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论医疗正义 论医疗正义 【摘 要】法治国也必然同时是正义国,而以人权保障作为宪法最高价值的法治国,其也必须同时是以医疗人权保障为核心的医疗正义王国。关于医疗正义的研究,其范围就如同正义概念系不确定的且多样的,本文在尝试理解医疗正义概念的基础上,枚举了中国医疗正义所面临的难题,并以此作为研究范围之界定。【关键词】医疗正义;医疗资源;医疗危险行为;知情同意【中图分类号】 d924 33【文献标识码】 a【文章编号】 1007 9297(2007)02 0134 一 o6medical justice wang yue medical law e ofpeking university mescal science center, 100083,prc【 abstract】 as a country under the rule of law, it must be a just country take the human rishts safeguard as the topvalue of constitution law。 the country under the rule of law must be the kingdom of medical iustiee centering on medicinehuman rishtsafeguard regarding to the researches ofthe medical justiee, the scope is uncertain and various as the indefinite iustice this article tries to set out the dificulties that chinese medical iustiee may face on the basis of understandingthe meaning of medical iustiee and put research on these dificulties【 key words】 medical justice, medical resource, dangerous action in medicine, informed consent 一、医疗正义的概念正义一直被视为人类社会的美德和崇高的价值理想。“ 正义 ” 无论在中国还是在西方都是一个古老的概念。但对于什么是正 义,至今仍莫衷一是。博登海默说, “ 正义有着一张普洛透斯似的脸 (a proteanface),变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑。 ” 或许正因为如此,正义才以其迷人的魅力令古今中外无数的思想家为之痴迷,直到今天,它仍然吸引着众多思想家去试图揭开其神秘的面纱。乌尔比安、柏拉图、亚里士多德的正义理论虽各有不同,但都有 “ 给每个人以其所应得 ” 的基本内涵。西塞罗也曾把正义描述为 “ 使每个人获得其应得的东西的人类精神取向 ” 。可见,正义 是一个标志合法性、合理性、合情性的最高范畴,其基本内涵就是给予每个人应得的东西。 正义是人类社会追求的永恒价值理想,在人类历史上,思想家们设计出许多正义社会的理想模式。从古希腊柏拉图的理想国,到近代莫尔的乌托邦,从古代中国的大同社会,到当代中国的社会主义和谐社会,都反映了不同时代人们对理想的正义社会的追寻。 不同的学术领域关于正义概念及内涵的诠释,其观察面向似均有差异。在法学领域上,或许得将正义理解为法的最高价值。 不过,就正义的种类、功能及其内涵的诠释。法学者问仍然欠缺一致的见解。 而医疗秩序既 然作为法秩序的一种,也应遵循医疗正义,以落实医疗人权的保障。就医疗领域而言,所谓正义感是一种医疗道德情感。具体表现为医务人员在医疗活动中敢于主持公道。对于人类的生命 作者简介 王岳 (1975 一 ),男,汉,医学学士、法律硕士、法学博士生。北京大学医学部卫生法教研室副主任,研究方向:医药卫生法学、医药卫生政策学。 e mail:wangyuessina eom 博登海默法理学一法律哲学与法律方法m】北京:中国政法大学出版社, 2004 aristotle , thepolities,baltimore: 1972, booki, chapter2 亚里士多德 政治学 m】北京:商务印书, 1997 约翰 ?罗尔斯正义论 m】北京:中国社会科学出版社, 1988 arthur kaufmann ,reehmphibsophie, 1997。 s 152 reinhold zippelius ,reehtsphilosophie, 1994, s 200if; kurt seelmann,reehtsphilosophie, 1994, s 125f 本文以为,法秩序应符合正义 (justice)理念的要求,【 reimer voss, ?ber steuergereehtigkeit und steuergeriehtsbarkeit, stuw1981, s 301 法律与医学杂志 2007年第 l4卷 (第 2期 )尊严敢于坚持。 笔者从法学观点称之医疗正义,是包括国民在医疗社会中都平等享用合理医疗资源的权利;对于医疗资源的运用与分配。具有参与决定之权利;对于医疗活动所发生的责任归属。则应落实医疗人权的保障。二、关于医疗服务的公平问题由于医疗资源的有限性及个人需求的差异性。迫使人们必须寻求相关原则。在合理医疗负担前提下,来有效地 分配医疗资源,以调和生存权及平等权的可能冲突。而医疗资源分配是政治力量的角逐,当民间力量、民间组织均希望分配到较多资源时,便会牵涉到正义的问题。从社会整体来看,如何分配更符合公平、正义原则,相信会是我国长期讨论的命题。可以说。健康与医疗的问题以及社会福利问题。必然是当代中国最核心的社会问题。医疗服务的公平。是指每位国民在需要时均有相等的机会获得应有的医疗服务。达到基本生存标准,主要体现为医疗服务产品在任何地区、任何人群中分配的合理性以及人们在享受基本医疗服务方面的合理性。我国当前医疗服务的公平性问题主要表现 在医疗服务的筹资水平以及医疗服务的提供两大方面。 (一 )医疗服务筹资方面医疗资源的分配层次可分为:其一是政治层次决定国民生产总额分配给医疗卫生的比例;其二是医疗层次,决定最重要的医疗服务项目 (先后次序 );其三是患者层次,决定哪个患者应接受特殊的医疗服务。此三层次并非互相独立。每一个较高层次。限制下一层次的选择,分配给医疗卫生的社会资源数量,影响所能提供的服务范围与选择患者的严格性;患者层次的决定,也会影响到较高层次的分配选择。导致其他项目医疗服务的基金紧缩。 从中国卫生总费用的结构来看。确实存在财政投入不足 的情况,无论是占卫生总费用的比重。还是占财政支出的比例呈现下降趋势。即使是跟发展中国家相比也是比较低的。根据测算。政府卫生投入占全社会卫生总费用的比例已由 1991 年的 23下降到 2001 年的 15 。而居民个人卫生支出在此期间由 39上升为 61。六五期间政府卫生事业费占国 135 家财政支出的比例为 3 1,而到 2001 年。这一比例下降到 1 7。我国随着经济的发展。国家用于卫生等社会事业发展方面的支出非但没随之提高。反而有所降低,这显然是造成 “ 看病难 ” 的大前提。所以必须加大财政对卫生的投入,完善城乡 医疗保障体系,拓宽医疗保险覆盖范围。 (二 - )医疗服务利用方面我国目前医疗服务利用总体公平性不高,突出表现在医疗卫生服务的资源配置、可及性、可负担性、利用的合理性以及利用质量等方面缺乏一定的公平性。 (1) 医疗资源配置方面。与政府卫生投入不足形成明显反差的是我国目前存在着大量的医疗资源闲置的现象。据了解,目前我国近 70的一、二级医院都处于亏损状态。也就是说。一方面大型医院的病床使用率可以高达 l1o左右。而另一方面小型医院的病床使用率却只有 36左右。我国医生人均每天接诊 4 5 人次左右。而许多大型医院医生 每天接诊则高达 6o 多人次左右。其实我国医生的数量并不少。 2000 年中国每一千人的医生数为 1 67。与英国和日本接近。因此实际上在老百姓高呼 “ 看病难 ” 的同时。一、二级医院的医疗卫生资源存在着大量的闲置,医疗卫生资源在全国的分布很不均衡。起草中的中华人民共和国初级卫生保健法 (以下简称初级卫生保健法 )必须承担起平衡国家医疗卫生资源的任务。一方面,全国人大应在法律的层面明确政府卫生投入占国民生产总值的合理比例范围。以及政府卫生投入占国民卫生总费用的合理比例范围。其次,全国人大应在法律层面明确政府卫生投入必须 体现对经济不发达地区的倾斜。以缓解我国地区之间医疗卫生资源不均衡的现象。同时。初级卫生保健法应当明确 “ 首诊医院制度 ” ,以解决城市内各级医院医疗卫生资源不均衡的现象。所谓首诊医院。即对于公费医疗病人和参加城镇医疗保险的病人视病种不同。而选择不同的首诊医院。应在立法上明确。对于常见病、慢性病只能首先选择一级医院或社区医院。如果基层医院无法诊治,根据医疗机构管理条例的规定严格执行转诊制度。 (2)在医疗服务可及性方面。现行社会医疗保险制度覆盖面狭窄。仅仅覆盖了我国城镇的所有用人 谢博生医学概论一医学人文 丛书二 m】台湾大学医学院, 1997 ezekielj emonuel 著柳丽珍译临终之医疗伦理 m】台湾:台湾五南出版社, 1999 时黎卫生服务公平型理论框架的探讨 j中国卫生事业管理, 2003, (1) 136 单位,包括企业、机关、事业、社会团体、民办非企业单位及其职工,广大农村地区依然是 “ 盲区 ” 。截至 2002 年 1o 月底,全国 98的统筹地区建立了基本医疗保险制度,覆盖人口 8691 万,不到总人口的 1 13大多数人群尤其是广大农民没有医疗保障。 政府必须以 “ 人人享有基本医疗 ” 为目标,在现有基本医疗保险规模的基础上,通过政策扶持与引导,加大社会人群医保覆盖面,提高社会人群尤其是弱势人群的参保率。鉴于现阶段农村地区尚无法实行社会医疗保险制度,应积极发展以合作医疗和政府补助相结合的农村医疗保障机制为主。 (3)医疗服务可负担性方面。目前市场经济条件下,由于经济发展的地区差异造成人群收人水平的两极分化,出现较大的贫富差距,医疗需求呈现多层次以及多元化格局。高经济收人者可以过量享受医疗服务,低收人者自付医疗费用占其收人的比例过高。甚至无法享受基本医疗,进一步造成因病致贫的情况时有发生。政府在扩大社 会医疗保险的覆盖面以及积极发展以基本医疗保险为基础的多层次医疗保障体系的基础上,建立和完善社会医疗救助制度,通过多渠道资金来源,多层次缴费标准和享受待遇,加大对社会贫困人群的共济力度。 (4)医疗资源利用质量方面。由于经济发展的地区差异和时间差异,社会人群在不同地区不同时间支付同样的医疗费用,其获得的医疗服务的质量是有差异的,主要表现在服务技术、服务态度、服务提供者的技能水平等,即不能满足医疗商品同质性的要求。政府应建立医疗服务标准与技术规范,加强职业技术培养和道德建设,提高服务质量和态度;建立和完善医疗服务质量评价体系,强化卫生行政部门对公立医院医疗服务的监督、评议;建立信息披露制度,提高医疗服务过程的透明度,接受社会和患者的监督。 (5)医疗服务利用的合理性方面。存在严重的资源不足与浪费并存的现象。由于医疗投人经费的不足和补偿机制的不到位,多数公立医院仍把追求经法律与医学杂志 2007年第 14卷 (第 2期 )济效益放在第一位,过分强调医院的外延式发展,有的医院通过大处方、滥用检查来诱导患者不合理的医疗消费,医疗费用一直居高不下。 政府应进一步提高医疗技术劳务价格,减少医院对药品收人和检查收人的依赖。同时,发挥医疗保 险机构对医疗服务供需双方的监督,杜绝过度消费现象,有效控制医疗服务费用的快速增长,尽可能减轻个人和国家的不合理负担。如建立定点医疗机构的费用监管奖惩制度等。三、关于医疗危险行为风险分担机制的问题 (一 )医疗危险行为的定义在近代国家中,从十七世纪以来,基于宗教战争的经验,国家被赋予一个保护境内公众生命、财产安全的义务。因而从这里导出了国家对于有妨害国家内部安全秩序的危险加以排除,也就是危险防御(gefahrabwehr)的义务。 这个义务发展到后来演变成为国家对于个人的基本权负有立法保障使其不受侵害的义务 。 也就是说,法律在这里设定了一组安全与不安全的区分,而这个区分的目的是在于找出何谓不安全,然后经由国家的干预,使得这些不安全的因素得以去除。从这一点可以看出,在法律上,安全与不安全的区分是架构在安全优先性上的。不安全变成国家干预的对象,国家有义务为了保障安全而立法来排除这些会造成不安全的因素。而这种干预必须能从日常的经验法则中得到证明,即这种形成危险的因素会对法益造成侵害,也就是说,两者存在着因果关系。 通过这种明确的因果关系法则,国家可以预先判断某些因素会对法益造成侵害,进而采取一定的干预手段来防止这一危 险的发生。 但是,在医疗行为中有部分行为确实具有危险性,然而不能通过国家禁止性立法予以排除,此可谓医疗危险行为。医疗危险性行为具有以下几个特点: (1)此类医疗行为有可能损害法益,且这种可能性已经在现有的经验法则上得到证明,从而使得危险防御行为的正当性能在这里得到确证; (2)此类医疗行为即使医生尽到了充分注意义务,没有医疗过错行为,也不能 陈英耀卫生服务可及性评价 j中国卫生资源, 2000, (6) 曾丽萍社会主义市场经济条件下医疗服务价格的构想 j】中国卫生资源,1999, (4) udo di fabi o, risikoentscheidunhgen im rechtsstsaat, j c b mohr, 1994, s 32 starck 著李建良译基本权之保护义务一宪法理论与实践 (一 )m台湾:学林出版社, 1999 udo di fabio , a a o, s 85 一 udo di fabio , a a o,s 67 法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )避免其实际发生; (3)此类医疗行为虽具有造成损害的可能性。但由于医疗手段的局限性和依赖性,使得基于国家保护义务,国家不能完全立法予以排除。 - )典型医疗危险行为及其对医疗正义的伤害由于我国立法滞后,在医疗行业尚未针对医疗危险性未形成有效危险分担机制。笔者在此仅举几种典型的医疗危险行为。 1试验性医疗行为试验性医疗行为是一种特殊的医疗行为。也称人体试验 (human experimentation)。是指以开发、改善医疗技术及增进医学新知,而对人体进行医疗技术、药品或医疗器材试验研究的行为。首先,临床试验实施目的主要是为了了解目标物对人体的作用,是目标物上市的前提条件,而对受试者的直接治疗目的居于次要地位;其次,临床试验使用危险与疗效均属未知的目标物。 试验结果无法依靠人类现今所掌握的医学知识得出必然的结论:第三,在企业、医疗机构履行了充分告知、谨慎实施监测义务的情况下如果仍然在临床试验中发生了人身伤害事件,企业、医疗机构会提出其无主观过错的抗辩;第四,即使患者作为受害人寻求司法救济。往往无法证明目标物与人身损害后果之间存在直接因果关系。 2侵袭性医疗行为许多过去被用于治疗疾病的药物、检查或手术方法。随着经验及知识的积累,被发现对人体并不都是有利的。医疗本身带有某种程度的侵害性质。已为医学界所接受。如果此侵害性质超过诊疗所能产生的利益则这种行为就应属于 侵袭性医疗行为,这是很难用狭义医疗行为去界定的。回顾人类药物临床试验的历史。我们会发现过去被用于治疗疾病的有些新药。随着人类相关医学经验及知识的积累,被发现对人类并不都是有利的。此种医疗行为在实施后。被人类证实其经验法则上的缺陷时,医疗行为接受方理应得到经济上的赔偿,而实施者也完全会以医疗行为实施之际主观上无医疗过错为由进行抗辩。 3药品不良反应药品不良反应 (adverse drug reaction adr)是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应。据世界卫生组织 (who1 1 37 统计。各国住院病人发生药品不良反应的比率在 10一 20,其中 5的患者因为严重的药品不良反应而死亡。 在全世界死亡的病人中,约有1 3 的患者死于用药不当。药品不良反应致死占社会人口死因的第四位。在我国每年住院的 5 000 多万人次中,与药品不良反应有关的可达 250 多万人。还有超过 5o0 万的患者在住院期间发生过药品不良反应。药品不良反应每年导致中国 24 万患者死亡。是目前 19 种主要传染病所致死亡人数的 11 倍。 按照药品不良反应的法定概念。药物不良反应在我国民法上不应适用产品质量法,即不应适用无过错 责任的归责原则。因为药品不良反应不是 药品质量不合格造成的,相反。发生药品不良反应的药物必须是合格药品,必须是符合国家药品标准的药品,而产品质量法调整的是存在缺陷的药品。而药品不良反应案件一经鉴定为 “ 不良反应 ” ,实际上已认定该药品是符合国家药品标准的药品,从而排除了产品质量法的适用。 4无过错输血反应在临床输血过程中,由于抗体产生之前为抗原,在抗原产生但未形成抗体之前。通过现有的科技设备。不能检测丙肝病毒,在世界医学领域,都允许一定范围内的丙肝病毒漏检率。我国允许的漏检率为 3。正是由于 “ 窗口期 ” 以 及 “ 漏检率 ” 的客观存在,绝对安全的血液估计只占所输血液的 40左右。可见所谓无过错输血是指献血者、血站、输血者均尽到了合理的注意义务不存在主观过错,而由于医学技术本身局限性原因导致受血者感染的事件。鉴于以上特点,医疗事故处理条例将无过错输血纳入的不属于医疗事故的情形。在司法实践中,受血者被感染后向人民法院提出赔偿主张时有的以血站、输血者均无过错为由驳回诉讼请求。有的则变通通过民法通则中的公平原则,由当事人各方共同分担上述损害结果。 (三 )危险分担机制的构想根据传统的侵权法理论。对于侵权行为的归 责原则往往存在两种:过错责任原则和无过错责任原则。无过错责任原则的法律适用必须以全国人民代表大会的立法为前提,而上述医疗危险行为的归责原则在民法通则中找不到依据。适用过错责任原 庄山药害事件从混乱到有序 j三联生活周刊, 2002(12) 高朵 “ 纸老虎 ” 何时不逞凶 关注药源性危害【 n健康时报, 2002 06-06 138 则。又往往因为找不到过错方而使案件陷入僵局。目前国内的多数判例,都是依据民法通则的公平原则,由当事各方均摊责任。但是,此种 “ 和稀泥 ” 的办法往往不能令当事各方满意 。特别是患者更不理解为什么自己的不幸就得不到经济上的补偿呢 ?从理论上。无过错责任原则的基本思想并非对不法行为进行制裁而是在于对不幸损害的合理分配,它是以完善健全的保险制度为基础,并通过保险制度而实现损害分配的社会化。所以无过错责任一般适用于意外灾害。例如工业灾害、交通事故等案件。这些危险作业都有如下特点: (1)是合法而必要的; (2)意外事故发生频繁; (3)损害巨大,受害者众多; (4)事故的发生多为技术缺陷的结果,难以防范; (5)加害人是否有过失,被害人难以证明。可见,上述医疗危险行为,包括实验性医疗行为、 药品不良反应以及无过错输血等,完全可以通过立法,构建起以无过错责任原则为手段,以行业内的强制性保险制度为保障的全新危险分担机制。 四、关于无因管理行为界定的问题医疗法律关系。是指医务人员受患者的委托或其他原因。对患者实施诊断、治疗等医疗行为所形成的法律关系。除强制医疗关系外,医疗法律关系均为平等民事主体间发生的,符合民法所规定法权模型要求的,具有民事权利义务内容的民事法律关系。医疗法律关系通常都表现为患者与医疗机构或医务人员之间的契约关系。该关系经由当事人的自由意思而成立,即医疗契约或诊疗契约。 但是,医疗 法律关系中。也有因医疗机构或医务人员对患者事实上的医疗法律行为而产生的医疗法律关系。根据民法通则的规定,医疗事务的无因管理,是指医疗机构或医务人员在没有约定义务和法定义务情况下,为避免患者的生命健康利益受到损害。自愿为患者提供医疗服务的行为。这也就是我们平时所说的 “ 学雷锋 ” 。但是。由于目前我国卫生立法的不明确性。导致广大医务人员对无因管理行为概念模糊、混淆,直接导致医务人员对自身行为的法律结果缺乏预见能力,也间接构成对医疗正义的伤害。例如,中华人民共和国执业医师法 (以下简称执业医师法 )第三章执业 规则第 24 条规定:“ 对急危患者,医师应当采法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。 ” 试问医务人员在医院外,发现患者而不加以治疗是否违反执业医师法 ?是否要承担法律责任 ?如果此医务人员系牙科医生但为火车上的孕妇分娩,由于差错造成母子双亡,该医生是否应承担法律责任 ?试问对自杀未遂而不愿就医者。医务人员是否有法定义务予以救治 ?无监护人在场的情况下,医院直接针对无行为能力的 “ 非急危 ” 患者是否有义务予以救治 ?执业医师法第 24 条处在第三章执业规则中,因此医务人员完全有理由认 为第 24 条只能约束其医院内的职务行为。笔者认为,上述行为目前比较适于按照民法通则中的无因管理予以解释,这样也可减轻善意管理人在管理过程中的注意义务,减轻或免除其管理行为对被管理人造成的损害。 显然,尽快颁布中华人民共和国急救法和中华人民共和国精神卫生法,并对执业医师法中的条款进行完善,才是根本上落实医疗正义之道。五、关于说明或告知义务的保留问题医疗上的告知说明义务,已成为医患关系或医疗契约上给付之一部分,且医疗上的告知说明与患者的同意 (informed consent),涉及患者在医疗上的主 体性、主动性与所谓 “ 医疗人权 ” 的落实,故特别需要将此种义务予以法制化。日本医疗法第 1条第 2项规定: “ 医师、牙医师、药剂师、护士及其他医事人员,在提供医疗时,必须对患者作适当说明使其明了相关事项。 ” 不过,若患者患有癌症等重症时,医师应否尽告知义务呢 ?由于患者对其病情有知的权利,理论上医师应尽说明、告知义务。但是,如果据实告知,致使患者情绪低落,或是有自杀的念头。则是否应全部告知呢 ?在日本。最高法院最近就医师对于疑似患有肝癌的患者,未对患者及其家属尽告知义务,就此,法院所持见解认为。癌症病情的告知是属于特殊医疗 领域的说明问题,不同于如感冒一般病症的说明、给药、或是手术内容、看护方法等日常诊疗活动的说明问题。原则上。医师应将患者所患的病症、病情及医疗行为的性质、结果,可能伴随的副作用或危险性等据实告知患者,这样才能使患者做出合理的决定。惟若患者罹患不可治疗或治疗率偏低之病症时,倘据实告知病况或治愈率之结果,将使病患承受重大打击,致深陷不 朱怀祖食品药物与消费者保护一学说与案例研究【 m】台湾:台南图书出版公司, 2000 李圣隆医护法规概论【 m】台湾:华杏出版公司, 1976 王泽鉴债法原理【 m】北京: 中国政法大学出版社, 2001 法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第2 期 )安、恐惧、悲伤或自暴自弃或自杀,当医师与患者之沟通越深。则越了解患者。并能得到患者高度之合作时,不但可提高其个人判断之敏锐度。同时亦能为患者将科技之功用,利用至最大极限。发挥医疗最高之效能。此对医疗显有不利影响说明的保留,学说上称为 “ 医师的医疗特权 ”(therapeutic privilege) 。 不过。医疗特权的使用,影响到医师及患者的权益,为避免争议。故至少应在病历表加以明确记载,以作为未履行告知说明义务的凭证。 有调查显示:医务工 作者以及患者家属,面对重症患者大多数趋向于不将病情如实告知;与此相反。同一群体,如果作为患者,则绝大多数要求了解包括诊断、治疗、疗效及疾病的转归等方面的真实情况。 笔者在想象,如果一位身患胃癌的患者,术后经家属与医务人员商讨。想方设法将真实病情对患者隐瞒。患者势必会在猜疑、绝望和痛苦中
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