侵害或者是防卫人面临的直接威胁，一般要求，不法侵害者须是自然人（对单位犯罪不可实行防卫），该种不法侵害要具有一定的强度，这种不法行为可能发生物质性侵害后果；大多数具有积极进攻性的行为。由此得出，判断是否应付其实行正当防卫的标准应是必须具有社会危害性并且这种不法侵害具有侵害的紧迫性，即具有直接性、攻击性、急迫性。直接性是相对于间接性而言，指不法侵害行为与损害后果之间不再需要媒介而直接造成。从一般人的一般经验判断，实施该不法行为一定会产生某种侵害后果，而攻击性是指不法侵害人在攻击某种注意的可观目的支配下作出某种侵害行为，从而对被攻击者造成损害的可能性。紧迫性主要是一个时间上的概念，指不法侵害行为已经迫在眉睫，如不采取防御措施立即会有损害后果发生。可见，这三个方面都没有绝对的客观标准，主要以行为人的经验判断之。（改1） 此外，一般情况下，对不作为的犯罪亦可进行正当防卫。例如：战争中，连长要遗弃伤员与副连长发生争吵，分副连长于情急之下枪毙了连长，这就是连长战时遗弃伤员的正当防卫行为。二、时机条件,指正当防卫必须针对正在进行的不法侵害实施的，即始自不法侵害已经开始，终至不法侵害结束。过早防卫和过迟防卫都不能作为正当防卫来看待。法律界称之为防卫不适时。不法侵害是一个过程，是侵害者一个身体运动的过程。防卫也有一个过程，如何正确理解和把握不法侵害已经开始或已经结束呢？所谓已经开始，一般说来，是指不法侵害已经着手，但并不能仅仅理解为已经着手，即使是尚未着手，但是对防卫人造成直接损害或威胁，即十分急迫的侵害，也可以采取防卫措施，比如：甲乙丙三人找丁报复，在马路上打让丁下跪，从车下爬，这时丁趁机跑到对面马路树后，甲乙丙三人追至马路中间，并拿出火药抢，丁也拿出枪并首先开火，打死一人，打伤一人，本案中对丁来说，他所面临的就是十分急迫，逼近的侵害，其行为属正当防卫。再者，侵害行为虽然因故暂时停止，但对防卫人仍然有严重人身危险威胁的行为，亦可进行正当防卫，比如：男女两人因故恋爱中断，男方便产生杀死女方的恶念，终于有一天寻找到机会两手掐女方脖子想掐死她，女方便要求，在弄死她之前再发生关系，男方亦同意，在发生关系期间，女方拿出尖石头对其后脑勺打下去男方死亡，在此男方的侵害行为虽然暂时结束，但对女方仍构成严重人身威胁，女方的行为虽属防卫。 那么究竟如何判断侵害已经结束呢？我认为可以从四个方面去把握。（一）是不法侵害行为已经实施完毕，危害结果已经形成，并且无法及时挽回损失；（二）不法侵害已经自动中止（如脱逃）或者不法侵害已经消失；（三）不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力；（四）因侵害人意志以外原因，对未进行到底的不法侵害不能继续进行。三、对象条件。指正当防卫必须是针对不法侵害者本人实施，不允许对第三者进行防卫。这一条件比较简单，主要注意在以下几个问题上的研究。（一）如何看待精神病患者的侵害问题，是否视为正当防卫。我们认为应当区别情况对待，如果防卫人不知道正在实施侵害的人是精神病人，可以视为正当防卫；如果知道侵害者是精神病人对其人身加以侵害，是为了避免正在发生的危险，所以应视为紧急避险行为。（二）对于动物的侵害可否进行防卫？行为人对动物的侵袭采取对策性措施，不应视为正当防卫行为，因为动物侵袭，无所谓合法与非法，不产生防卫问题，但对于主人驱使的动物的侵袭就应视为防卫，因为此时动物只是工具而已，主人是间接的伤害者。对于不受保护的动物的侵害，更谈不上防卫问题。（三）对醉酒者的侵害行为的防卫问题。对于明知其是病理性醉酒者的侵害，应视为避险，不知道则属正当防卫，这里与（一）中对待精神病人的侵害相类似，因为从广义上讲，病理性醉酒者可视为精神病人，至于其他普通醉酒者的侵害行为，可以视为防卫，不存在紧急避险问题，因为醉酒者仍有刑事责任能力。四、主观条件，指防卫的成立，必须是防卫人在主观上要有防卫意图，涉及实践中与防卫挑拨，偶然防卫以及相互斗殴的区别。所谓防卫挑拨是指行为人有侵害意图，基于该种意图先行挑动他人对自己进行侵害，再造成侵害他人后果的行为。先行侵害他人的意图在先，很明显防卫挑拨因不具备防卫的主观要件，所以不具备防卫性质。偶然防卫是指行为人出于故意侵害对方的意图侵害他人，但在客观上却与防卫效果偶然相合。例如：甲随母亲、弟弟到继父家生活。继父好酒，且酒后常常打其母亲和弟弟。甲身高马大，一日买一斧头，逢其母被打，开门时其继父正背对他，便朝其脑袋砍了一斧，没想到，此时其继父正朝其母开枪，这时斧子砍下去，枪打空了。本案例中，甲在主观上有侵害意图，显然不构成正当防卫。该案中虽然不能按防卫过当对甲减轻或免除处罚，但在量刑上应该充分考虑。相互斗殴与正当防卫的界限问题是司法实践中的一个问题，理论界没有好的解决办法。我认为二者的区别在于相互斗殴是斗殴双方各有侵害对方的意图，正当防卫则是为了避免自身被不法侵害，防卫在主观上有防卫意图，相互斗殴则是相互侵害。五、限度条件， 新刑法规定，明显超过限度造成重大损害，才是防卫过当。这里可理解为首先是对损害结果的限制，结果必须是造成重大损害结果，其次防卫所造成的损害与受侵害的强度以及侵害行为所造成的危害，明显超出限度，在防卫工具上没必要进行过多限制。 这里的重大主要是基于侵害者人身安全方面的考虑，我认为至少应对侵害人造成重伤才构成“重大”。这里明显超过主要是一个防卫强度问题，一般来说防卫人采取的措施能够制服侵害人即为适度，而明显超过应理解为据社会上一般人的判断防卫措施已显然超出制服侵害人的限度。最后我们看一下特殊防卫的问题：我国刑法第20条第3款指出：“对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫过当，不负刑事责任。刑法规定这一特殊防卫，有利于鼓励群众打击犯罪，也有利于解决实践中遇到的疑难问题。我认为特殊防卫需要具备以下条件：1、暴力性，特殊防卫的侵害行为是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为，特点是严重危及人身安全。2、严重性。这种暴力行为要达到严重危及人身安全的程度，比如：虽然是抢劫而且使用暴力手段，但是这种手段尚未达到严重危及人身安全的程度，就只能拿到一般防卫中研究3、特定性。并不是对任何暴力犯罪都可实行特殊防卫，只针对前面提及的8类。4、时间性。强调正在进行，在一般防卫情况下，即使侵害人尚未着手实施犯罪，某些情况下也可实行防卫，但在特殊防卫中，应当认为侵害人已经着手实施侵害行为之后，才能进行特殊防卫。应当指出，正当防卫是由于犯罪构成非犯罪化而丧失其本应具有的犯罪性的行为，它为排除犯罪性行为的一种，有着复杂的系统结构，又由于具体案件的差异性，便带来了正当防卫表现的多样化。通过上述正当防卫各具体要件和特殊防卫的分析，相信我们对正当防卫会有更全面更明确的认识。（一） 对于精神病患者和醉酒者的侵害行为的防卫问题。如果防卫人不知正在实施侵害的人是精神病或醉酒者而实施防卫措施，当然应视为正当防卫。而防卫人明知侵害人是精神病或醉酒者时应如何对待呢？有学者认为应视为紧急避险。我不同意该种看法，首先不论防卫人是否明知侵害人“身份”，他所面临的无疑都是“不法侵害”，面对不法侵害采取防卫措施加以排除，理应属正当防卫范畴。我认为在这里，防卫人主观上是否明知只能决定防卫的态度