（民商法学专业论文）论知名商品的法律保护.pdf

摘要 摘要 知名商品是指在市场上具有相当知名度 并为相关公众所知悉的商品 可以说知名商品的知名度是介于普通商品和驰名商品之间的一种状态 在当 今市场经济的大环境中 拥有驰名商标的驰名商品为数不多 具有品牌意识 和品牌管理能力的企业更是少之又少 而大量存在的是正在兴起的知名企 业 知名商品和知名商标 由于法律对驰名商标的保护相对完善 一些心存 侥幸的经营者在攀附驰名商品有困难的情况下企图搭知名商品的便车推销 自己的产品 通过隐蔽的方式引起消费者误认和混淆 这种行为不仅侵犯了 经营者的商业信誉和经济利益 同时也会对消费者的利益造成损害 破坏市 场竞争秩序 本文正是在此背景之下 探讨如何完善我国的知名商品法律保 护制度的 对知名商品的保护实际上是对知名商品上一些标识性权利的保护 本文 首先解决的是什么是知名商品 它的认定方式和标准有哪些 其次 从法哲 学层面和反不正当竞争法层面说明了法律保护的正当性 第三 笔者解析了 知名商品之上蕴含的应受法律保护的要素以及进行法律保护时造成权利冲 突的解决办法和原则 最后 对我国现有的知名商品法律保护的法律条文进 行分析 指出当前存在的不足之处并结合实际提出了自己的完善建议 关键词 知名商品 特有标识 特有名称 权利冲突 a b s t r a c t a b s t r a c t f a m o u sc o m m o d i t i e si sw i t hag o o dn a m er e c o g n i t i o na n dw e l lk n o w nb yt h e r e l e v a n tp u b l i ci nt h em a r k e t w ec a r ls a yt h a tw e l l k n o w nc o m m o d i t i e s v i s i b i l i t yi s b e t w e e no r d i n a r yg o o d sa n dw e l l k n o w ng o o d s i nt h ee c o n o m yo fm o d e mm a r k e t t h e r e saf e wc o m m o d i t i e sh a v et h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k n o tt os a yt h ee n t e r p r i s e w i t hg o o db r a n da w a r e n e s sa n db r a n dm a n a g e m e n ta b i l i t y a n dt h ee x i s t e n c eo fa l a r g en u m b e ro fi se m e r g i n gf a m o u se n t e r p r i s e s f a m o u sc o m m o d i t i e sa n df a m o u s t r a d e m a r k s f o rt h el e g a lp r o t e c t i o no fw e l l k n o w nt r a d e m a r k si sr e l a t i v e l yc o m p l e t e d i ti sd i f f i c u l tt op l a yu pt ot h ew e l l k n o w nc o m m o d i t i e s s o s o m eo p e r a t o r sw i t h f l u k em i n dt a k ea n yc h a n c e s a t t e m p tt ot a k ear i d eo ff a m o u sc o m m o d i t i e st os e l l i n g t h e i ro w np r o d u c t t h r o u g ht h ec o v e r tw a y st om a k ec o n s u m e r sm i s i d e n t i f i c a t i o na n d c o n f u s e t h i sk i n do fb e h a v i o ri sn o to n l yv i o l a t e do p e r a t o r sb u s i n e s sr e p u t a t i o na n d e c o n o m i cb e n e f i t s b u ta l s od a m a g et h ei n t e r e s t so ft h ec o n s u m e ra n dd e s t r o yt h e o r d e ro fm a r k e tc o m p e t i t i o n t h i st h e s i si sj u s ti nt h eb a c k g r o u n d t od i s c u s sh o w t o c o m p l e t eo u rc o u n t r y sl e g a lp r o t e c t i o no fw e l l k n o w nc o m m o d i t i e ss y s t e m t h ep r o t e c t i o no ff a m o u sc o m m o d i t i e sa c t u a l l yi st h ep r o t e c t i o no ft h er i g h t so f s o m ei d e n t i f i c a t i o n f i r s to fa l l w er e s o l v et h ep r o b l e mo fw h a ti sf a m o u s c o m m o d i t i e s a n dw h a ta r et h es t a n d a r do fi t si d e n t i f i c a t i o nw a y s e c o n d w ed i s c u s s t h el e g i t i m a c yo ft h el e g a lp r o t e c t i o no i lf a m o u sc o m m o d i t i e sf r o mt h ep h i l o s o p h yo f l a wl e v e la n du n f a i rc o m p e t i t i o nl e v e l t h i r d t h ea u t h o ra n a l y z e st h ef a m o u sg o o d s o nw h i c hc o n t a i n st h ee l e m e n t ss h a l lb ep r o t e c t e db yl a w a n dt h es o l u t i o na n d p r i n c i p l ew h e nl e g a lp r o t e c t i n gr i g h t sc o n f l i c tw a sc a u s e d f i n a l l y o nt h ef o u n do f e x i s t i n gt a w so fo u rc o u n t r y sl e g a lp r o t e c t i o no ff a m o u sc o m m o d i t i e s t h ea u t h o r a n a l y z e st h ee x i s t i n gs h o r t c o m i n g sa n dc o m b i n e dw i t ht h ep r a c t i c a ls i t u a t i o n t h e n p r o v i d es o m ei m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n s k e yw o r d s f a m o u sc o m m o d i t i e s s p e c i a ls i g n s p e c i a ln a m e r i g h t sc o n f l i c t i i i 引言 引言 现阶段 我们国家正处在经济转型期 社会各方面矛盾不断凸显 贫富差 距加大 拜金主义严重 道德滑坡 诚信经营缺失 所以一些不法经营者通过 各种大胆或者隐蔽的方式模仿 假冒他人商业标识 企图攀附在市场上具有一 定知名度的商品的名声 使消费者产生误认误购 从而获取非法利益的行为大 量出现 比如在相同商品种类上仿冒他人注册商标的康帅傅矿泉水 心相用纸 巾 姓啥啥饮料 优乐芙奶茶 周住牌洗衣粉 在不同种类上抢注他人注册商 标的雅虎香烟 拓普燃气具等 然而 随着市场经济的不断发展 知识产权等 无形财产权利已经越来越为经营者所珍视 众所周知 注册商标是商品最普遍 的标志 也是将一种商品自身与其它商品区别开来的最显著的标识 然而 除 注册商标之外 商品的区别性标志还包括商品的未注册商标 商品的包装装潢 等 我们可以将这些具有区别性质的标志统称为商品的商业标识 以上所谈到的被仿冒的商业标识都具有很高的知名度 法律对其保护也相 对完善 但是 现在市场上不断涌现的是大量知名商品和知名商标 它们的知 名度正介于普通和驰名之间 对于仿冒者而言 普通商品的商业标识没有太大 的利用价值 而对驰名商品商业标识的仿冒利用又具有较高风险 所以 在一 定地域范围之内享有较高知名度的知名商品自然就成了他们仿冒对象的最佳选 择 知名商品的注册和未注册商标 特有的包装 装潢都由经营者劳动创造的 成果 其上凝结着特定企业的商业和商品信誉 因应受到法律的保护 但是目前我国对知名商品的法律保护 主要体现在 反不正当竞争法 中 而该法法律条文粗略 其他对知名商品的保护也散见于不同的法律法规当中 法律条文相对抽象 缺乏整体有效的保护 比如对知名商品的认定方式 认定 标准是什么 知名商品未注册商标的法律保护 特有的包装装潢的保护 商品 特有名称与商标的关系 知名商品特有名称是否还应受法律的专有保护 特有 的包装装潢和专利权 版权的冲突和协调等问题都没有得到相应的解决 面对 现实生活中大量出现的侵害知名商品特有的商业标识案 和曰趋隐蔽巧妙的仿 冒手段 法律制度如何维护知名商品生产者 经营者和消费者的合法权益 建 立良好的市场竞争秩序值得我们进行深入的研究和探讨 第1 章知名商晶概述 第1 章知名商品概述 1 1 知名商品的概念及特征 1 1 1 知名商品的概念 在我国的法律体系当中 知名商品 这一概念最早是在1 9 9 3 年制定的 中 华人民共和国反不正当竞争法 当中被提出的 该法第五条第二款规定 擅自 将他人知名商品特有的名称 包装 装潢作相同或近似的使用 造成与他人的 知名商品相混淆 使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为 但是后来在反不正当竞争法的实施过程中 许多地方的执法机关在遇到此种反 不正当竞争行为的情况时 对什么是知名商品以及如何认定知名商品等问题 一直感到很难把握 现实生活中人们对知名商品的认识也众说纷纭 鉴于此 国家工商行政管理总局于1 9 9 5 年7 月发布了 关于禁止仿冒知名商品特有的名 称 包装 装潢的不正当竞争行为的若干规定 以下简称 禁止仿冒规定 该规定第三条明确了知名商品的概念 即本规定所称知名商品 是指在市场上 具有一定知名度 为相关公众所知悉的商品 这一规定在其后的司法实践中直 接影响了行政机关和司法机关对知名商品的认定 2 0 0 7 年最高人民法院发布的 关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释 以下简称 司法解 释 中再次明确了这一概念 该解释第一条规定 在中国境内具有一定的市场 知名度 为相关公众所知悉的商品 应当认定为反不正当竞争法第五条第 二 项规定的 知名商品 至此 知名商品的概念在我国法律上最终得以确立 我 们对于知名商品法律含义的理解需要把握以下几个特征 1 1 2 知名商品的法律特征 从以述法律规定中我们可以总结得出知名商品应当具备以下几个特征 1 地域性特征 即对该商品知名与否的考察应放在特定的市场上进行 知名与否是相对性的 市场上的商品没有绝对的知名和绝对的不知名之分 它是相对于特定的市场而言的 而且 由于 司法解释 所给的定义中使用的 第1 章知名商品概述 措辞是 中国境内 乍一看 似乎判断商品知名与否的标准应以全国范围进行 衡量 但是 如果将这个范围放在全国的角度 那么会导致驰名和知名无法区 分 因为在 驰名商标认定和保护规定 当中规定驰名商标是指在中国为相关 公众广为知晓并享有较高声誉的商标 由此可知 驰名意味着在全国知名 因 此认定知名商品不应当以全社会对知名商品的认可为依据 而应在一定的地域 范围内 针对该商品的辐射力和市场占有率加以考察 比如 在河南省有较高 声誉和较大市场占有率的 南街村 系列产品 对于外省消费者而言可能闻所 未闻 但是不能以此否定该商品在河南省知名的事实 此外 在我国各个地方都存在着一些正逐步占领市场 积累声誉的成长型 企业 它们正带动着一方经济的发展 这些企业所生产的商品大多也是自主品 牌 凝聚着众多创业者艰辛的努力 这些企业要么是地方政府重点扶持企业 要么是各地新兴企业 有很多还是地方的纳税大户 从这个角度来看 承认知 名商品的地域性能够更有效的打击仿冒行为 保护各地区内部的经济实体和支 柱产业 举轻以明重 如果某一商品在全国甚至全世界范围内都享有声誉 那 么当然可以认定其为知名商品 2 知悉性特征 即商品要有一定的知名度 商品的知名度是凝结于商品之上的客观存在的一种市场信誉 它通过相关 公众的知悉程度表现出来 为越多的相关公众所熟知 则该商品的知名度就越 高 然而何谓 相关公众 2 0 0 2 年 最高人民法院在 关于审理商标民事纠 纷案件适用法律若干问题的解释 中第八条将 商标法 所称的 相关公众 界定为 与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品和服务的 营销有密切关系的其他经营者 其后 国家工商总局在2 0 0 3 年发布的 驰名商 标认定和保护规定 也给出了相关公众的范围 规定相关公众包括与使用商标 所标示的某类商品或者服务有关的消费者 生产前述商品或者提供服务的其他 经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等 借鉴以上规定 可知知 名商品概念中的 相关公众 是指有可能与该商品发生购买 使用以及销售等 关系的人 主要是该商品的现实或者潜在的消费者 由于不同商品的性能 用途不同 其所处的市场领域和面对的消费者群体 郭慧玫 张唯真 论知名商品的认定及其法律保护 载 政府法制 1 9 9 8 年7 月 第4 5 页 瞎国家公平交易局反不正当竞争处 制止仿冒行为专题 载 丁商行政管理 1 9 9 5 年第1 6 期 第3 9 页 3 第1 章知名商品概述 也不尽相同 所以对相关公众的范围应根据商品自身的特点加以判断 比如 对于同常的生活用品而言 一般的消费者就是相关公众 而对于医疗器械类商 品来说 相关公众则应该是那些从事医疗器械的生产者和经营者 医生或者医 疗机构等 然而 值得注意的是 知名商品为相关公众所知悉并不要求每一个 相关公众都必须知晓 而是在一定市场范围内为相当一部分人知道即可 3 时间性特征 即商品的知名度是随着市场因素的变化而不断变化的 一种普通商品进入市场领域以后 其经营者可以通过大量广告宣传 凭借 自身的质量 价格和技术等优势而迅速占领部分市场份额 从而逐步得到相关 公众的认可 并获得相当的知名度 另 方面 商品的知名度也并非一成不变 的 俗话说 打江山容易守江山难 在激烈的市场竞争中 优胜劣汰的游戏规 则将会把那些不适应市场要求的商品淘汰出局 其知名度自然就会随之下降甚 至消亡 试想 现在有多少以前家喻户晓的商品名称或者商标都已经变为通用 名称或逐步淡出人们的视野 感冒通药片 健力宝就是一个个鲜明的例证 因 此 正如有些学者所指出的那样 知名商品的整个发展过程就是从普通商品向 知名商品过度 进化 提高 然后再经历市场选择逐渐消亡的过程 综上 对于知名商品的认定至少需要从以上三个方面去把握 从而能够更 准确的认定知名商品 更加切实有效的打击仿冒侵权行为 保护知名商品经营 者和消费者的合法权益 1 2 知名商品的认定 对知名商品只从抽象的概念上去理解是不够的 因为执法是一项实践性很 强而且十分严肃的工作 如何去判断具体的商品是否具有相当知名度 怎样去 认定其是否为知名商品 才 是最关键 最有实际意义的 从理论上来讲 知名 商品的认定应包含两种方式 一种是事前认定 即通过经营者申请 由相关执 法机构对其商品进行评估认定 并定期进行监督检查和周期性再评估的认定方 式 一种是事后认定 即由人民法院或者相关行政执法机构在处理特定案件时 对某商品是否知名进行的单独认定 潘伟 如何认定知名商品的特有包装 装潢 载 人民法院报 2 0 0 5 年7 月2 5 曰 b 0 3 版 4 第1 章知名商品概述 1 2 1 我国现有的知名商品的认定方式 目前 我国对知名商品的认定规定只有以下两条 一是国家工商管理局颁 发的 禁止仿冒规定 第四条第一款规定 商品的名称 包装 装潢被他人擅 自作相同或者近似使用 足以造成购买者误认的 该商品即可认定为知名商品 二是2 0 0 7 年生效的 司法解释 第一条规定 人民法院认定知名商品 应当考 虑该该商品的销售时间 销售区域 销售额和销售对象 进行任何宣传的持续 时间 程度和地域范围 作为知名商品受保护的情况等因素 进行综合判断 原告应当对其商品的市场知名度负举证责任 为方便下文阐述 暂且将其称作 综合判断法 这两个法条是我国法律目前对知名商品认定的最直接依据 然而 它们两者之间到底是一种平行关系还是包含与被包含的关系 需要我们加以分 析 这对于究竟如何认定知名商品有重要意义 有人认为 禁止仿冒规定 中的认定方式是知名商品认定的原则性规定即 反推原则 叫对此 笔者不敢苟同 因为反推只是一种方法 禁止仿冒规定第四 条的意思是只要有人擅自使用了与他人相同或相近似的商品名称 包装 装潢 且足以造成消费者误认误购 就可以直接认定被擅自使用的商品属于知名商品 而法律原则却并不预先确定具体的事实状态 也不规定具体的权利义务关系 同样也没有确定的法律后果 它只是为人们的行为规定了一定的标准或者说框 架 显然 禁止仿冒规定第四条的内容是相对具体的 确定的 即一旦有此种 行为出现 就可以直接认定被仿冒方的商品属于知名商品 进而适用 反不正 当竞争法 对其进行规制 法律后果也相对明确 所以 笔者认为 禁止仿冒 规定 第四条所确定的只是认定知名商品的一种途径即反推 而它和 司法解 释 中规定的综合判断法也是平行关系 也就是说它们二者是两种不同的知名 商品认定方法 但是都属于事后认定的方式 只不过认定的主体不同而已 前 者是行政机关对知名商品的认定而后者是司法机关对知名商品的认定 那么在事后认定之外可不可以进行事前认定呢 笔者认为 答案是肯定的 理由如下 1 国家公平交易局反不正当竞争处在其撰写的一篇制止仿冒行为专题中表 示在划分知名商品的问题上 在许多方面曾做出过努力和尝试 但均未获得成 参见姜晓焱的 论知名商品及其法律保护 中关于知名商品认定原则部分 文章系2 0 0 7 年山东人学硕 毕业论文 5 第1 章知名商品概述 功 笔者认为失败的原因有许多 可能包括执法和司法人员素质不高 经济发 展水平较低 认定知名商品成本过高等因素 然而 随着经济发展和执法人员 素质的不断提高 一些地区颁布的反不正当条例中都包含认定知名商品的条款 各地区发布关于认定知名商标的暂行条例蔚然成风 现在是到了明确事前认定 并统一认定标准的时候了 2 事后认定的方式往往使知名商品的经营者处于被动的局面 因为个案认 定一定是在经营者发现市场上出现了仿冒行为之后 向工商行政管理部门提出 申请 然后再由相关部门认定为知名商品之后 才能适用反不正当竞争法对其 进行规制 具有滞后性 或者是直接向法院提起诉讼 一般中级以上的人民法 院才有权审理该类案件 如果选择诉讼途径 则法院必须依照严格的诉讼程序 和要求进行审理 但是程序的严格性和谨慎性意味着要花费更多的时间 金钱 和精力 这显然对于及时有效的维护被仿冒者和消费者的合法权益不利 而事 前认定的方式不仅易于操作 而且可以节约诉讼成本 有利于事前防范 更重 要的是能够及时有效的维护经营者和消费者的合法权益 3 事前认定的方式并不违背立法本意 知名商品是和仿冒行为密切联系的 仿冒行为的本质后果是为了使购买者发生混淆 从而冲击和不正当地占有被仿 冒商品的市场 损害经营者和消费者的利益 所以 该项规定的立法初衷和侧 重点是制止仿冒行为造成的市场混淆 这和对知名商品进行事前认定的方式并 不存在冲突 我们完全可以通过对知名商品进行事前认定的方式 在市场上出 现仿冒行为之后快速做出反应 及时查处 制止仿冒造成的市场混淆 从而维 持良好的市场竞争秩序 1 2 2 我国现有的知名商品认定标准 在知名商品的认定标准上 在总结最高院的司法解释和一些地方性法规的 基础上 可以得出我国目前认定知名商品主要采用两种标准 客观列举法和综 合判断法 客观列举 即法律明确给出一定的条件 某商品只要符合这些条件就可以 被认定为知名商品 虽然我们不可能也没有必要对所有的商品制定一个统一的 比如 上海市反不正当条例 第八条第二款 北京币反不正当条例 第九条第二款例等 国家公平交易局反不正当竞争处 制止仿冒行为专题 载 工商行政管理 1 9 9 5 年第1 6 期 第4 0 页 6 第1 章知名商品概述 认定标准 但是在一定程度上通过此种方法将特定商品直接认定为知名商品也 无可厚非 关于确立怎样的客观标准 我们可以借鉴有关地区的规定 例如 北 京市反不正当竞争条例 第九条第二款规定本条所称的知名商品 是指下列商 品 在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品 被省 部级以上 政府部门 行业组织或者消费者协会认定为名优的商品 为消费者所公认 在相关市场内久负盛名的商品 其他经广泛宣传 在相关市场内有较高知名 度的商品 上海市反不正当竞争条例 第八条第二款规定前款所称知名商品是 指 使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品 经国家有关行政机关 行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品 为相关消费者所共知 具有 一定市场占有率和较高知名度的商品 浙江省反不正当竞争条例 第六条第二 款规定本条例所称知名商品是 依法获得国家驰名商标或者省著名商标称号 的商品 其他在市场上具有一定的知名度 为相关公众所知悉的商品 等等 综上 笔者认为 知名商品认定的客观标准包括但不限于 在我国有关部门认 可的国际评奖活动中获奖的商品 依法获得国家驰名商标或者省著名商标称 号的商品 被省 部级以上政府部门 行业组织或者消费者协会认定为名优 的商品 为相关消费者所共知 具有一定市场占有率和较高知名度的商品 综合判断法 就是在考虑该商品的销售时间 销售区域 销售额和销售对 象 进行任何宣传的持续时间 程度和地域范围 作为知名商品受保护的情况 等因素的基础上 进行综合判断的方法 相对客观列举而言 该方法主观性较 强 因此在实际的操作过程中行政执法人员和法官的自由裁量权会比较大 这 就对他们提出了更高的要求 使他们在作出裁决之前 能结合实际情况综合考 虑相关因素并给当事人一个能够信服的理由 第2 章对知名商品的特有标识进行保护的理论基础 第2 章对知名商品的特有标识进行保护的理论基础 对知名商品的法律保护其实就是保护知名商品的商标 特有的包装装潢等 具有标识性意义的权利 何以要对知名商品的特有标识进行法律保护 它的正 当性和合理性在哪里 本章就针对这个问题进行粗浅的探讨 2 1 知名商品特有标识的财产属性 2 1 1 财产的定义和属性 财产 是法哲学中的基本概念之一 然而对于到底什么是财产 在学术 界可以说是仁者见仁智者见智 有学者将财产定义为 能给人带来一定经济利 益的事物 有人认为 财产是 具有物质财富内容的 与经济利益相关的民 事权利 也有学者认为 财产是 一个人所拥有的经济价值意义上的利益与 权利的总称 笔者认为 财产 是一个开放的并逐步完善的概念 很难给 它下一个比较明确的定义 它从最初的物 到后来的权利 再到智力成果 财 产的外延处在一个不断扩张的过程中 因此 随着时代的发展 未来人们会把 哪些事物纳入财产的范畴 我们也不得而知 但是 从财产的共性而言 我认 为可以给财产下这样的定义 财产是能为人们所控制和支配的 具有一定经济 价值的事物的总称 虽然学者对财产的概念众说纷纭 但他们对财产的属性认识却是基本一致 的 归结起来 主要有以下几种 1 财产必须能产生经济上的利益 满足人的某种需要 包括物质需要和精 神需要 我们支配 利用财产的目的就是为了满足自己某种生产或生活的需要 如果一事物从根本就不具备这项功能 那么对于人类而言它就是毫无意义的 当然也就不可能是财产 2 财产应具备一定的稀缺性 所谓稀缺性 是指财产并不是取之不尽用之 李开国 张玉敏 中国民泫学 法律出版社2 0 0 2 年版 第7 9 页 江平 王家福 民商法学大辞书 南京大学出版社 1 9 9 8 年版 第5 8 页 孙宪忠 中国物权法总论 法律出版社2 0 0 3 年版 第1 5 页 8 第2 章对知名商品的特有标识进行保护的理论基础 不竭的 也不是不付任何代价就能够取得的 无尽存在的物 l i 7 女h 阳光和空气 虽然具备有用性 但人人都可以不必付出代价而各取所需 所以 阳光和空气 不具有稀缺性 也不能称之为财产 事物产生稀缺性的原因主要有两种 其一 是缘于自然资源的有限性 比如石油和煤炭资源 由于它们在自然界存在的数 量有限 且属于不可再生资源 因而具有稀缺性 其二是基于法律的直接设定 比如专利产品 虽然我们可以大量生产使其远离稀缺性状态 但法律对于专利 权的保护维持了它们的稀缺性 3 财产应能为人力所控制和支配 财产对于人而言 意义就在于能满足人 的某种需要 但是如果我们无法对某一事物进行控制和支配 那就更谈不上利 用它为我们服务以满足需要了 比如地震 尽管携带着巨大的能量 但是由于 我们根本无法控制 所以它不是我们所说的财产 2 1 2 知名商品特有标识具备财产属性 通过以上对财产的概念及基本属性的分析 对照知名商品上所包含的几种 特有标识的特征 我们不难发现知名商品的特有标识具有财产属性 归结起来 主要体现在以下几个方面 首先 知名商品的特有标识能够产生经济利益且能满足经营者的需求 知 名商品的特殊标识有识别 昭示商品质量 承载经营者商誉 广告宣传等功能 使附带该标识的产品在消费者群体当中产生良好的口碑 从而能扩大知名商品 的市场份额 使经营者获取大量经济利益 而且 这些标识在实现不同功能的 同时 也是在满足经营者的其他需求 就以识别功能为例 知名商品的特有标 识在实现自身识别功能的同时 也满足了经营者试图将自己与他人区分开来的 需求 其次 知名商品的特有标识同样具备稀缺性 知名商品特有标识的这一特 征是通过以下两方面体现的 一是知名商品的特有标识都是经营者通过创新性 思维构造出来的 是他们辛勤劳动的结晶 而且并不是每个经营者都拥有同样 的标识 标识之间肯定存在或多或少的差异 二是 当经营者使用这些具有显 著性的标识以后 又可以通过相关法律享有标识的专用权 从而保证这些特有 标识的稀缺性特征 这两个方面是相互联系的 前者的创造性劳动为后者的法 律保护提供依据 也正是这两方面的共同作用才保障了知名商品特有标识的稀 9 第2 章对知名商品的特有标识进行保护的理论基础 缺性 第三 知名商品的特有标识具有可控制和支配性 人们对事物的支配和控 制无非是通过两种方式 一是对有形财产现实的占有和支配 二是通过法律的 直接规定 以享有权利的方式对无形物进行的占有和控制 显然 对于知名商 品特有标识的支配和控制需要通过第二种方式来实现 因为对经营者有经济价 值的并不是他所持的标识图样 而是该特有标识上所记载的蕴藏商业附加值的 信息 由于信息是无形的 经营者对信息的占有和利用不可能像有体物那样握 在手中就可以了 他必须借助法律之力 赋予标识持有人专有使用权 2 2 对知名商品特有标识进行法律保护的正当性 通过以上论述 我们可以得出知名商品的特有标识具备财产属性 是财产 的一种 然而由于这种财产的非物质性 对它的保护也同样需要采用特殊的方 式进行 即通过法律赋予使用人对其特有标识的排他性使用权 禁止他人未经 许可的模仿或使用行为 那么法律对知名商品的特有标识提供的保护是否具有 正当性昵 我们就从以下几个方面寻找其理论基础 2 2 1 自然法学角度的正当性 自然法学 是一种重要的法律研究方法 它的根本宗旨是强调公平 正义 理性 强调人定法与自然法的关系 自然法学派的学者认为人定法应当服从公 平 正义等基本价值理念 在自然法的诸多分支学说当中 洛克的 财产权劳 动理论 对财产权正当性的解释影响最深 洛克的的财产权劳动理论主要内容 是有 财产权是与生俱来的权利 神圣不可侵犯 人们取得财产所有权的依据 是劳动 人们在取得财产所有权时必须给他人留有 足够多的同样的好东西 等 洛克认为 在平等 自由 和平的自然状态下 理性 也就是自然法是人 人都应遵守的 它教导着有意遵从理性的全人类 人们既然是平等和独立的 任何人都不得侵犯他人的生命 健康 自由和财产 所以洛克强调 任何社 会及其法律制度均应给财产权提供保护 洛克认为 虽然财产权是一种天赋的 权利 但是在自然状态下 上帝只是把它们给人类共有 而没有人一开始就具 英 洛克 政府论 下篇 叶启芳 翟菊农译 商务印书馆1 9 6 4 年版 第7 4 页 1 0 第2 章对知名商品的特有标识进行保护的理论基础 有排斥他人对财产进行支配的私人所有权 然而 既然地上的东西是上帝给人 类使用的 那就必须私有才能为个人所用 那么如何 变公为私 呢 在洛克 看来 正是人们对于处于共有状态下的东西付出的劳动 才产生了私有权 劳 动使它们区别于公共的东西 劳动者在自然所已完成的作业上面加上一些东西 这样 这些东西就成为他的私有权利了 同时洛克还意识到 如果任凭某个 人不加限制的取得并消耗地上的一切 势必对有限的资源造成浪费 给其他人 的生存带来不良影响 所以他认为人们应各取所需 并充分利用已经取得的财 产 如果某个人对资源肆意挥霍 那么他就不能取得合法的财产权 洛克的 财产权劳动理论 为财产权的合理性解释提供了一个重要的理论 基础 虽然他的学说是建立在有形财产的基础上的 但是对于无形财产同样具 有借鉴意义 依照洛克的学说 法律对知名商品特有标识提供保护是有其正当 性的 首先 依照该理论的天赋予人权说 每个经营者都对自己的财产享有神 圣不可侵犯的所有权 而知名商品特有标识是经营者财产的重要组成部分 其 次 根据劳动取得财产权的理论 知名商品特有标识是经营者创造性辛勤劳动 的结果 当然对其享有财产所有权 最后 经营者在取得知名商品特有标识所 有权之后 对这些特有标识进行充分利用的同时 也给其他经营者留下了 足 够多的同样的好东西 由于经营者取得该标识的目的就是要充分利用它 在该 标识取得了相当知名度以后对于经营者来说就是一笔无形的巨大财富 因此经 营者不会闲置或浪费这样一种优势资源 而某一经营者取得知名商品特有标识 的所有权并不会阻碍其他经营者创造出属于他们自己的特有标识 也就是说 他把自有的特有标识的组合元素留在了 公共区域 以便他人利用 当然 洛克的理论也有相当的局限性 因为他的财产观是以资产阶级革命 初期相对丰富的社会资源为前提的 从经济法学角度来理解 现代财产观应该 是一种有限自由的财产观 个人的财产权利还应受到社会利益和国家利益这两 方面的制约 在个人 社会 国家之间形成资源合理分配的财产机制 因此 我们不能机械地套用洛克的财产理论解释现代的经济 法律等社会问题 但是 我们应承认洛克的 财产权劳动理论 最核心的贡献 突出劳动对于取得财产 权的重要性 如果仅以 社会公共利益 国家利益 公平 等观念 而不 以劳动为前提和基础来设计财产权制度 很难想象劳动者还会有创造的积极性 整个社会还会存在发展的动力 因此 从这个角度来说 洛克的财产权劳动理 英 洛克 政府论 下篇 叶启芳 翟菊农译 商务印书馆1 9 6 4 年版 第2 0 页 1 1 第2 章对知名商晶的特有标识进 7 保护的理论基础 论是具有重要意义的 而要求法律对知名商品的特有标识进行合理保护也是具 有正当性的 2 2 2 经济分析法学角度的正当性 经济分析法学 是上个世纪6 0 年代初兴起的一种法学流派 它旨在对法律 的经济效益进行估计和评价 与自然法学强调公平 正义不同 经济分析法学 把效益作为首要的原则 通过对法律的经济分析 他们得出这样的结论 任何 一种法律现象都是以经济关系为基础的 一切法律问题归根到底都是经济问题 所有的法律规范都有其经济根源 当然 这并不意味经济分析法学就会忽视公 平 恰恰相反 经济分析法学派的代表人物波斯纳认为 公平的第二种含义是 效率 通过提高效益这样一种手段 也可以实现社会公平 斯密定理 科斯定理和波斯纳定理三大定理是经济分析法学的基石 这三 大定理的内容分别是 自愿交换对个人是互利的 能够让交易成本最小化的法 律是最适当的法律 当因交易成本过高而有抑制交易的情形时 权利应当赋予 最珍视它们的人 接下来 我们就用上述定理分析一下标示有特有标识的知名 商品的交易成本 经济分析法学把每一个法律主体都视为 理性人 都是最大 限度地追求功利的利己主义分子 所以 从经济法学这一假定的前提条件出发 构成社会的每个个人都是使自我满足最大化的理性主体 他们对自己甚至别人 的行为都具有价值判断 而且总是本着 两害相权取其轻 两利相权取其重 的原则选择对自身有利的做法 因此 每个人在对他需要什么 应该把哪些东 西交换出去 必须把哪些东西交换回来等问题上 心中都有一杆秤 也就是说 自愿交换对个人是互利的 而市场经济规律告诉我们 商品的价格由其价值决 定 并受供求关系影响 而非交易双方可以任意改变的 所以 要想降低交易 成本 就必须通过降低消费者搜寻某商品所付出的代价来实现 要使寻找商品 的成本最小化 经营者必须将自己的商品醒目的展现在消费者面前 以供消费 者以最小的代价识别 而最适当的法律则应该保护寻找商品的成本最小化的状 态 即保障各种附着于商品之上的各种标识的显著性 从波斯纳定理来看 由 周显志 法律经济学若干理论问题探讨 载 财经理论与实践 1 9 9 6 年第2 期 第2 8 页 美 r i c h a r d a p o s n e r 法律的经济分析 上册 蒋兆康译 中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版 第 3 1 页 钱弘道 经济分析法学 法律出版社 2 0 0 5 年版 第8 页 1 2 第2 章对知名商品的特有标识进行保护的理论基础 于市场中出现的仿冒知名商品特有标识的行为 会导致消费者寻找商品的成本 提高 进而会引发 交易成本过高而抑制交易 的现象 而将这些特有标识最 先使用在知名商品上的经营者对该标志使用最早 投入最多 对其进行适当保 护也是适当的 综上 我们可以看出 从经济分析法学的角度来看 对知名商 品的特有标识提供法律保护能合理分配有限资源 促进社会经济效益的最大化 具备正当性 2 2 3 反不正当竞争法角度的正当性 竞争是一种客观存在的自然现象和社会现象 广义的竞争是指为了维护自 身利益 力求自身在某一方面或领域与相争对象相比处于有利的优势地位的行 为 经济领域的竞争是市场经济的产物 并随着市场经济的发展而发展 它是 一切市场活动的核心 能够激活市场并推动技术和经济的发展 没有竞争就没 有活力 然而 任何事物都有其两面性 市场竞争在实现对生产的调节和社会 资源优化配置的同时也会诱发经营者采取不正当手段谋求竞争优势的情形出 现 即不正当竞争 对不正当竞争最经典的定义是 保护工业产权的巴黎公约 第十条之二的规定 在工业领域任何与诚实惯例相悖的竞争行为均构成不正当 竞争 不正当竞争行为干扰 破坏正常的市场竞争秩序 直接给其他经营者造 成经济损失甚至精神损失 损害消费者的合法权益 严重阻碍市场经济的发展 打击不正当竞争就是对正当竞争的保护和支持 不正当竞争的多数情形可以用 搭便车 理论来解释 美国经济学家曼克 奥尔逊1 9 6 5 年发表的 集体行动 的逻辑 公共利益和团体理论 一书中提出 搭便车 的基本含义是不付成本 而坐享他人之利的投机行为 免费搭车现象产生的根本原因是公共物品生产和 消费的非排他性和非竞争性 它往往会导致公共物品的供应不足 市场失灵 从而使市场无效率 搭便车问题实际上是一种发生在公共财产上的问题 通常 指宏观经济学中的公共产品消费问题 但是 在市场竞争当中 搭便车的行为 也是无处不在的 混淆商品服务的来源就是最典型的表现形式 对知名商品特有标识的法律保护实际上就是一种对反搭车行为的斗争 因 为知名商品的特有标识不仅仅是一个区别性标志 其更重要的价值是标志背后 凝结的经营者因长期诚信经营所获得的商业信誉 它是产品出处和产品质量的 保证 是经营者的劳动所得 是一种合法的利益 而未经许可 擅自模仿 假 第2 章对知名商品的特有标识进行保护的理论基础 冒知名商品的特有标识的行为正是一种市场竞争中的搭便车行为 即通过他人 长期经营形成的竞争优势擅自归为己用 系不正当竞争行为 为维护j 下常的竞 争秩序 应予禁止 对知名商品特有标识进行了以上三种基本理论的考察 我们可以从中得出 结论 对知名商品的特有标识提供法律保护既体现了法律对于经营者劳动成果 的尊重 也有利于保障公平合理的竞争秩序 促进社会经济效益最大化 是具 备正当性的 1 4 第3 章知名商品上受法律保护的若干要素 第3 章知名商品上受法律保护的若干要素 3 1 知名商品的商标 3 1 1 知名商品的注册商标 目前世界各国对于商标权的取得主要采用三种原则 注册原则 使用原 则 以及折中上述两种原则的 混合原则 我国对于商标权的取得采取注册 原则 商标法 第三条规定 经商标局核准注册的商标为注册商标 包括商 品商标 服务商标和集体商标 证明商标 商标注册人享有商标专用权 受法 律保护 所以 商标只要符合商标法的规定 经商标局注册便获得商标权 而 对于商标所有人是否申请注册我国商标法采取自愿注册原则 商标权是一种法 定的权利 既然是法定权利 那就意味着法律对权利人为某种行为的许可和保 障 以及权利人要求他人为一定行为或者不为一定行为的许可和保障 所以 商标权的内容不仅包括专有使用权 还包括禁止他人使用的权利以及转让和许 可他人使用的权利 以上描述是所有普通注册商标所共有的特点 笔者认为对于知名商品的注 册商标而言 其区别于普通注册商标的地方应主要表现在法律保护上 有人认 为知名商标是一般用语而非法律概念 这类商标在我国是不受法律特殊保护的 但实际情况却是除了作为注册商标享受商标法的保护之外 知名商标也越来越 有给予特殊保护的必要 1 知名商标内在规定性的要求 在现实的经济生活当中 商标不能简单的划分为驰名商标和非驰名商标两 种类型 因为有大量已经具备相当声誉但未达到驰名程度的商标存在 这类商 标的声誉介于驰名商标和普通商标之间 也就是使用在知名商品上的商标 此 类商标随着与知名商品的相联系使用 而逐步在一定地域范围内享有相当知名 度 并成为商标使用企业的一笔无形财产 所以其经济价值要高于普通商标 知名商标的使用人可以利用已经取得的商标声誉来拓展市场 增加市场占有率 从而获得较高的经济效益 而这种利益的取得是经营者长期进行资金和劳动投 入的结果 属依法取得 应受法律保护 同时 也正是由于知名商品注册商标 第3 章知名商品上受法律保护的若干要素 所附载的较高知名度和良好的商业信誉 而被他人 搭便车 的可能性也就增 加了 如果法律对他人无正当理由的使用行为放任不管 势必会影响到该商标 在公众心目中的形象 从而在一 定程度上削弱商标的有形和无形价值 侵害知 名商标使用人的合法权益 同时 商标的知名商品来源和品质保障功能也要求对知名商标进行特殊保 护 因为消费者在购物时 为了降低搜寻成本往往把注意力集中在商品的商标 上 而其对商标的选择是基于对商标背后所蕴藏的商品的来源 质量和信誉的 信任 所以 如果不给予知名商品注册商标权特殊保护 一旦被他人滥用在不 相同或者不相类似的产品或者服务上 并有让公众产生两者之间存在某种联系 的可能时 商品和商标之间建立起来的来源和品质的联系就会被切断 引起混 淆 最终可能会侵害消费者的利益 2 知名商标存在现状的要求 从上世纪九十年代起 许多省份和地区就开始了由政府部门组织的 知名 商标 或 著名商标 认定活动 并通过出台知名商标认定及保护办法等方形 建立对知名商标的保护体系 比如 无锡市知名商标认定和保护办法 苏州 市知名商标认定和保护办法 等 知名商标也越来越广泛的作为一个法律概念 而被使用和诠释 而且在当前经济发展阶段 存在着相当大一批知名商标由于 法律上的空白而被他人在不同种类的商品和服务上登记注册为商标 企业名称 或者域名的现象 并愈演愈烈 对此 如果商标使用人没有足够的证据证明他 人是恶意注册 异议的结果大多是不成立的 这从近期商标局公布的商标异议 裁定中可见一斑 比如知名门户网 雅虎 被注册在香烟类上 四川省的某知 名软件产品 拓普 被注册成为燃气具的商标 虽然权利人都向商标总局提出 了异议申请 但如果没有强有力的证据证明他人是恶意抢注 还是会被裁定异 议不成立而准予注册 3 1 2 知名商品的未注册商标 在我国 商标权的取得奉行注册取得原则 也就是说未注册商标是不能获 得商标法保护的 然而对于注册与否我国又采取自愿注册原则并允许未注册商 标的使用 这在制度层面上为未注册商标提供了生存空间 另一方面 一件商 参见h t t p b j y o u t h y n e t c o m a r t i c l e j s p o i d 7 0 8 5 8 2 6 1 6 第3 章知名商品上受法律保护的若干要素 标从向商标局提出申请到核准注册至少要花费一年的时间 但是随着科技的迅 猛发展 某种商品从研发到生产以至于投入市场所需的时间同益缩短 商品的 更新换代和淘汰速率也越来越快 所以 企业为抓住机遇 抢占市场 也有使 用未注册商标的必要 总体来讲 使用未注册商标有便利 灵活和低成本的优 势 有利于商品的生产者和经营者节约成本 迅速取得经济效益 也有利于繁 荣市场 活跃经济 未注册商标存在的合法性和合理性表明法律不能漠视对未 注册商标的保护 尤其是对于知名商品的未注册商标 由于该种商标所具有的较高的商业价