专利保护范围于我国实务发展的研析.doc

专利保护范围于我国实务发展之研析指导教授：谢铭洋作者：罗培方台大法研所民商法组二年级一、前言 所谓专利保护范围，系指专利权人依据其所取得之专利权，所得受法律保护范围。当事人之发明创造若合乎专利法规定之要件，经智能财产局核准而授与专利权后，专利权于专利保护范围内发生专利权之积极、消极效力，前者为制造、贩卖、使用、进口之权，后者为排除他人对特定发明技术自由运用之排他权（exclusive right）1 彭鉴托，专利侵权与鉴定，13页，作者自版，1993年 1（专利法第五十六条第一项、第二项，第一0三条第一项，第一一七条第一项）；是以专利保护范围之界定，是为专利权人主张排他权、以及认定他人构成专利侵害之前提，在法院审查实务上十分重要。 依本次专利法实务见解仅就普通法院之地方法院判决（八十七年以后）、高等法院判决（七十七年以后）、最高法院判决、判例、司法院解释、司法业务座谈会、行政法院判决（八十七年以后），以及法务部令函八个部分整理分类；细查其与专利保护范围有关者，并加上文献中具代表性之行政法院判决、判例八件，共计六十件： 地方法院（八十七年以后） 高等法院（七十七年以后） 最高法院判决 最高法院判例 司法院解释 司法业务座谈会 行政法院判决、判例 法务部令函 共计 24 22 4 0 0 2 8 0 60 本文乃就此范围之案例，分析近年来实务对于专利保护范围之态度。 二、专利保护范围之学说 （一）中心限定主义（central definition） 何谓中心限定主义？有谓应由申请专利范围出发，同时亦就详细说明书之陈述加以考虑2 .曾陈明汝，工业财产权法专论，34页，民75。 2，亦有谓祇书写典型的实施案例，做为核心，然后可以参酌其所附之详细说明书、图标等所记载或标示之事物，以界定其范围，甚至扩大其技术保护范围3 .蔡明诚，发明专利法研究，178页，台大法学丛书（一三），作者自版，1997年4月初版。 3；概括言之，是以申请专利之记载为中心所表彰之技术思想为专利保护范围，而不专以专利申请书之记载为限。若采此见解，专利保护范围较为广泛，他人构成侵害专利行为之可能性增加，而对社会大众而言较可能产生不可预期之危险。 （二）周边限定主义(peripheral definition) 周边限定主义又称严格主义，指以专利申请范围（claim）本身为专利保护范围，必须就专利申请说明书为文义解释，而不可扩张之。此种态度之专利保护范围，相对于前者无疑较狭，对专利权人而言较为不利。 （三）折衷主义 无论采取中心限定主义或周边限定主义将会遭遇如何适度保护专利权不被侵害之排他权利、以及鼓励社会大众创造发明之两难，因此目前世界潮流均往调和之方向而努力。比如：欧洲专利公约第六十九条及该条议定书，以及美国实务弹性运用均等原则解释之结果，均反映欲平衡追求此两种利益之企图。 三、解释专利保护范围之技术 在专利侵害诉讼中，必须证明被告所为之行为及其之创造物（the accused device）必须落入专利权人合法专利权之专利保护范围内，才构成所谓专利侵害。因此有关专利保护范围之问题每伴随专利侵害诉讼而生，且从实务对系争案例是否构成专利侵害之认定中，最常得知实务对于专利保护范围之态度；故以下就专利侵害认定学说上所采之审查标准略述之，以便利案例之分析及了解。事实上，学说提出之此三步骤，目的虽系用于认定专利侵害是否构成，但实质上亦为专利保护范围界线之解释。 （一）全要件原则（All Element Rule） 在专利侵害诉讼中，分析专利权人之申请专利范围之一切要件，与被告之创作的一切要件，两相比对完全相同，才构成专利侵害。由于此说解释专利保护范围过份限于文义解释，对专利权人之保护过于狭隘，故运用上还需辅以其它原则，以认定是否构成专利侵害。 （二）均等原则(The doctrine of equivalents) 采取周边限定主义立场者，严格限制以申请专利之记载为专利保护范围，然对于申请专利之文字记载的解释，则可能引用均等原则，认为被告之创作需与专利权人申请专利之记载之专利保护范围，实质上利用同一方法所产生之相同创作或实质上发挥同样之功能者，始构成专利侵害，也才构成专利侵害。至于采取中心限定主义立场者，是以申请专利之文字记载为基础，引进所谓平均技术水准概念，推演出一般的发明思想作为发明专利技术范围，亦即在德国过去所采之三分法（Lindenmaier）中，认定究为明显之均等之发明对象，或系非明显之均等之一般的发明思想。4 蔡明诚，前揭书，198页；邵良正，专利权之保护，81页以下，台湾大学法律研究所硕士论文，民72年。 4 均等原则之成立要件有二：5 专利侵害鉴定基准，30页以下，经济部中央标准局，民85年6月。 5 置换可能性：专利权之发明构成要件之一部分与被告创作相异之部分，实质上功能、效果相同；比如专利权人之发明技术构成要件为（A+B+C+D），而被告创作之构成要件为（A+B+C+E），若将D要件至换为E要件，可达到与原专利权相同之功能或效果，则虽构造略有不同，仍属专利权人发明技术之范围内，从而构成专利侵害。是否属于发明技术之范围内，取决于其发明之本质特征是否实质上相同，故判别何要件为发明之本质特征，成为专利侵害审查之重要工作。 置换容易性：前述之置换需为熟习该项技艺之人或其相关业者容易想到、推知者；亦即在文字上虽没有明示之非显在技术思想，相关业者只要参酌说明书之叙述，依当时之技术水准，容易思及者，即足当之。 均等原则乃系以实质解释补充形式解释之不足，故较周边限定主义而言为技术范围之扩张，惟如同所有专利保护范围学说，均等原则亦需考量专利权人利益及社会公益之平衡，故在某些情况需有所限制： 公知技术及同业之人习知、习用，或依当时技术水准容易推知之技术。 其它专利申请在前之事项。 意识上有意除外之事项。6 邵良正，前揭书，106页。 6 （三）禁反言原则（File wrapper Estoppel） 专利权人若在申请专利之过程中，于任何阶段或任何文件表示 放弃某些权利，即不得在专利侵害诉讼中主张已放弃之部分，即所谓禁反言原则。 四、立法例 （一）美国法 美国专利法于1790年制订后，历经1793、1836、1870年之修正，对专利权保护范围并未有实质意义之修正，惟其实务上判例及法院见解之演进至今，却已明白指出采取周边限定主义之立场，以及清楚建立一套专利侵害审查制度7 骆增进，前揭书，13页。 7。在Keystone Bridge Co. v. Phoenix Iron Co. 95 U.S. 274,278案中，法院认为法院无权将专利权之范围，扩张至原来专利局准许之专利请求部分范围之外专利权人亦不得主张其发明之技术范围较其原请求部分之文字所记载者更为广泛，纵令在事实上其发明确较其原请求部分所记载者为广，仅能任系其自愿将其中超出原请求部分之过剩发明放弃而已；惟应注意者，所谓专利权保护范围不得超出申请专利所记载者，系指对专利保护范围认定之基本原则，至申请专利范围所记载之文字，不必严格拘泥于文义，而是以专利权之实质意义作为解释形式上文字之基础，如 Graver Tank Mfg. Co. Inc. V. Lipde Air Product Co.案，以及 Westinghouse v, Boyden Power Brake Co.案中指出在决定系争创作（accused device）是否侵害另一有效之专利权时，若形式上之文字记载未尽相符，但实质上系以同一方法、表现同一机能而取得一效果者，仍构成专利侵害；如两者之基本原理与产生功效之方法不尽相同，纵该创作之内容与申请专利范围所载之文字形式上无从区别，亦不构成专利侵害8 邵良正，前揭书，81页以下。 8。故总括言之，美国实务采取周边限定主义之立场，就专利审查乃兼采文义侵害认定及(实质)均等原则(The doctrine of equivalents)，并受禁反言原则（File wrapper estoppel）申请专利范围不容许扩张至公共所有（public domain）之物品或方法的原则9 蔡明诚，前揭书，190、191页。 9之限制。 在专利侵害诉讼中，被告用以主张抗辩之禁反言原则，如何与专利权人所用之均等原则、以及基本的全要件原则一并适用，兹说明美国实务上，专利审查之三其步骤如下：10 专利侵害鉴定基准，37页以下。 10 第一步：全要件原则 分析专利权人之申请专利范围及被告之创作的一切构成要件，两相比对，全部构成要件相同，才构成专利侵害。欠缺一个构成要件或一个构成要件不同，即不为专利侵害。 第二步：均等原则 依全要件原则，认为专利权人之申请专利范围之所有构成要件中，被告创作所欠缺之部分，应再依均等原则，认定两者是否可达成实质上同样之功能、效用；如认为系实质相同之构成要件，则又逆转为构成专利侵害。 第三步：禁反言原则 针对依均等原则逆转为专利侵害之部分，被告则可主张有专利权人自愿放弃权利之情形，则依禁反言原则又逆转为不构成专利侵害。 （二）欧洲专利公约（EPC） 欧洲专利公约第六十九条关于请专利范围之规定为专利及专利申请之保护范围系以申请专利请求之内容决定。但说明书及图标可用来解释申请专利范围，而欧洲专利公约议定书11 欧洲专利公约议定书（Protokoll）包含对欧洲专利公约之解释，依公约第一六四条第一项规定，该议定书为公约之构成部分，与公约产生相同之效力。 11之立法意旨中加以说明：不能将第六十九条理解为欧洲专利的保护范围系由申请专利范围严密的文词所决定；说明书及图标仅用于排除申请专利范围不明之处。12 专利侵害鉴定基准，42页，。 12，为采取折衷主义之代表。 （三）德国 德国过去为采取中心限定主义之代表，其实务上对专利权范围采取所谓三分法理论，即将专利保护范围分为三种，发明之直接对象（Der unmittelbare Gegenstand der Erfindung）、发明之对象（Gegenstand der Erfindung）、一般发明思想（Der allgemeine Erfingungsgedanken）13 同注4；发明之直接对象指申请专利范围之文义、发明之对象指与之明显均等者、一般发明思想指与之非明显均等者。 13；由于此种态度保护范围过于广泛，故于1978年参照欧洲专利公约修正专利法第十四条，规定：专利保护范围应以专利请求之内容为依据，而于解释专利请求时，应参酌说明书及图标，改采折衷主义。 五、我国专利法之规定 （一）民国七十五年修正前 我国专利法于民国七十五年修正前，对专利权保护范围并无相关规定；施行细则虽有申请专利说明书应包含请求专利部分及请求专利部分应就发明或创作之范围及特点具体明确记述之规定，但仅为说明书格式之要求，难谓系我国专利制度就专利权保护范围所为之规定。 （二）民国七十五年修正后 民国七十五年修正后（七十五年十二月二十四日总统令修正公布）之专利法第十二条规定，说明书应载明申请专利范围；而申请专利范围应记载之事项，则规定在施行细则第十六条。然此修正仅系将修正前施行细则之规定移置于专利法本文，并将请求专利部分改称为所谓申请专利范围，仍未就专利保护范围具体规定。惟亦有学说针对七十六年专利法施行细则第十之一条，将申请专利范围分为独立项及附属项之修正，认为既然附属项之作用系就独立项之内容加以限制或表示具体实例，则与中心限定主义以申请专利之记载为中心所表彰之技术思想为专利保护范围，而无须就其限制、解释之内涵不符，故可认为施行细则采行周边限定主义14 骆增进，前揭书，16、17页；翁金缎，发明专利保护范围之研究，63页，台湾大学法律学研究所硕士论文，民80。 14。但一般仍以为此际我国专利实定法并未就专利保护范围明文规定，而有赖实务见解加以补充。 （三）民国八十三年修正后 民国八十三年修正（八十三年一月二十一日总统令修正公布）之专利法第五十六条第三项规定：发明专利权范围，以说明书所载之申请专利范围为准。必要时，得审酌说明书及图式。第一0三条第二项规定：新型专利权范围，以说明书所载之申请专利范围为准。必要时，得审酌说明书及图式。明文规定了专利权保护范围，惟法条用语不甚精确，以致学说上对其之解释仍有分歧。有谓依专利法第五十六条第三项规定，专利权之范围应以说明书所载之申请专利范围为准，而说明书及图式只是用以辅助说明、了解申请专利范围之内容而已，其本身并不具有直接确定专利保护范围之作用15 谢铭洋等四人合着，专利法解读，158页，月旦法学，民83；吴永川，中美专利侵害分析之比较研究，东吴大学法律研究所硕士论文，民国85年7月。 15，似认为我国专利法系采周边限定主义；但多数学者参酌立法院提案之说明第三项之规定系参照欧洲专利法第六十九条之精神而制订故应认其系采取折衷主义16 蔡明诚，前揭书，200、201页； 16；运用时应注意以下三点17 专利侵害鉴定基准，43页。 17： 以申请专利范围之内容为主，非以文字记载为准。 申请专利之文字仅系记载专利之必要构成事项，至于其实质内容应参酌说明书及图标所揭示之目的、作用及效果。 确认申请专利范围中某一专门技术之涵义，应参酌申请程序中，申请人和本局之间来往文件。 六、我国实务就各争点之态度 （一）我国专利保护范围之学说系采中心限定主义（central definition）、周边限定主义(peripheral definition)，或是折衷主义？ 民国七十五年修正前 此部分因非此次实务见解整理范围，故不细述；但大抵而言，此时实务虽有所谓专利范围之用语，但除要求其应明显确定而不可广泛笼统18 如行政法院45年判字第56号判例。 18，对此概念之内涵为何并未有详实之说明。 2.民国七十五年修正后 此时之实务见解已明确以落入专利保护范围作为认定专利侵害之前提要件；专利保护范围系依请求专利部分（或称申请专利范围）而定，并认为认定该范围时得参酌说明书及图标。但何谓得参酌说明书及图标？系仅为解释申请范围，还是亦为专利范围所及？亦即我国之专利制度究采中心限定主义、周边限定主义，或是折衷主义，实务并不愿明确表态，司法业务研究会第五期（73.8.7）曾提出此问题，最后之结论竟为究应以何说为解释之依循，至目前为止，似尚未有定论。 然分析此段时期之实务见解，可窥知实务上就此问题采取较严格之态度，认为专利所保护之对象，系以申请专利说明书之请求专利部分所声明之范围为限19 行政法院76年度判字第 77 号判决：专利名称并非界定申请标的之范围，申请专利标的之明确界定应在于请求专利部分之内容。 行政法院78年度判字第 1790 号判决：查专利所保护之对象，系以申请专利说明书之请求专利部分所声明之范围为限。本案请求专利部分主张之范围，已如被告机关异议审定书所述，其主要特征部分属申请前已见公开之习用技术，难谓首创。 19，虽得参酌说明书及图标，但仅系为解释申请专利范围之目的，而不得变更专利申请之实质内容20 行政法院75年度判字第 35 号判决：发明专利之申请，应按请求专利之范围，由请求专利部分所载者界定之，请求专利部分所用之文字之意义，以详细说明书及图式所载者为依据。惟为明确了解请求专利部分之范围，自申请以至核准过程中申请人所表示之意图及补充资料，在不超出变更申请案之实质范围内应予审酌。 20，可谓采取周边限定主义，或是类似于现行法规定之折衷主义。惟上开较清楚之判决皆出现在行政法院，而普通法院并未有如此清楚之表示，高等法院82年度上易字第 2335 号判决21 高等法院82年度上易字第 2335 号：按新型专利权人，固专有制造、贩卖及使用其新型之权利，但其专利权之范围，仍应以主管机关审理并公告之内容为准，此观诸专利法第九十九条之规定意旨自明。盖新型专利权，乃特许之权利，由于审查合格并予公告始发生公信效力，而昭信守；故其权利范围之性质，乃不容扩张解释，否则一般大众即无所是从。嗣中央标准局于专利公报所刊登之公告，关于请求专利部分公告之内容，亦仅亦于上开文字而已，而均未言及边柱部分(有出现于图式说明)，此有上开专利公报及新型专利说明书在卷可考，则自诉人请求专利部分及经公告有专利之部分，仅及于铁卷门之中柱，而不包括边柱在内，甚为明确。揆诸首揭之说明，即不能以扩张解释之方法，将上开专利公报所刊登请求专利以外之部分即边柱部分，亦认为有专利权之存在。 21虽以迂回之方式，推导出专利权范围应以请求专利部分为限，并不及于图标之结论，但其系以专利权经审查合格并予公告始发生公信效力，其权利范围不容扩张解释，否则一般大众即无所是从为其论据，并无从得知该法院采取哪种主义。 3.民国八十三年修正后 民国八十七年修正之专利法第五十六条第三项明定了专利保护范围以说明书所载之申请专利范围为准。必要时，得审酌说明书及图式。此时实务上判决中普遍显示其要求实质内容相同之态度22 如：高等法院84年度上易字第1945号判决；高等法院84年度上易字第1806号判决；高等法院85年度上易字第2442号判决；高等法院86年度再字第1号判决；高等法院86年度上易字第4024号判决；高等法院84年度上易字第857号判决；高等法院86年度上易字第521号判决；地方法院82年度易字第1272号判决；地方法院86年度自字第800号判决；地方法院86年度自字第1号判决；地方法院88年度易字第1518号判决；地方法院86年度自字第713号判决。 22；系争物除因整体构造、机能、技术、使用方法与专利权人之专利保护范围相同而构成专利侵害外，其功能、效果若有实质相同之情形，即便构造非完全一致，仍构成专利侵害23 如：高等法院85年度上易字第2442号判决；高等法院84年度上易字第580号判决；地方法院85年度简上字第98号判决。 23。惟地方法院八十七年诉字第六八八号判决中指出：功能与效用虽有相同之处，亦不得因功能相同而不当扩大专利权范围，率尔认定被告侵害原告之专利权；或可认为此处实务又转回严格之周边限定主义，但笔者持不同之见解，盖折衷主义之精神本在不扩及一般发明思想、亦不过份墨守文义解释之专利保护，故要求被告创造物与专利权标的之实质内容相同之同时，也主张专利保护范围不得扩及相同功能、效用之所有技术，本为至明之理。因此，修法后之实务虽未明言，但应为采取折衷主义无疑。 （二）我国实务是否采取全要件原则(All elements rule)、均等原则(The doctrine of equivalents)、禁反言原则(File wrapper estoppel)？ 美国法采取之全要件原则、均等原则、禁反言原则，于专利法修正前即已为我国实务所采，有认为既已于国际专利实务见解若合符节，不妨继续沿用24 黄文仪，专利说明书与申请专利范围之撰写以及专利权的关系，509页，作者自版，民79年。 24。然亦有学说认为我国既于民国八十三年修法后，参酌欧洲专利公约而改采折衷主义之专利保护范围，似不应再采取以周边限定主义为背景之前述美国专利侵害实务三原则25 蔡明诚，前揭书，201页。 25。然观诸修法后至今的我国实务，仍不乏明文采取此三原则者，尤以地方法院之判决为众26 如：地方法院86年度易字第647号判决；地方法院86年度自字第77号判决；地方法院87年度苗简字第530号判决；地方法院88年度易字第1518号判决；地方法院86年度苗简字第276号判决。 26。 笔者认为，民国八十三年修正之专利法既已于立法提案中表明参酌欧洲专利公约，适用时即应依据其解释原则及立法精神，故不宜于专利法第五十六条就专利保护范围采取折衷主义之同时，又适用前述三原则审查专利侵害。但如前所述27 参本文三、（34页） 27，此三项原则系解释专利保护范围之技术，故实际运用尚未必不会产生同样之效果；尤其其中之均等原则，系导源于不得强求专利权人将技术思想毫无遗漏记载于说明书、以及避免涵盖第三人意想不到之情形28 专利侵害鉴定基准，29、30页； 28，故已非纯属英美法上之解释原则，同时也为法治国家解释之原则29 邵良正，前揭书，102页。 29，于解释中心限定主义、周边限定主义之专利保护范围时皆有适用，故应认可继续采用，作为以判断是否实质相同之技术；实务上亦已普遍采用，无论有无使用均等之名称30 如前注17、18、及21之判决。 30，兹举其中一个较明显之实务判决说明之： 高等法院八十四年度上易字第五八0号 新型专利第80340号 被告 专利 保护 范围 A. 头框 A. 头框 B. 一概呈卵刑框且以贯通其内、外侧壁之线孔网线 B. 一概呈卵刑框且以贯通其内、外侧壁之线孔网线 C.一在头框一端而供使用者握持之握柄 C.一在头框一端而供使用者握持之握柄 D. 一连接头框与握柄之连接部， D. 一连接头框与握柄之连接部， 特征 1.内凹折线系设于头框侧壁之位置 2.自头框之前端起设置内凹线折线 1.头框之内凹线系设于线沟与侧壁之间 2.自头框前端约处设内凹凹线 法院认定：两者之具有B、C、D之构件相同，两者之A（A）构件相较构造不相同，头框上有线构及凹折线，惟样品（被告制造物）之内凹线系设于线沟与侧壁之间，其与乙案（专利权标的）之内凹折线系设于头框侧壁之位置并不相同，且样品（被告制造物）系自头框前端约处设内凹凹线，不若乙案（专利权标的）系自头框之前端起设置内凹线折线，是样品（被告制造物）无法达成乙案（专利权标的）说明书所逑，击球时，第图方向之力将容易带动头框外侧壁向内位移而造成弹性之创作功效，因此，样品（被告制造物）与乙案（专利权标的）申请专利范围所载之整体构造并不相同。法院虽未引用均等原则之字眼，为其除专利保护范围之各构件审查，尚审酌不同之要件间是否可达相同之功能、效果，即是采取均等原则之解释方式。 （三）我国实务是否承认习知(习用、公知)技术抗辩？ 本来发明创作应具备新颖性、进步性，才有核准取得专利权之可能，从而才能主张他人创作物落入自己的专利权之保护范围，构成专利侵害。然或有因行政机关之审查瑕疵，而误将包括习知技术之发明创作亦以核准，则专利侵害诉讼应如何处理，理论上有所争议。英、美、法国实务或立法上肯认由法院为专利无效之认定，故得由受理专利侵害诉讼之法院一并处理，但在我国，若认专利欠缺要件而应归于无效，需经由异议或举发及其后之行政救济途径来处理31 陈世杰，发明专利权侵害及民事救济之研究，151页，台湾大学法律研究所硕士论文，民国八十四年六月。 31，因此受理专利侵害之法院应如何处理是一问题。 学说上有认为此时应严格限缩专利保护范围，仅限于说明书及图标上所载之实施例，或仅限申请专利范围之文字记载，即为均等原则之例外32 邵良正，前揭书，106页。 32，有认为此时被告只要证明自己实施的技术是习知技术或相类似者，法院即无须论断被告所实施者是否与专利保护范围有关，而可将原告之诉驳回33 青柳昤子，中山信弘编着注解特许法（上）注三二书，870页，青林书院，平成元年第二版 33。前者为日本时实务所采，后者即为德国最高法院在Formstein案中承认之公知技术抗辩。 我国实务对习知技术，有判决表示被利用之习知技术，非该新型专利所及34 如：地方法院82年度易字第1272号判决：被告所产制个别滑动复滚动条实物使用之基本原理及结构均与公开习知之技术相同，而柱状轴承及滚动原理乃构成专利之必要条件，于八十四年六月十七日提出申请专利范围更正本，将其原申请专利范围第一、二、三项合并成一项，并将马达、圆轴、轴承、衬套列于特征前之习知部分，而将柱状轴承及固定环、螺帽、弹簧间之联动结关系列为特征，嗣经认定该更正并无实质变更，其明白界定上开特征，有使申请专利范围更为明确合理或免除不明膫记载情形，而准予更正并公告于专利公报，本件扣案之实物，其于结构上仍属于习知技术之设计，而告诉人公司之上开专利之申请系于习知技术之结构外，因有柱状轴承之设置，使物品之构造或装置具首创性及实用性，乃获准取得该专利，是二者显有差异，惟二者均系属胶带同轴复卷各别张力控制结构之产物，就胶带同轴复卷作用而言，自属实质相同 ；高等法院82年度上易字第2573号判决。 34直接认定其非专利保护范围，但对前述习知技术于专利侵害诉讼之影响，却不甚清楚35 地方法院87年度自字第215号：经自诉人送中国机械工程学会鉴定之结果，被告所贩卖之皮带头确与自诉人专利之申请范围相同，亦有该会所出具之专利侵害鉴报告一份在卷，被告亦不争执确实自八十四年起迄八十七年间，均有贩卖与自诉人享有之新型专利权之相同警用皮带头，惟被告一再辩称在自诉人申请专利前已开始贩卖，当时市场上有很多相同构造之皮带头等语，自证人之证言可知此在皮带头以树脂加工处理之技术早于七十年间即开始使用，是被告提出申请前，该新型专利之技术已经存在，揆诸前述专利法之规定，自诉人所有该新型专利权之效力自不及于申请前已在国内使用之被告。法院于此认为被告所采之技术虽涉入原告专利保护范围，却不构成专利侵害，但其论据似为专利法第五十七条专利权效力之限制，而非习知技术之抗辩。 35；唯一可加以申论者，为地方法院八十七年度易更字第四号判决36 地方法院87年度易更字第4号判决：待鉴物与告诉人专利案间，虽于功能及目的上均属相同惟支撑架、置物座及连结杆之外形系为昔用置物架之习知外形，补强肋体系为产业各界所通用之强化中空物体的习知技术、习知结构与习知的设置方式，更何况告诉人专利案之主要专利特征部分：被组接结构（条状槽沟）及组接结构（长条状之间隔段及套合凸缘），与被告待鉴物之被组接结构（三段式之孔状嵌孔）及组接结构（块状颈部及粒状嵌合凸粒）不同，因此，纵然两者之功能及目的相同，然在专利案之主要结构形状已被限定而造成其主要结构特征无法涵盖待鉴定物之同一部分结构之情况下，待鉴物之组接结构与被组接结构将无法视为同于专利特征之等效结构变化，因此待鉴物并未侵害专利案所申请之置物架结构特征。 36，对于结构部分不同但功能、效用相同之情形，原本依均等原则仍可能涉入专利保护范围，但本判决中法院否认构成专利侵害，是似采前述日本实务所采严格限缩专利范围之处理方式。 （四）我国法院审判中，鉴定报告对法院认定专利保护范围之影响？ 由于产业科技技术之发达，除少数日常生活用品外，侵害物品与专利物品之异同、侵害物品是否落入专利保护范围，常非专门技术人员不能判断，故在我国专利诉讼中法官普遍依赖鉴定意见以判断是否涉及专利保护范围，实有其源由37 徐宏升，专利侵害鉴定，智能财产权与国际私法（曾陈明汝教授六秩诞辰祝寿论文集），205页，1997年3月初版。 37。 详参讨论之实际案例中，或为原告为证明专利侵害所提出之鉴定报告、或为被告为证明自己清白而提出者，也有法院交付鉴定机关审查者，但几乎无一诉讼之法院认定未参酌鉴定报告之结论；其中甚有因鉴定报告结果认为被告创作物为落入专利保护范围，便径作出成立专利侵害判决者38 如：高等法院83年度上易字第139号判决；高等法院85年度上易字第2152号判决；地方法院87年度自字第659号判决。 38，违反法院应职权调查证据，并依自由心证取舍证据资料，以认定事实真伪之审理原则，如同最高法院八十六年度台上字第六十五号判决指出：按法院固得就鉴定人依其特别知识观察事实，加以判断而陈述之鉴定意见，依自由心证判断事实之真伪。然就鉴定人之鉴定意见可采与否，则应践行调查证据之程序而后定其取舍。倘法院不问鉴定意见所由生之理由如何，遽采为裁判之依据，不啻将法院采证认事之职权委诸鉴定人，与鉴定人仅为一种调查证据之方法之趣旨，殊有违背。 仍有部分判决指出鉴定报告之瑕疵，而认其结论不可采而否认其证据力者39 如：地方法院87年度诉字第688号判决；地方法院88年度易字第1518号判决；地方法院87年度易字第2883号判决。 39，足见该案件之法院有实际依职权认定事实；亦有收受鉴定报告后，仅将其结论做为证据之一，还参酌其它证据、推理，自行认定被告创作物是否落入专利保护范围40 如：高等法院85年度上易字第362号判决；地方法院88年度易字第1518号判决；地方法院82年度易字第1272号判决；地方法院87年度易字第2418号判决；地方法院87年度易字第576号判决。 40。法院审理案件、认定事实虽应尊重专业之认定，但就法律适用却为法官之本职，故对于专利侵害鉴定报告，除应确认其鉴定程序无瑕疵，仍应以该结论作为系争案件证据之一，而自行认定事实、适用法律以为判决，是为正途。 六、结语 如同我国许多智能财产法规或贸易法规，专利法之讨论亦常常陷入应采何种立法例下之学说的难题。我国专利法之历次修正过程均受到美方之压力，且智能财产权领域本为美国法影响全球之制度，无论在我国实务、学说之发展上均难以与其割舍；然而，至少就专利保护范围这一部份，我国专利法确实是与欧洲专利公约、德国专利新法同一法例，因此在处理相关问题时，何时应厘清立场、避免混合适用不同立法例下之学说，何时适于参酌不同立法例下之学说，以解决实际问题、或使我国之专利制度更为完备，应为解决系争相关问题之同一方向。 参考书目 1.曾陈明汝，工业财产权法专论，民75。 2.曾陈明汝，专利商标法论，民79四版。 3.谢铭洋等四人合着，专利法解读，月旦法学，民83 4.蔡明诚，发明专利法研究，台大法学丛书（一三），作者自版，1997年4月初版。 5.专利侵害鉴定基准，经济部中央标准局，民85年6月。 6.彭鉴托，专利侵权与鉴定，作者自版，1993年 7.黄文仪，专利说明书与申请专利范围之撰写以及专利权的关系，作者自版，民79年。 8.智能财产权与国际私法（曾陈明汝教授六秩诞辰祝寿论文集），1997年3月初版。 9.骆增进，中美专利审查基准中申请专利范围之比较，东吴大学法律研究所硕士论文，民国86年7月。 10.吴永川，中美专利侵害分析之比较研究，东吴大学法律研究所硕士论文，民国85年7月。 11.邵良正，专利权之保护，台湾大学法律研究所硕士论文，民72年。 12.翁金缎，发明专利保护范围之研究，台湾大学法律学研究所硕士论文，民80。 13.陈世杰，发明专利权侵害及民事救济之研究，台湾大学法律研究所硕士论文，民国八十四年六月。 最高法院(3) 八十六年度台上字第六十五号 新型、发明 传真信号和数字影像信号之转换方法案 附属项非得主张范围 鉴定意见法院仍须取舍 * 八十八年度台上字 第 六五六 号 新型 汽车转向盘锁具案 部分专利权举发撤销后专利保护范围随之缩减 八十七年度台再字第 二十一号 新型 免刀塑料带案 专利申请书之记载与专利保护范围之关连 高等法院77年 87年以前（22） 八十三年上易字第四四五二号 发明 活性化陶瓷容器组成与制造方法 八十三年上字第一九三号 发明 巨神实业控告第一.土地银行案 附属项非得主张范围 八十三年上易字第一三九号 发明 鹿鼎字库案 径依鉴定报告论断 八十四年上易字第一九四五号 新型、发明 樱花公司侵害组合式轻质隔间墙板案 需实质内容相同 八十五年上易字第三六二号 发明 表面全瓷化方法 除鉴定报告外，法院有自行认定 八十四年上易字第一八六号 新型 匹布染色机流路管道之改良装置 需实质内容相同 2.参酌专利说明书解释专利范围 八十二年上易字第二五七三号 新型 可拆收握把之跑步机 专利权之范围应仅及于同种类物品 习用技术非新型专利范围所及 八十二年上易字第一七七号 新型 固奇公司衣架 八十五年上易字第二四四二号 新型 纺织机弹料纱线供应装置 需实质内容相同 不同之构成要件，若仅改变设计而效果相同，仍为实质相同 八十六年上易字第四二四号 新型 道路用警告灯 需实质内容相同 八十三年上易字第一八二九号 新型 浮灯之改良构造 修正请求专利部分若未公告，仍非专利保护范围 八十二年上易字第一七四七号 新式样 欧克利太阳眼镜 参酌专利说明书、图标解释专利范围 八十二年上易字第二三三五号 新型 铁卷门支柱构造 1.专利权之范围应以主管机关审理并公告之内容为准 2.参酌专利说明书、图标 八十三年上易字第五六一号 新型 大型铝门窗框架用之接头 参酌专利说明书、图标解释专利范围 八十四年上易字第八五七号 新型 伸缩式机车安全锁镇心方位之改良装置 参酌专利说明书解释专利范围 2.需实质内容相同 八十四年上易字第二八三三号 新型 指针式警铃闹钟 八十四年上易字第五八号 新型 球拍护套.球拍框 不同之构成要件，若无相同功效，则不侵害专利范围无疑 八十二年上易字第五一八号 新型 安全汲液虹吸管 八十二年上易字第一一三三号 新型 油压表之改良结构 八十五年上易字第二一五二号 新型 管路信道超流量自动控制装置 径依鉴定报告论断 八十六再字第一号 新型 号码锁之改良构造 1.参酌专利说明书解释专利范围 2.需实质内容相同 八十六年上易字第五二一号 新型 铝挤型空心网架之固定构造 需实质内容相同 地院87年以后(24) 八十五年度自字第一二四一号 发明、新型 黄金相片成型法纯金名片之结构改良 1.参酌专利说明书解释专利范围 2.提及均等原则 八十六年度易字第六四七号 发明 普司通案 1.专利保护范围依申请书独立项之记载 2.提及全要件原则、均等原则、禁反言原则 八十年度自字第二八一号 新型 夹层防水隔热板制造机结构 八十二年度易字第一二七二号 新型 公开习知技术外，才为专利保护范围 需实质内容相同 法院对鉴定意见仍有自行认定 八十五年度重诉字第二三九号 新型 力捷告鸿友案 新型专利所保护之范围为特定之装置、形状或构造，不及