合同管理基本知识讲义.doc

合同管理基本知识讲义各位领导、各位同仁：大家好！今天按照公司的安排，由我就合同管理的一些基本知识与大家进行交流。大家都知道，合同管理是企业管理的核心，是一项相当复杂、繁重的工作，它始终贯穿于企业管理的全过程；合同管理工作直接关系到企业的风险防范与规避，同时，它又是创造企业经济效益的关键所在。一、合同的实质内容1、合同的定义及名称合同是经济生活中经常使用的概念，又可称为契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同常见的使用名称有合同、合同书、协议、协议书、框架协议、补充协议、契约、意向书、备忘录等等。上述名称都叫合同，但其是否构成实质意义上的合同要看具体内容，即要看其是否具备合同的基本条款。一般而言，作为继续磋商基础意向书、备忘录等只能表明双方准备订立合同的意向，因不具备合同的基本条款，对双方不具有法律约束力。合同名称的确定除使用上述简单的通用的名称外，可以依据合同内容所涉及的法律关系而定。如买卖合同、租赁合同、运输合同等等。若需要对上述法律关系进一步明确，可以根据合同标的物的种类在合同名称前加入限制性的语词，比如：商品房买卖合同、房屋租赁合同、商品车运输合同。在对合同名称的拟定上，已经考虑合同法律关系的性质与标的物的种类后，不宜再加以限定或修饰，否则，合同名称就显得过于繁琐。（举例：比如“商品车全程转运装载及卸车配送合同书”：对以合同名限定为“商品车”并无不当，但用“全程”二字来限定合同名就没有必要，履行合同义务时是不是“全程”也不是靠合同名称来确定的，而应当看合同的具体条款，“转运装载及卸车配送”连用了四个动词，其实质是一种运输法律关系，该四种动作是运输行为的分解动作，是“慢镜头”，如此来限定合同名只能让人费解。又如“商品车铁路运输合同（武汉发车）”，在合同名称中使用括号而使该合同于其它合同构成区分，这样不够规范。）2、合同主体 合同的主体是依据合同享有权利、承担义务的合同当事人。合同当事人的主体资格应当合法，也应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。在起草、签订合同之前要对对方资格进行审查。合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同。例如，自然人就不能成为建设工程承包合同的合同主体。（举例：为加快施工进度，某水电站业主将约5000立方米的浆砌石挡墙工程直接发包给没有履约能力的自然人马某某，该人自行招兵买马，组织施工队伍，再行分包，马某某在该工程没有全部完成的情况下，将结算的绝大部分工程款席卷而逃，欠下大量债务，严重影响了项目进度和质量。而马某某所雇佣的工人以马某某没有承包建设工程资质为由向法院起诉，要求该业主单位支付马某某拖欠的农民工工资20余万元，后法院裁定该业主单位支付马某某拖欠的农民工工资20余万元。）今后，公司的项目进入实施阶段后，我们一方面要防止与任何自然人签订工程承包合同，另一方面，也要防止与某些“皮包公司”签订有关合同。在合同履行过程中，一定要注意履行合同的主体和签订合同的主体要一致。对法人的资格审查 对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查（1）是否依法成立；（2）有没有必要的财产或经费；（3）是否有自己的名称、组织结构和场所；（4）是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。（举例：一般情况下，分公司、营业部、办事处、项目部、各科室等都不具有独立承担民事责任的能力。） 对非法人单位的资格审查 非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。例如：分公司、营业部、办事处、项目部等组织，对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营部门，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受。对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。 对自然人个人的资格审查 对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。 对保证人的资格审查 合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力；其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力；最后，保证人还必须符合以下规定：一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。 对代订立合同的代理人的资格审查 所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格，即：是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围。 对于特殊行业的当事人的资格审查1) 从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质方可进行。在这种情况下，在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的许可证明或资质证明。 3、合同的内容合同中当事人的权利和义务是由合同的条款来约定的。我国合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行的期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”该条规定了合同应具备的主要条款，当然合同条款包括但不限于这些条款。（一）当事人的名称或姓名和住所该条款主要反映合同当事人基本情况，明确合同主体。确定名称的方法是：法人或其他组织应当以营业执照或者登记册上的名称为准；自然人应当以身份证载明的姓名为准。确定住所的办法是：法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地为住所地，通过营业执照或者登记册上载明信息来判断其住所是较安全的办法；自然人的户口所在地为住所地，若其经常居住地与户口所在地不一致的，以其经常居住地作为住所地。确定住所对于合同义务的履行以及确定诉讼管辖具有重要意义。（二）标的标的是合同当事人权利义务指向的对象，是合同法律关系的客体。法律禁止的行为或者禁止流通物不得作为合同标的。合同标的主要有财产、行为和工作成果。财产包括有形财产和无形财产。所谓有形财产是具有一定实物形态且具备价值及使用价值的客观实体，如货币、房产等。所谓无形财产，是不具实物形态但具备价值及使用价值的财产，如电力、著作权、发明专利权等。行为指以人的活动为表现形式的劳动或服务等，如受他人之托保管建筑材料的行为。工作成果是通过工作获得的满足特定要求的结果。建设工程合同就是一种以特定工作成果即工程项目为标的的合同。（三）数量数量是以数字和计量单位来衡量合同标的的尺度，决定标的大小、多少、轻重等。建设工程合同的数量条款应当注意遵守法定计量规则。（四）质量质量是标的内在质的规定性和外观形态的综合，包括标的内在的物理、化学、机械、生物等性质的规定性，以及性能、稳定性、能耗指标、工艺要求，等等。在建设工程合同中，质量条款是多方面构成的，分布于合同的各个部分，例如，适用的标准或者规范要求、图纸标示或者描述、合同条款的界定。（五）价款或酬金价款或酬金指取得标的物或接受劳务的当事人所支付的对价。在以财产为标的的合同中，这一对价称为价款；在以劳务和工作成果为标的的合同中，这一对价称为酬金。在建设工程合同中，价款或者酬金的条款通常涉及金额、计价模式、计价规则、调价安排、支付安排等内容。（六）履行期限、地点和方式合同的履行期限是指享有权利的一方要求义务相对方履行义务的时间范围。它是权利方要求义务方履行合同的依据，也是检验义务方是否按期履行或迟延履行的标准。在建设工程合同中，履行期限条款是那些约定施工工期或者提交成果的条款。合同履行地点是合同当事人履行和接受履行合同义务的地点。建设工程施工合同的主要履行地点条款内容相对容易确定，即项目所在地。履行方式是指当事人采取什么办法来履行合同规定的义务。建设工程施工合同中有关施工组织设计的条款，即为履行方式条款。（七）违约责任违约责任指违反合同义务应当承担的责任。违约责任条款设定的意义在于督促当事人自觉适当地履行合同，保护非违约方的合法权利。但是，违约责任的承担不一定通过合同约定。即使合同中未约定违约条款，只要一方违约并造成他方损失，就应依法承担违约责任。（八）解决争议的方法解决争议的方法指一旦发生纠纷，将以何种方式解决纠纷。合同当事人可以在合同中约定争议解决方式。约定争议解决方式，主要是在仲裁与诉讼之间作选择。和解与调解并非争议解决的必经阶段。二、起草、签订合同应注意的问题 （一）起草合同时应注意的问题1、合同结构的合理性 合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括合同名称、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的（如鉴于条款、引言）、权利义务、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、未尽事宜、合同正副本份数及附件等；合同结尾一般包括签约当事人签章及其授权代表签字、签约时间、签约地点等。实践中，根据合同类型有所侧重、增减，并非严格按上述顺序、条款排列。（对于合同结构应当做到的标准，让我想起了“利郎”商务男装的广告词，“简约而不简单”！） 2、合同体例的适用性 合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。规范的作法可以参照立法法的规定，分篇、章、节、条、款、项、目。篇、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。当然合同体例要视具体情况而定，要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因事而异，不能强求千篇一律。3、合同的文字的规范性起草合同时，应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符号都仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述，并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词，确保合同的文字表述准确无误。有时为了强调某件事，用词激烈，如：“必须、绝对”等等，其实大可不必。上述用词只能引起相对方的反感，并无特别的法律效果，使用“应当”一词已经可以表明意思。合同用词不能使用形容词，如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等；避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相当”，亦不要泛指如“一切”、“全部”（若必须用该字眼，就应写下“包括但不限于”）；简称必须有解释或标注；容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一；标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值千金，在合同上表现尤为突出，可谓一字之差，谬之千里。合同用语不确切，不但使合同缺乏可操作性，而且还会导致纠纷的产生，因此斟词酌句在拟订合同时显得尤为重要，不可小觑。（举例）（二）签订合同时应注意的问题 1、合同效力的审查合同的效力包括合同的生效、合同的无效、合同的可变更和可撤销几方面。审查合同确认合同的效力，也就是从以上几方面来判断合同是有效合同，还是无效合同，是可变更，可撤销的合同还是效力待定的合同。“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生效。合同的生效是指业已成立的合同具有法律的约束力，合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意，而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件，是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。合同法针对合同生效做出了具体规定。例如：合同法第44条规定了合同生效的条件；合同法第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件；合同法第49条规定了附条件的合同的效力；合同法第46条规定了附期限的合同的效力。上述规定在具体审查合同时，要具体情况具体分析，以甄别确定合同的效力。无效合同，指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。无效合同的主要类型如下：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益并非所有通过欺诈、胁迫的手段订立的合同都是无效合同，只有合同损害了国家利益才能导致合同无效。没有损害国家利益的合同是可撤销合同。（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同恶意串通的合同是指当事人同谋，共同订立某种合同，造成国家、集体或者第三人利益损害的合同。（三）以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的指，当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或者目的上是非法的。须注意的是：以合法形式掩盖非法目的的合同并不要求造成损害后果，即无论造成损害与否，只要符合上述特征，即可构成。（四）损害社会公共利益将损害社会公共利益的合同规定为无效合同，利用“社会公共利益”概念定义的弹性，有助于弥补现行法律、行政法规规定的缺失。损害社会公共利益的常见行为如下：（1）危害国家公共秩序的行为，国家公序，指国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序，是公序良俗最重要的类型。如将从事犯罪或帮助的犯罪行为为内容的契约；规避课税的合同。（2）危害家庭关系的行为，家庭关系属于政治公序，如约定断绝亲子关系的合同，婚姻关系中的违约金的约定等。（3）违反伦理道德的行为，伦理道德为善良风俗之基本内容，对于维系社会起码的道德秩序至关重要，如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠的合同等。（4）违反人格或者人格尊严的行为，人格和人格尊严为现代民主法制社会之前提条件，依公序良俗原则规范，违反人格和人格尊严的行为具有重大意义，如以债务人的人身为抵押的约定，规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准合同条款。（5）限制经济自由的行为，经济自由为市场经济的基本条件，其违反行为当然无效，如限制职业自由的条款，封锁市场。（6）违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责的”合同以及规定女雇员一旦结婚立而辞退的合同。（五）违反法律、行政法规的强制性规定可变更或撤销的合同是指当事人意思表示不真实的合同，又称为相对无效的合同。（1）因重大误解订立的合同或显失公平的合同，均属于可变更或者可撤销的合同。（2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，如果没有损害国家利益，也属于可变更或者撤销的合同。可变更、可撤销合同与无效合同的区别：无效合同是非法合同。导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会和他人的利益。可变更、可撤销合同虽然也具有违法性，但主要涉及当事人之间的利益。导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。当合同同时具有无效事由和撤销事由时，该合同按无效合同处理，否则就是放纵当事人的违法行为。效力待订合同是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。效力待定合同在订立时是无效的，只有经过追认才转化为有效合同，未经追认，就永远处于无效状态。效力待定合同的类型（一）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同（二）无权代理人以被代理人名义订立的合同（三）越权订立的合同（四）无处分权人订立的合同 2、合同责任的审查违约责任是违反合同应当承担的法律后果。除了民事责任外，合同的当事人还有可能承担行政或者刑事责任。审查合同是应注意根据所涉及的合同的不同责任，以便提出不同的主张。如果合同一方当事人违约，应承担违约责任，根据不同的案情可以提出要求对方继续履行合同，采取补救措施，赔偿损失等要求。在选择违约请求时应站在己方的立场上，充分考己方的利益取向。 如果合同存在违约和侵权的情况，就要考虑到解决纠纷的途径、方式、方法及要求。比如是通过诉讼解决还是仲裁解决，是选己方所在地还是他方所在地进行诉讼（当然指那些可以选择受诉讼地的合同）。总之，多方位的考虑最终为己方谋取利益的最大化。三、与合同签订有关的一些常识1、法人、法定代表人和法人代表有什么区别？（现在，经常听到有的公司董事长或者总经理被称作法人，有的被称作法人代表，有的又被称作法定代表人，这些称呼有区别吗？） 答：法人是指特定的社会组织。法人的实质，是一定社会组织在法律上的人格化。我国法律规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。称呼公司的董事长或者总经理为法人是错误的。这个错误来源于中国人总是喜欢乱用简称造成的，以为法定代表人可以简称为法人，殊不知法人是另外一个概念。 法人是组织，法人必须通过自然人才能参加民事活动。因此，要设法人代表人制度。 公司的法定代表人：依照法律或者公司章程的规定，经公司登记机构登记公示，可以代表公司实施法律行为的负责人。法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，它不是一个独立的法律概念。而法定代表人是一个确定的法律概念，它是指依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人，没有正职的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人，设有董事会的法人，以董事长为法定代表人，没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。 两者产生的方式不同：法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表，而法定代表人则依法由上级任命或由企业权力机构依法定程序选举产生。 两者组成的人数不同：作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个，而法定代表人只有一个，法定代表