浅谈先行登记保存和行政强制措施[文档资料]

浅谈先行登记保存和行政强制措施 本文档格式为 WORD,感谢你的阅读。 先行登记保存和行政强制措施是我国城市管理行政执法过程中经常采取的措施，具有较高频率的适用性。由于两者都具有法律界定的不确定性，因此在行政执法过程中一旦使用不当，加上城市管理行政执法工作本身具有的社会复杂性，很容易造成行政相对人阻碍城管执法工作甚至是出现暴力抗法事件。尽管法律条文对先行登记保存和行政强制措施做了阐述和说明，但是在城市管理实际的执法操作中，对于是采取先行登记保存措施还 是采取行政强制措施会产生适用分歧。因此要正确行使职责，正确区分先行登记保存和行政强制措施是有必要的。 目前没有对先行登记保存与行政强制措施的范围作明确的规定，学界也存在着争议。有学者认为先行登记保存属于行政强制措施范围之内的，是行政强制措施的一种，因为两者在属性方式上具有相同性。笔者认为先行登记保存与行政强制措施是存在区别差异的，虽然在某些层面上也出现了交叉的区域，但是两者并不具有从属性，不能混为一谈，或者是说在两者之间不能简单地画上等号。本文以城市管理行政执法为背景，谈谈两者的联系与区别。 一、适用情形不同 行政处罚法与行政强制法分别对先行登记保存和行政强制措施作了规定。行政处罚法第三十七条规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 行政强制法第二条规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实 施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。城管执法工作中以对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制为主。 通过以上条文可以看出，先行登记保存从法律性质层面来说，它是行政处罚程序的组成部分，是一种证据收集的主要手段之一，是保证证据不被灭失或流失的一种重要措施。行政强制措施的定义对比先行登记保存，除 “ 防止证据损毁 ” 近似外，其适用更为广泛，还包括了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等情形。它是行政机关直接作用于当事人财物上的强制力，比如说扣押。而先行登记保存只是登记 保存的行为，体现不出强制力的存在。 二、适用对象不同 城市管理行政执法事件中采取行政强制措施主要是扣押，即对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制，其实施对象是财物。而先行登记保存的实施对象是证据，要成立证据，必须要符合关联性、合法性、有效性三个基本特征。虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来，但财物却不是证据的唯一的表现形式。行政诉讼法第三十一条规定，证据的表现形式有书证、物证、视听材料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。许多与当事人违法行为相关的财物 如运输工具等未必可以作为证据，而很多证据如未取得瓶装燃气许可证进行燃气经营案件中的送货单等书证就不是以财物的形式呈现。因此两者不是包含与被包含的关系，在实践中确有交集但并非完全重合。换句话说，先行登记保存的对象并不一定能成为扣押的对象。 三、控制方式 在行政强制法第九条中明确列举的行政强制措施种类中并不包括先行登记保存，虽然第五项出现了 “ 其他行政强制措施 ” 的兜底条款，但是显然，将先行登记保存纳入兜底条款中的范围会显得比较牵强。因为行政强制措施强调的 “ 强制 ” 二字，在一定程度上体现了国家 强制力保障效应，同时采取行政强制措施最后实现了对涉案财物暂时性控制的效果，就如上文所述的是对公民、法人或者其他组织的财物实施了暂时性的控制行为，要充分体现 “ 控制 ” 一词在条文中的存在价值。 而在先行登记保存中，行政机关只是一个登记保存的行为，并未通过行政威慑方式对涉案的证据采取控制约束行为，也没有实现对证据的暂时性控制。 四、行为性质不同 根据条文规定可以看出，先行登记保存与抽样取证是并列存在的，是属于收集证据的方法的一种，行使先行登记保存证据只是行政机关在行政处罚过程中所采取的 一种取证手段，只是行政处罚这一具体行政行为中的一个环节，是整体与部分的关系，而不具有个体性和独立性。可以说先行登记保存仅是一个行政事实行为，尚不足以构成具体行政行为，因此先行登记保存不具有独立的可诉性。 而行政强制措施是独立的限权性具体行政行为，是具有可诉性的。行政复议法第六条第二项和行政诉讼法第十一条第二项明确规定：公民、法人、其他组织对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。行政强制法第八条也有规定有申请行政复议或者提 起行政诉讼的权利。 五、期限不同 行政处罚法中明确规定采取了先行登记保存措施后，应当在七日内及时作出处理决定，但此处的处理决定是针对保存证据的行为而言的，而不是对整个行政处罚作出决定。因此当期限满七日后，先行登记保存措施自动解除。法条中没有对先行登记保存设置延期规定，换句话说，先行登记保存的期限不具有可延性。而行政强制措施在符合法定条件的情况下可以延长时限。如平时工作中经常采取的扣押措施，一般不得超过三十日，但是情况复杂的，可以经过行政机关负责人的批准延长期限，但是延长的期限不得超过 三十日，当然法律、行政法规另有规定的除外。 谈到期限，笔者对先行登记保存的七日的法定时间的合理性有一些看法，认为这七日法定时间的设定存在一定的不合理性。根据执法工作实践来看，有些行政处罚的案件，这七日期限完全不能满足行政处罚操作程序的要求。如行政处罚过程中，有待送检的需要通过第三方进行某方面专业的事实认定，由于受到这七日法定时间的限制，即行政机关在查处这类案件时受到行政处罚程序规范的约束，因此不能有效地查处违法案件。而在实际执法中，比如在查处排放的污水水质不符合国家有关标准的案件中，要通过检测来确 定排放的污水水质是否符合国家有关标准，这项工作的进行，城管执法机关自身并不具备资质，因此肯定要委托第三方专门机构进行该项检测。所以说对于此类案件，让行政机关七日内做出处理决定不符合客观实际。这是一个比较现实的问题，因此先行登记保存的期限设定应该根据现实执法情况更加合理的区别对待。 像前面所述的情况，行政执法机关对所登记保存的证据有待送检的，可能导致行政执法机关在七日内不能作出处理决定，解决期间局限性的问题很大程度上可以参考扣押措施适当延长行政机关的处理期限的做法进行完善，或者说在符合一定条件的情况 下，可以转化成扣押等行政强制措施。更或者说可以参照行政诉讼法的规定，将行政执法处罚程序暂时中止，待作出鉴定结论后继续处理。 城管执法工作职能之杂，执法依据的法律法规之多，导致现实的执法工作中往往会出现乱的局面，在法律适用方面容易出现分歧。由于法律本身的严肃性，也不可能朝令夕改，因此就会出现恶性循环。出台的相对集中行政处罚的相关条例虽然解决了某些层面的问题，比如解决了违法行为多头管理的弊端，但是要城市管理行政执法工作上一个台阶，在适用的