（刑法学专业论文）单位犯罪若干问题研究.pdf

中文摘要一 中文摘要 随着我国经济的飞速发展 单位犯罪呈不断蔓延之势 其所带来的问题也日 益凸显 由于我国立法上正式确认单位犯罪的时间不是很长 所以相关立法还不 是很成熟 对单位犯罪的理论研究也不够深入和全面 不能满足社会与经济发展的 需要 理论的相对薄弱势必又会反过来影响立法和司法实践 因此有必要对单位 犯罪中一些有争议的问题进行深入的研究 以期促进单位犯罪理论研究的进步 推动单位犯罪的立法和司法的完善 本文从单位犯罪主体的概念和特征入手 对 一些特殊的有争议的单位犯罪主体资格认定问题进行研究 对于纯正单位犯罪 笔者着力研究的是其罪名分布以及自然人实施这类对社会有危害的行为时该怎样 处罚 对纯正单位犯罪的研究有利于更深刻全面的了解单位犯罪 解决目前单位 犯罪中存在的问题 弥补理论上的空白 随后在接下来的一章中简要介绍一下国 内外有代表性的刑事责任理论 分析其优点和不足 从中汲取其精华 找出最适 合我国刑法发展现状 同时又可以解决发展中出现的各种问题的单位犯罪刑事责 任的理论 最后 笔者借鉴英美法系关于单位犯罪理论研究 立法以及司法上的 先进经验 提出了完善单位犯罪的几点建议 以期完善我国单位犯罪的刑罚制度 推动单位犯罪的立法和司法的完善 关键词 单位犯罪 刑事责任 刑罚制度 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y u n i tc r i m eh a sb e e ne x t e n d e dc o n s t a n t l y t h e p r o b l e m st h eu n i tc r i m et a k e se m e r g ec l e a r l y d u et ot h et i m et h a tt h eu n i tc r i m eh a d b e e na c c e p t e db yo u rl e g i s l a t u r ei sb r i e f t h ep e r t i n e n tl e g i s l a t i o n sa r en o tm a t u r ea n d t h et h e o r e t i cr e s e a r c hi sa l s on o tt h o r o u g ha n dc o m p r e h e n s i v e a l lt h a tc o u l dn o tm e e t t h er e q u i r e m e n to ft h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m y b yc o n t r a r i e s t h e u n s u b s t a n t i a lt h e o r ys h o u l da f f e c tl e g i s l a t i o n 锄dj u d i c i a lp r a c t i c e s ow em u s td o e m b e d d e dr e s e a r c ho ns o m ea r g u m e n t a t i v ep r o b l e m so fu n i tc r i m et op r o m o t et h e t h e o r e t i cr e s e a r c ha n dt h ed e v e l o p m e n to fl e g i s l a t i o na n dj u s t i c e o nt h eb a s eo fo t h e r s c h o l a r sf u n d a m e n t a lt h e o r e t i cr e s e a r c hi nc r i m i n a ll a w t h i sa r t i c l eb e g i n s 机t ht h e c o n c e p t i o na n dc h a r a c t e ro fs u b j e c to fu n i tc r i m e a n dr e c o g n i z e ss o m ea r g u m e n t a t i v e p r o b l e m sa b o u ts u b j e c to fu n i tc r i m e f o rp u r i t yu n i tc r i m e t h ea u t h o rg i v e se m p h a s i s t oa n a l y z et h ed i s t r i b u t i o no fi m p u t a t i o na n dh o wt op u n i s ht h en a t u r a lp e r s o nw h e nh e o f f e n d sp u r i t yu n i tc r i m e t h er e s e a r c ho fp u r i t yu n i tc r i m ei sp r o p i t i o u st or e c o g n i z e t h eu n i tc r i m ec o m p l e t e l ya n ds o l v es o m ep r o b l e m so fu n i tc r i m e a l lt h a tw i l lm a k eu p ab l a n k i nt h ef o l l o w i n gc h a p t e r t h ea r t i c l ei n t r o d u c e ss o m er e p r e s e n t a t i v et h e o r ya b o u t c r i m i n a l o b l i g a t i o na n df m d st h e i ra d v a n t a g e s a n dd i s a d v a n t a g e s w el e a r nt h e i r a d v a n t a g e sa n df i n dt h et h e o r ya b o u tc r i m i n a lo b l i g a t i o nw h i c ha d a p tt oa p p l yi no u r c o u n t r ya n dc o u l ds o l v eo u rp r o b l e m si nd e v e l o p i n gp r o c e s s i nt h ee n d t h ea u t h o r l e a r n ss o m eo t h e rc o u n t r y sa d v a n c e de x p e r i e n c ea b o u tt h e o r e t i cr e s e a r c h l e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a lp r a c t i c e p u tf o r w a r ds o m ep r o p o s a lf o ri m p r o v i n gu n i tc r i m e t h ea u t h o r e x p e c t st od os o m eh e l pf o ri m p r o v i n go u rp u n i s h m e n ts y s t e ma n dp r o m o t i n g d e v e l o p m e n to ft h el e g i s l a t i o na n dj u s t i c e k e y w o r d s u n i tc r i m e c r i m i n a lo b l i g a t i o n p u n i s h m e n ts y s t e m i i 独刳性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料 学位论文作者签名 懈 签字日期 抄l 勺年f 月r 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴堑太堂有关保留 使用学位论文的规定 同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或其他复制手段保存 汇编本学位论文 学位论文作者签名 签字日期 0 忉年彳月j 日 学位论文作者毕业后去向 工作单位 通讯地址 新躲寸鱼纱 签字日期 2 汐解臼r 日 电话 趁芗酬葛 g 乡如 邮编 绪论 绪论 刑法中的犯罪历来是以自然人为基础 法人成为刑法处罚的对象是近现代刑 法的产物 在现代文明社会中 法人的社会活动已经遍及我们生活中的方方面面 推动了商业经济的发展 但其中一些法人为了谋取非法利益实施了许多危害社会 的行为 破坏了经济秩序 如何打击和遏制这一行为 已成为各国普遍面临的问 题 在1 7 世纪前 世界上大多数国家恪守罗马法 社团不能犯罪 这一原则 杏 认法人可以犯罪 但随着产业革命的爆发 社会化大生产的形成促进了法人制度 的形成 文化上社会连带主义取代了古典自然主义 为立法上确立法人犯罪扫清 了障碍 英国是最早承认法人犯罪的国家 早在1 7 世纪英国法院就对一些不履行 法律义务造成危害结果的公司追究刑事责任 随后1 8 2 7 年议会颁布的 关于进一 步改善刑事案件的处罚的法令 首次规定在刑事案件中 所谓 人 应包括法人 从法律上确认了法人的犯罪主体的地位 美国 澳大利亚等英美法系国家随后受 其影响都较为普遍的承认法人构成犯罪的可能性 由于法人犯罪的情况日益严重 大陆国家出于打击犯罪的现实需要也慢慢的开始接受法人犯罪 法国在1 9 9 4 年生 效的刑法典中明确承认了法人犯罪 德国 日本等国也在附属的一些刑法规范中 承认了法人犯罪 1 9 7 9 年以前我国由于计划经济的模式 单位尚不存在特殊的经济利益问题 所以1 9 7 9 年的刑法中并无单位犯罪的规定 随着市场经济的确立 企业制度的改 革 出现了单位犯罪的现象 1 9 8 7 年颁布实施的 海关法 首次规定了单位犯罪 从这一年到1 9 9 7 年的这一段时期内可以说是单位犯罪的单行刑法和附属刑法的立 法时期 大量单位犯罪的法律不断涌现 例如1 9 8 8 年全国人大常委会的 关于惩 治走私罪的补充规定 这是首次以单行刑法的方式确认单位犯罪 从1 9 8 8 年以 后至1 9 9 5 年 国家立法机关以平均每年两项的立法速度先后制定了包括 关于惩 治违反公司法的犯罪的决定 关于惩治虚开 伪造和非法出售增值税专用发票 黑龙江大学硕士学位论文 犯罪的决定 等在内的涉及单位犯罪的1 0 余部单行和附属刑事法律 增设了大量 可以由单位构成犯罪主体的罪名 随后1 9 9 7 年的刑法典以刑法总则设专节规定结 合分则相关章节规定的立法模式确立了单位犯罪的刑事责任 目前我国的单位犯 罪罪名已达百余种 明确规定并分布在除了第五章侵犯财产罪 第九章渎职罪和 第十章军人违反职责罪三章之外的其他七章之中 而且单位犯罪的分则条文还在 以吸收与新设的方式不断构建着 单位犯罪的立法内容正朝着进一步宽展化 细 密化的方向发展 我国刑法理论对单位犯罪的研究早在2 0 世纪8 0 年代就开始了 虽然理论根 基不如英美国家 但伴随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的建立 法 制建设速度不断加快 对单位犯罪的研究得到了越来越多学者的重视 并获得了 飞跃性的进展 相关专著和期刊类文章如雨后春笋 例如 专著类有 赵秉志 单 位犯罪比较研究 m 北京 法律出版社 2 0 0 4 年 石磊 单位犯罪关系论 m 济南 山东大学出版社 2 0 0 5 年 蒋熙辉 单位犯罪刑事责任探究与认定 m 北 京 人民法院出版社 2 0 0 5 年 陈鹏展 单位犯罪司法实务问题释疑 m 北京 中国法制出版社 2 0 0 7 年 沙君俊 单位犯罪的定罪与量刑 m 北京 人民法院出 版社 2 0 0 2 年 田承春 单位犯罪的构成与诉讼 m 北京 中国民主法制出版社 2 0 0 4 年 鲜铁可 单位犯罪的定罪与量刑 m 一匕京 人民法院出版社 2 0 0 2 年 期 刊类文章比较有代表性的有 陈兴良 单位犯罪 以规范为视角的分析 j 河南省政 法管理干部学院学报 2 0 0 3 年第1 期 董玉庭 简述单位犯罪的两种类型 j 光明 日报 2 0 0 9 年6 月 叶良芳 论单位犯罪的形态结构 兼论单位与单位成员责任分离 论 j 中国法学 2 0 0 8 年第6 期等等 上述文献中有的从犯罪单位和单位犯罪直接人 员之间的关系入手展开对单位犯罪本体性基础问题的深入研究 例如石磊 单位犯 罪关系论 m 济南 山东大学出版社 2 0 0 5 年 有的基于不同国家和地区在单位 犯罪上的既相互联系又有所区别的关系 把我国的单位犯罪总论和分论中的基础 问题同英美等国家进行了比较研究 例如赵秉志 单位犯罪比较研究 m 北京 法 律出版社 2 0 0 4 年 有的从理论和实践两个角度对单位犯罪进行研究 主张要对 单位犯罪和自然人犯罪实行责任等构 并对我国现行立法进行分析比较 认为最 绪论 i 适合我国单位犯罪立法的是责任一体化的模式 如蒋熙辉 单位犯罪刑事责任探究 与认定 m 北京 人民法院出版社 2 0 0 5 年 还有的学者关注于司法实践中大量困扰 司法工作人员的单位犯罪司法实务问题 并将这些实务问题分为几大类并一一解 决 如陈鹏展 单位犯罪司法实务问题释疑 m 北京 中国法制出版社 2 0 0 7 年 笔者在许多优秀的刑法学者过去的理论研究基础上 在本篇文章中重点讨论以下 几个问题 第一 从单位犯罪主体的概念和特征入手 对一些学者们有争议的特殊 的单位犯罪主体资格认定问题进行研究 随着市场经济的飞速发展 单位犯罪的 司法实践中不断的出现新问题 突出地表现在一些二级单位主体资格的认定 动态 中的单位主体资格的认定和单位实施自然人犯罪行为的定性处理问题上 笔者从 犯罪单位所具有的合法性j 独立性 组织性 有一定的财产和经费这四个特征入 手 进行具体分析 研究讨论这些问题 最后提出自己的观点 笔者认为对单位 犯罪的主体的研究具有重大的现实意义 第二 尽管单位犯罪研究一直是我国刑 法学界研究的热点问题 但对于纯正单位犯罪的研究鲜有所见 可以说是理论上 的一个空白 刑法中以自然人主体作为犯罪的常态 一般在但书中才规定单位可 以犯此种罪 甚至在规定刑罚制度时都以自然人模式为基准 而纯正单位犯罪却 是只能由单位构成犯罪主体而不能由自然人构成犯罪主体的犯罪 在此笔者着力 研究的是纯正的单位犯罪罪名分布以及自然人实施这类对社会有危害的行为时该 怎样处罚 对纯正单位犯罪的研究有利于更深刻全面的了解单位犯罪 解决目前 单位犯罪中存在的问题 弥补理论上的空白 第三 国内外对于单位刑事责任的 归责问题看法不一 在这种情况下 有关的理论研究和司法实践缺乏统一的依据 和明确的指导 这就导致了许多理论和法律存在一些矛盾之处 所以对刑事责任 的研究是非常必要的 笔者首先要讨论一下国内外有代表性的刑事责任理论 国 外如替代责任论 企业组织责任论 国内如双层机制论 复合主体论等 并分析 其优点和不足 从中汲取其精华 最终找出最适合我国目前刑法发展现状的单位 犯罪刑事责任理论 第四 笔者首先讨论了我国刑罚制度在实践中出现的一些缺 陷 例如刑罚方式的单一以及罚金刑适用上的弊端等问题 然后借鉴英美法系关 于单位犯罪理论研究 立法以及司法上的先进经验 提出了完善我国单位犯罪的 黑龙江大学硕士学位论文 几点建议 例如增设单位犯罪的刑罚种类 建立以罚金刑为主 其他刑罚为辅的 刑罚体系等 以期完善和深入发展我国单位犯罪的理论研究 第一章单位犯罪主体范围问题 i i 第一章单位犯罪主体范围问题 第一节单位犯罪主体的概念和特征 单位犯罪伴随着我国市场经济体制的改革和发展而呈不断蔓延之势 刑法对 此已经做出了很多明确的规定 并且不断扩展单位可以构成犯罪的范围 但从总 体上看 还是远远不能满足严厉打击单位犯罪的需要 同时单位犯罪的主体和形 式变得越来越复杂多样化 无论是对单位犯罪主体的研究还是法律实施都提出了 新的挑战 这就要求我们从我国的单位犯罪特点出发 在理论和实践两方面深层 次地认识和研究单位犯罪的主体问题 尤其是对于一些目前还有很大争议的一些 特殊主体问题 这无疑具有重要的现实意义 一 单位犯罪主体的概念 概念是反映事物本质属性的形式 准确认识单位犯罪主体的概念 对于深入 了解单位犯罪 准确区分单位犯罪的范围以及责任认定都具有重要的意义 我国刑法第3 0 条规定 公司 企业 事业单位 机关 团体实施的危害社 会的行为 法律规定为单位犯罪的 应当负刑事责任 在此基础上 1 9 9 9 年最 高院制定并施行的 最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题 的解释 中的第1 条规定 刑法第3 0 条规定的 公司 企业 事业单位 既 包括国有 集体所有的公司 企业 事业单位 也包括依法设立的合资经营 合 作经营企业和具有法人资格的独资 私营等公司 企业 事业单位 结合以上两 个规定可以看出我国单位犯罪的主体必须是以公司 企业 事业单位 机关 团 体的形式出现的单位 笔者认为 单位犯罪的主体是指实施了刑法中明文规定的危害社会行为的公 司 企业 事业单位 机关和团体 接下来笔者就这一概念中单位犯罪主体所应 该具备的特征做一下讨论 黑龙江大学硕士学位论文 二 单位犯罪主体的特征 单位犯罪区别于自然人犯罪关键在于其犯罪主体的不同 正确归纳单位犯罪 主体的特征则是单位犯罪主体问题的首要问题 只有深入的了解单位犯罪主体的 特征 才能进一步对有争议的主体是否具备单位犯罪主体资格做出判断 目前 刑法学界对单位成为单位犯罪主体必备的特征大致有以下四种观点 第一种观点认为作为单位犯罪的主体必须具备合法性 组织性与独立性三个 特征 第二种观点认为作为犯罪主体的单位必须具有以下四个基本特征 1 合法 性 即单位必须是依法成立并取得法律主体资格的社会组织 2 组织性 即单 位是具有一定组织结构形式的组织 3 有一定的经费和财产 单位才可能成为 社会组织体 才可能开展活动 包括实施犯罪行为 除此之外也是单位履行法定 义务的物质保证 4 有一定的独立性 单位在一定的范围内 享有一定独立决 策权 能够以自己组织的名义独立地进行社会活动 并独立地享有权利 承担义 务 圆 第三种观点认为 犯罪主体不仅需要具备以上的四点基本特征 还需具有一 个实质条件一承担刑事责任能力 即单位必须具备刑法上的辨认和控制能力 第四种观点认为 单位犯罪主体的特征其实可分为两个层次 第一个层次是 单位的形式特征 即合法性 组织性 独立性及具有一定的经费和财产 第二个 层次是单位的实质特征 即单位具有刑事责任能力 如果不加区别 将这两个不 同层次 不同性质的特征不加区别地并列为单位的特征 恐有不妥 上述观点中 笔者认同第二种观点 认为作为犯罪主体的单位必须具备以下 四个基本特征 田宏杰 单位犯罪使用中的疑难问题研究i m i 吉林人民出版社 2 0 0 0 年 第1 6 页 王作富 刑法论衡 m 法律出版社 2 0 0 4 年 第7 5 8 5 页 国沙君俊 单位犯罪的定罪与量刑 m 人民法院出版社 2 0 0 2 年 第6 4 6 7 页 回石磊 单位犯罪关系论 m 山东大学出版社 2 0 0 5 年 第2 8 页 第一章单位犯罪主体范围问题 一 合法性 笔者认为单位的合法性是包含依法成立和合法存在两种含义的 有学者在这 个问题上 只论述单位依法成立的含义 却没提及单位的合法存在 笔者认为两 方面的含义缺少任何一个 单位都是不能具备犯罪的主体资格的 从最高院 关 于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释 第2 条中我们也可以一见端 倪 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司 企业 事业单位实施犯罪的 或者 公司 企业 事业单位设立后 以实施犯罪为主要活动的 不以单位犯罪论处 前一种情况是从单位 依法成立 的角度进行规定 而后一种情况是从单位 合 法存在 的角度进行的规定 1 依法成立 依法成立所要表明的是 首先单位的设立必须合法 即它的设立宗旨是合法 的 符合社会公共利益 其次 设立程序必须合法 目前法律对不同性质的单位 的成立都规定了相关明确的核准登记手续 必须按照相关程序办理 机关和事业 单位必须根据国家法律和行政命令设立 企业和社会团体必须经过有关国家机关 批准后 再分别经过工商部门和民政部门核准登记而设 2 合法存在 合法存在的含义是 单位依法成立后合法性在单位存续期间的持续存在状态 同时单位的合法存在是犯罪单位独立主体资格以及独立刑事责任能力状态持续的 必然要求 单位的合法存在要求单位要符合相关的程序要件 例如履行相关法 律规定的在单位存续期间的年度检查 同时还要符合相关的实质要件 比如单位 必须在存续期间持续具备单位主体的四个特征等 上文提到的最高院 关于审理 单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释 中的第2 条 公司 企业 事业单 位设立后 以实施犯罪为主要活动的 不以单位犯罪论处 的规定就体现了单位 合法存在这一特征 有了这一规定后依法成立的单位如果以实施犯罪为其主要活 胡云腾 单位犯罪主体 a 丁慕英 刑法实施中重点难点问题研究 q 法律出版社 1 9 9 8 年 第3 7 5 页 沙君俊 单位犯罪的定罪与量刑f m 人民法院出版社 2 0 0 2 年 第5 3 5 4 页 石磊 单位犯罪关系论 m 山东大学出版社 2 0 0 5 年 第3 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i i r ti i i i 动的 该单位将不再属于单位犯罪主体的范围 二 组织性 组织性 是指单位具有相当数量的基本固定的工作人员 具有一定的组织机 构 也就是说单位不是简单的个人相加 而是所有单位成员的有机结合 单位 成员依照区别于自然人的共同的发展目标 经营理念等形成了自己特定的各司其 职而又合作互助的组织机构 正是这些组织机构最终构建了单位这个具备团体人 格的有机整体 单位之成为单位 必须是人的有机集合体 只有当单位中的每个 人的意志形成共同意志 而共同意志又有机地形成团体意志时 单位才可能具有 团体人格 三 独立性 所谓独立性 是 指单位在一定范围内能以自己单位的名义独立进行经济社 会活动 并享有权利和承担义务 表现为具有相对独立的决策能力以及自主活动 的能力 独立性特征可以从两个角度来看 第一 单位的相对独立性 所谓的 相对独立 是考虑我国单位犯罪主体中 包括非法人组织在内的这一情况 相对独立性具体表现在单位具有不受其他单位 干涉的相对独立的自由意志和实旌行为的能力 也就是说不是所有的事情单位都 可以自由独立的凭自己意志决断实行 只有在有能力自由决断的范围内实施的行 为触犯了法律 符合单位犯罪构成要件时才承担刑事责任 单位对于其他单位所 具有的独立性 只是相对独立性 即作为单位犯罪主体的单位 无须是享有完全 独立决策权的组织 否则 即混淆了单位与法人之间的区别界限 回 第二 单位的绝对独立性 绝对独立性是指相对于单位内部成员 单位具有 不依附于其成员的独立的意志以及行为能力 也就是说具有独立的人格 就是这 种绝对独立件值单位犯罪能够在刑法里独立出来并被其所确认 不至于和单位成 石磊 单位犯罪关系论 m 1 山东大学出版社 2 0 0 5 年 第3 l 页 江平 法人制度论 m 中国政法大学出版社 1 9 9 4 年 第7 页 西石磊 单位犯罪关系论 m 1 山东大学出版社 2 0 0 5 年 第3 2 页 回张明楷 刑法学 m 法律出版杜2 0 0 3 年 第2 0 8 页 第一章单位犯罪主体范围问题 员犯罪相混淆 四 有一定的经费和财产 有一定的经费和财产是 单位作为单位犯罪主体的物质条件 财产因素是单 位不可缺少的因素 也是单位取得和保持团体人格的绝对条件 单位的这一特 征可以表现为单位对财产的拥有 还可以表现为对经费的相对独立的管理支配 单位只有具备这一特征才能真正意义地按照自己的自由意志独立行使权利和履行 义务 并承担由其犯罪行为所带来的刑事责任 单位如果没有一定的独立的经费 和财产 它就不具备刑事责任的承担能力 即使对其进行处罚 刑事责任也难以 落实 单位犯罪的刑事立法就会形同虚设 实现不了刑罚的一般和特殊预防功能 笔者认为如果具备了上述四个特征 我们就可以说这个单位符合了单位犯罪 的主体的特征 可以作为单位犯罪的主体了 而上文提到的第三种观点认为除了 这四个特征以外 还需具有承担刑事的责任能力 笔者认为值得商榷 我们知道 我国刑法理论通说认为 刑事责任能力是犯罪能力和刑罚适应能力的统一 单 位主体特征 中的独立性使单位具有不受其他单位干涉的相对独立的自由意志和实 施行为的能力 这就表明单位已具备对自己行为的辨认和控制的能力 即单位的 犯罪能力 再看一下单位具有独立的经费和财产这一特征 它是从单位的刑罚适 应能力这一方面出发 是保证单位能够接受处罚 承担法律责任必备的条件 也 就是说单位如果没有一定的独立的经费和财产 它就不具备刑事责任的承担能力 造成刑事责任难以落实的窘境 那单位犯罪的刑事立法就会形同虚设 实现不了 刑罚的一般和特殊预防功能 单位的组织性表现为所有单位成员的有机结合 单 位成员构建了自己特定的各司其职而又合作互助的组织机构 正是这些组织机构 最终构建了单位这个具备团体人格的有机整体 从单位的组织性可以看出 单位 成员是单位的基本组成部分 是其为单位承担刑事责任打下了主体的基础 综上 所述 本身一个单位如具备了上述四个特征 就说明它已经具备了犯罪能力和刑 罚适应能力 也就是刑事的责任能力 我们就不需要再把刑事责任能力单独提出 石磊 单位犯罪关系论 m 1 山东大学出版社 2 0 0 5 年 第3 4 页 马克昌 犯罪通论 m 武汉大学出版社 1 9 9 9 年 第2 4 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 来 与其他四个特征并列的必要了 而第四种观点把单位犯罪主体的特征分为形 式和实质互不并列的两个层次分别进行评价和判断就更令人不解 因为单位主体 的四个特征如果具备了 就说明同时具备了刑事责任能力 同时上文所述的四个 特征和刑事责任能力犹如物体的两个不同的角度 其中的一个角度已经能够作为 判断主体是否具备单位犯罪主体资格的充分条件了 根本就没有必要再画蛇添足 从另一个角度再评价一回 两个角度是不能并列在一起的 综上所述 合法性 组织性 独立性以及具有一定经费 财产四者作为单位犯罪主体资格的特征是充 分而合理的 第二节单位犯罪主体资格的具体认定 刑法典将公司 企业 事业单位 机关和团体规定为单位犯罪的一般主体 但实践中实施单位犯罪的组织形式非常复杂 刑法典是不可能将所有的单位犯罪 主体都一一列举出来 以下笔者从是否具备单位犯罪主体特征的角度将那些没有 明确列举但刑法学界和实践中对其是否构成单位犯罪又有很大争议的实体 进行 一下讨论 一 二级单位 主体资格的认定 二级单位 是对具有犯罪主体资格的单位的所属单位的一种统一称呼 是 具有犯罪主体资格单位的下位概念 对于二级单位实施犯罪行为应否承担刑事责 任 有的学者认为 二级单位如果是为了上级单位的利益 应该认定是上级单位 的单位犯罪 相反就是自然人犯罪 有学者认为 企业的分支机构虽然隶属于 企业 但其本身有固定的名称 场所 机构 资金等 并由分支机构所在地注册 登记 从事直接的经营活动 所以属于单位犯罪的主体 但企业下属的职能部门 不具有独立人格 所从事的活动要受企业控制 所以不是单位犯罪的主体 还 有观点认为 非法人企业一概不能成为单位犯罪主体 否认 二级单位 构成单 李邦有 论单位犯罪的定义 a 刑法问题与争鸣 第一辑 c 中国方正出版社 1 9 9 9 年 第7 7 页 李僚义 李恩民 中国法人犯罪的罪与罚 m 中国检察出版社 1 9 9 6 年 第7 4 页 第一章单位犯罪主体范围问题 位犯罪 笔者认为 完全否认 二级单位 的单位犯罪主体资格 是违背刑事 立法的明文规定的 刑事立法中明确规定单位犯罪的主体为 公司 企业 事业 单位 机关 团体 这里面的企业应做广义的理解 即应包括非法人企业 由于 我国当前法人制度的不健全 使我国有着很多非法人企业 且他们组织实施犯罪 的情况在实践中也大量存在 如果一概否认 二级单位 的单位犯罪主体资格 未免有放纵犯罪之嫌疑 是不合理的 对于 二级单位 能否认定为单位犯罪的 主体要以单位犯罪主体的特征为基础具体情况具体分析 一 单位分支机构和单位内设机构 分支机构是在单位之外设立的能完成单位部分职能并隶属于单位的组织机 构 例如公司的分公司 大学的分校 学院 而单位的内设机构是在单位内部设 立的非独立性的职能部门 例如公司的部门 机关内部的科室等 显然我们可以 看出单位分支机构的独立性要强于内设机构 对于单位的分支机构和单位内设机构能否成为单位犯罪的主体 我国法律尚 无明确的规定和具体的司法解释 对此问题也有不同的观点 一种观点主张单位 分支机构和内设机构具备单位犯罪主体的资格 另一种观点认为这种 非法人机 构一概不能成为犯罪主体 因为其没有独立的人格 其行为即为上级法人的行为 如果把其规定为单位犯罪的主体有悖于罪责刑相适应原则 对其判处刑罚 归根 是由其所属法人承担的 我国刑法学界还有人认为 企业法人的分支机构是企 业法人在一定地域成立的 从事与企业经营范围相同活动的机构 企业法人的分 支机构虽然隶属于法人 但它有固定的名称 场所 设施 机构 从业人员 并 经所在地注册登记 可以直接从事经营活动 所以分支机构属于法人犯罪的主体 但是 企业法人下属的职能部门与企业法人的分支机构不同 它不具有独立的人 格 所从事的一切活动均受命于法人 因此不是法人犯罪的主体 曹顺明 论单位犯罪的主体范围阴 河北法学 1 9 9 8 年 第3 期 黄勇民 黄益群 黄应生 单位走私犯罪适用法律问题探讨明 人民司法 2 0 0 2 年 第3 期 曹顺明 单位犯罪的主体范围 j 河北法学 1 9 9 8 年 第3 期 李僚义 李恩民 中国法人犯罪的罪与罚 l 川 中国检察出版社 1 9 9 6 年 第7 4 页 黑龙江大学硕士学1 立论文 最高人民法院的 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 认为 单位 的分支机构或者内设机构 部门实施犯罪行为的处理 以单位的分支机构或者内 设机构 部门的名义实施犯罪 违法所得亦归分支机构或者内设机构 部门所有 的 应认定为单位犯罪 不能因为单位分支机构或者内设机构 部门没有可供执 行罚金的财产 就不将其认定为单位犯罪 而按照个人犯罪处理 按照纪要的精 神 分支机构或内设机构只要具备以分支机构或者内设机构名义实施犯罪并且违 法所得归其所有的 就能成为单位犯罪主体 但如果以其名义实施犯罪 但违法 所得归属于个人 就应以个人犯罪论处 对于 会谈纪要 承认单位的分支机构 或者内设机构可以构成单位犯罪的观点是正确的 但对于它要求必须具备的两个 条件 笔者认为是值得商榷的 这两个条件并不能满足我们上文所论述的单位犯 罪主体所必备的四个特征 会谈纪要 认为有没有一定的经费和财产并不重要 但单位如果没有一定的可支配的独立经费和财产 那么它就没有刑事责任的承担 能力 必然造成刑事责任难以落实的窘境 那单位犯罪的刑事立法就会形同虚设 实现不了刑罚的一般和特殊预防功能 所以笔者认为考虑一个实体是否构成单位 犯罪的主体 一定要从它是否具备单位犯罪主体的四个特征的角度来讨论 笔者是赞同单位分支机构和内设机构在具备一定条件下可以成为单位犯罪主 体的 因为刑法规定单位犯罪主体的范围是公司 企业 事业单位 机关 团体 这里单位是广义上的单位 没有要求单位必须是法人 不具有法人资格的单位的 分支机构及其内设机构没有被排除出单位犯罪主体范围 还有从目前实际情况来 看 一部分合法成立的单位的分支机构和单位内设机构虽然不具备法人资格 但 在其日常工作 活动中负责人都具有一些事项的决定权 不需要经过单位法人代 表的批准 是具备相对独立的决策权的 可以成为单位犯罪的主体 同时笔者也 认为单位分支机构和内设机构不可以一刀切的认为都可以成为单位犯罪的主体 有必要运用单位犯罪主体资格的衡量标准 也就是犯罪单位所具有的合法性 独 立性 组织性 有一定的财产和经费这四个特征 进行具体分析 对于符合单位 作为犯罪主体衡量标准的分支机构或者内设机构 应当认定其具有单位犯罪主体 资格 如果合法成立的单位的分支机构或者内设的机构具备完善的组织机构 在 第一章单位犯罪主体范围问题 实施犯罪行为时具有相对独立人格和相对独立的财产 并以自己机构的名义对外 活动 犯罪所得又归属于本机构 其行为就应当被认为是该分支机构或者内设机 构的行为 此时该单位的分支机构或者内设机构就具有单位犯罪主体的资格 可 以构成单位犯罪 我们知道单位分支机构的独立性明显强于内设机构 很多学者都是倾向于承 认分支机构的主体资格 否认内设机构的主体资格的 对此笔者并不认同 从单 位犯罪主体特征角度来看 内设机构是合法设立的职能部门 虽然是非法人组织 但本身并没有被排除出单位犯罪主体的范围 它具有自己的组织机构以及自己相 对独立的意志和部门利益 具有相当数量的基本固定的工作人员 这些工作人员 各司其职相互配合完成特定的工作 所以说内设机构也是单位成员的有机结合体 内设机构本身的财产来源虽然由上级划拨 但是随着经营权的不断扩大 对外交 往也更加灵活多样 可以进行一些对外活动 有一些内设机构有条件自主创收 拥有一定的自有资产 如果这个组织机构基于自身的利益 由机构主要成员一致 讨论通过以自己部门的名义实施某个犯罪行为为部门谋利 并且符合某个单位犯 罪的构成要件 那就应该以单位犯罪论处 而这种行为如果处罚其上级单位是不 合理的 因为犯罪意志是内设机构的 行为也是内设机构单独实施的 上级单位 有时甚至是不知情的 例如某个国有单位的内设机构 在经济业务往来中 在账 外秘密收受回扣的行为或者利用其行使职权或业务便利非法收受财物 为他人谋 取利益的行为 如果最后这些财物都归该内设机构所有并使用 笔者认为这样的 行为应该属于单位犯罪 定单位受贿罪比较合适 对分支机构和内设机构定罪处罚 符合罪责自负的原则 同时这也是符合我 国市场经济的事实现状的 单位的分支机构 内设机构都有自己相对独立的意志 和利益 社会活动范围随着经营权的扩大也不断扩展 在经济交往中灵活性越来 越高 为外界所认同 不把单位的分支机构 内设机构作为单位犯罪的主体不利 于同单位犯罪作斗争 将扰乱社会的安定和影响经济的发展 而且如果不将其认 沈德咏 经济犯罪审判指导与参考 m 人民法院出版社 2 0 0 3 年 第2 0 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 i 一 一 一 i i ii i i i i i i i 定为单位犯罪的主体 他们有可能会滋生即使犯罪也会由上级单位承担责任的思 想 这样当受到利益驱动还会实施犯罪行为 同时也会刺激更多的单位的分支机 构 内设机构加入到犯罪的行列里来 危害社会的安定秩序 二 承包单位 伴随着经济的飞速发展和经济体制的改革 企业的运作经营过程之中出现了 承包这种不同于以往的 通过以订立合同的方式取得企业经营管理权的经营模式 这种经营模式为经济的发展做出了很大的贡献 但在经营过程中承包人有时为了 按时完成预定目标或被利益驱动 经常会打着企业的招牌实施犯罪行为 在这种 情况下承包单位是否具有单位犯罪的主体资格呢 有的学者认为 承包并未改变 发包企业的性质 而且承包人在承包经营期间只能以发包企业的名义实施经营管 理活动且通过签订承包协议 承包人已经取得了发包企业主管人员的身份 所以 认为该种情形只能认定为单位犯罪 笔者认为上述观点有些过于片面和绝对 承包人承包单位以后 不仅获得了 企业的管理决策权 还使得企业的经营方式发生了复杂的变化 所以对于承包单 位实施的犯罪行为的定性 有必要从单位犯罪主体资格的四个特征 也就是单位 的合法性 独立性 组织性以及有一定的财产和经费这一角度 充分考虑承包单 位的性质 承包模式以及权利义务关系进行综合具体的分析 承包模式可以分为定额上缴承包和经营性承包两种 定额上缴承包指承包人 向发包人缴纳一定比例的收益后 剩余都归承包人的一种模式 这种承包方式的实 质是将单位利润转化为个人利润 在实施犯罪时承包人只是表面上代表单位 实 质上所得利益均归承包人个人所有 这时单位并不具备相对的独立性和自己相对 独立的财产 所以这时的承包单位不具备单位犯罪主体的资格 应认定为自然人 犯罪 经营性承包方式是经营权转移的一种经营方式 这种承包方式不转移固定资 产和流动资产的所有权 承包人只是具有经营权并根据经营情况按合同预先规定 q 陈鹏展 单位犯罪司法实务问题释疑 m 中国法制出版社 2 0 0 7 年 第1 1 6 页 第一章单位犯罪主体范围问题 的比率赚取单位利润的提成 效益好坏决定所获提成的多少 这种方式下单位的 所有制没有任何变化 单位拥有的经费和财产是属于单位自身独立的财产 承包 没有影响到单位的独立性 承包单位在实施单位犯罪行为时获得的利益本质上是 归属于单位的 换句话说是为了单位谋取利益的 所以是符合单位犯罪主体特征 理应以单位犯罪定性的 二 动态中 的单位主体资格的认定 一 筹建中的单位 筹建中的单位是否具备单位犯罪主体的资格 对于这一问题有学者认为 原 则上筹建中的单位不具有单位犯罪主体资格 理由是单位作为犯罪主体 必须是 国家法律所认可的 依法成立的组织 处于筹建阶段的单位 还不能认为它是存 在的 正如人出生一样 筹建中的单位 是尚未出生的法律上的主体 故不能构 成单位犯罪 如有犯罪行为 应由筹建者承担法律责任 还有学者认为筹建中 的单位条件允许可以认定为单位犯罪 笔者同意第一种观点 筹建中的单位 还没有依法成立 不具备单位的合法性 不存在独立的单位意志 也就不能在单位意志支配下实施犯罪的行为 独立的承 担法律责任 但需要注意一个问题 仅仅是正在筹备而未成立的单位不具备单位 犯罪主体资格 但进行筹备活动的组织却是可能成为单位犯罪的主体的 我们知 道在单位筹建的过程中 很大 部分都是有专门的筹建组织的 而且筹建组织的 种类呈多样化 例如有专门设立筹建组织的 有由相关主管部门直接筹建的 还 有由个人筹建的 有学者认为 筹建组织是合法存续的社会的组织体 所以在筹 建过程中 一些由集体决定并由有关负责的主管人员实施的犯罪 筹建组织应当 成为单位犯罪主体 孙国祥 论单位犯罪与自然人犯罪的界限 1 法学论坛 2 0 0 1 年 第6 期 吴金水 论单位犯罪的概念 a 刑法问题与争鸣 第一辑 c 中国方正出版社 1 9 9 9 年 第3 7 页 廖许小珍 魏亚斐 单位犯罪主体的探讨阴 兰州学刊 2 0 0 5 年 第3 期 阮方民 论单位犯罪的概念和构成 a 高铭喧 刑法论丛 第3 卷 c 法律出版社 1 9 9 9 年 第5 1 5 2 页 黑龙江大学硕士学1 立论文 笔者同意这种观点 筹建中的单位因为不符合单位犯罪主体的特征 不可以 成为单位犯罪的主体 但筹建组织如果它本身符合单位犯罪主体要求的几个特征 的 笔者认为就应该以单位犯罪论处 所以要严格按照单位犯罪主体的特征 即 合法性 独立性 组织性 有一定的财产和经费作为衡量标准 如果符合这几个 要件的 其所实施的犯罪就按单位犯罪处理 如果不具备这几个要件 例如只是筹 建组织中的个别人或者只是自然人作为筹建者 打着筹建中单位的牌子实施犯罪 的 只能以自然人犯罪论处 单位如果作为一个筹建组织 在筹建另一个单位的过程中就有可能发生单位 犯罪 例如实践中的母公司筹建设立子公司 在可能发生的单位犯罪中最有代表 性的就是刑法中的第1 5 8 条虚报注册资本罪 该罪规定 申请公司登记使用虚假 证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本 欺骗公司登记主管部门 取得公 司登记 虚报注册资本数额巨大 后果严重或者有其他严重情节的 处三年以下 有期徒刑或者拘役 并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下 罚金 单位犯前款罪的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员 处三年以下有期徒刑或者拘役 二 犯罪后被合并 分立的单位 单位在存续期间实施犯罪行为以后进行合并 分立 是否应该追究变更后的 单位的刑事责任是一个现实问题 对于这一问题存在着两种截然不同的观点 一 种观点认为 不应该追究单位的刑事责任 因为只有当受刑主体和犯罪主体是一 个主体时 追究刑事责任才是正当合理的 但当其在法律上表现为不同的主体时 如果处罚变更后的单位 这不符合刑法中的罪责自负原则 同时 单位变更后 伴随原单位的消失 刑事责任也随之消灭 所以不能对变更后的单位进行处罚 持上面观点的学者们又分为两个阵营 一部分主张单位犯罪的直接责任人员并不 会随单位的变更而消亡 所以仍应追究其刑责 另一部分主张 自然人不能抛开 藏冬斌 单位犯罪主体范围探讨 j 法学评论 2 0 0 1 年 第6 期 雪龚培华 单位犯罪司法解释的理解与适用 a 华东刑事司法评论 第五卷 c 法律出版社 2 0 0 3 年 第2 1 9 2 2 0 页 第一章单位犯罪主体范围问题 单位 独立成为犯罪与受刑主体 所以对这些直接责任人员同样不能追究其刑事 责任 另外一种观点认为 在上面的情况下应追究单位的刑事责任 具体应该由变 更后的单位作为被追诉单位 承担其刑事责任 该学者认为 如果从民法的角度 看 企业法人分立 合并后 它的权利和义务是由变更后的法人享有并承担的 法律之间的法理应是相通的 刑事责任所以也理应由变更后的法人承担 笔者认为这两种观点都是片面和不完全的 首先应该明确的是 根据罪刑自 负的原则 不能让合并 分立后的单位作为被追诉的单位 其次不追究变更前的 单位的刑事责任 就有可能放纵犯罪 如果单位犯罪后通过合并 分立就可以不 承担任何刑事责任 违背了正义理念 还会刺激更多单位采取这样的方式逃脱法 律的制裁 不能发挥刑罚的预防功能 导致社会秩序的混乱 在这个问题上 还 有学者持单位犯罪后分立或合并 其刑事责任的认定应不同的观点 该学者认为 单位分立后的刑事责任应由分立后的几个不同单位按照继承原单位财产的情况 分别承担 同时还应对原单位的直接责任人员处以刑罚 单位合并的 在认定原 单位构成犯罪的基础上免除其刑事责任 只对原单位的直接责任人员处以刑罚 固笔者并不赞同上述观点 笔者认为单位无论是分立还是合并都意味着原单位在实 体和形