关于对傍名牌不正当竞争行为的探讨.doc

. . . . .关于对“傍名牌”不正当竞争行为的探讨“傍名牌”是继1999年末“花都机”事件而为我们所熟悉的一个名词。它不是一个法律术语，“傍”的意思为“依附,依靠”， “名牌”就是指“出名的牌子”或“知名商品”，“傍名牌”就是经营者通过制造与名牌商品（或服务）的某种联系，以诱使他方做出对自己有利的购买（或接受服务）决定。该行为对于被“傍”的一方可能产生多种结果，有积极的结果，也有消极的结果。竞争执法中所研究的“傍名牌”行为，是指那些对被“傍”的一方产生了损害后果，或者对购买者产生了误导结果的行为。由于这种行为具有违法行为的复杂性、法律适用的边缘性和违法手段的多变性等特点，在定性处罚上难度较大，成为工商部门在执法实践中亟待解决的突出问题。一、对“傍名牌”不正当竞争行为的界定本文所要研究的是竞争执法中的“傍名牌”行为，是对市场上各种假冒、仿冒知名品牌行为的一种形象比喻。也就是指不法经营者为借用他人商誉获利，采取在其生产（销售）的产品上使用与知名商业标识相同或近似的商业标识的方式，以造成市场混淆、引起消费者的误认误购，并牟取利益的违法行为。中国社会科学院知识产权中心主任郑成思教授则认为，“傍名牌”不正当竞争行为分别侵犯的是企业的驰名注册商标权、企业名称权、商品化权三项权利。即“傍名牌”不正当竞争行为是提供商品和服务的企业之驰名商标权、企业名称权、商品化权三项在先合法权利遭受侵害的违法行为的总称。界定“傍名牌”不正当竞争行为时，一般应从主客观要件四个方面把握：一是在主观方面，行为人主观上具有恶意，即有过错，行为人实施“傍名牌”行为的目的就是为了利用他人商誉、仿冒知名企业的商标或字号以牟利；二是在客观方面，人为制造权利冲突，使之在表面上具有合法性。主要表现为，行为人未经权利人许可，擅自在其生产的商品上突出使用与知名商标、知名企业字号或知名商品相同或近似的商标、字号、特有名称，虽具有工商登记注册的合法形式，但在实际使用其企业字号、商标、商品名称等商业标识中造成了市场混淆，引起消费者误认误购的后果；三是在客体方面，“傍名牌”行为侵害了知名企业字号在先权和商标专用权，损害了消费者的合法权益，扰乱公平竞争的市场经济秩序；四是在主体方面，主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。 “傍名牌”不正当竞争行为对社会的严重危害是有目共睹的。在全国政协十一届五次会议的提案中，全国政协委员、天津宝成集团董事长柴宝成就抨击了“傍名牌”不正当竞争行为，他说，“傍名牌行为不仅扰乱公平竞争的市场秩序，而且损害知名企业和消费者的合法权益，社会反映强烈。”其社会危害性表现在：第一是傍名牌不正当竞争行为严重损害了名牌企业的合法权益。一个企业要创名牌，要付出极大的物力财力智力,需要多年甚至十几年的时间，一旦被假冒、仿冒后，就可能在很短的时间内被搞垮。第二是严重损害了消费者的合法权益。“傍名牌”不正当竞争行为极易引起消费者的误认误购，一旦出现纠纷还不易找到真正的生产者投诉交涉，合法权益得不到有效的保护。第三是严重扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境。第四是不利于我国名牌战略的发展及国际形象的提高。尤其是一些傍国际名牌的产品产生，使得其他国家对我国经济产生消极认识，从长远来看会严重影响我国在WTO中的地位与发展，极大地损坏了我国的国际形象。二、“傍名牌”不正当竞争行为的主要表现形式傍名牌不正当竞争行为的形式多样，手法变化多端，概括起来，主要有以下五种表现形式：（一）利用商标制造权利冲突。包括与他人注册商标或驰名商标作相同、近似使用，以及和他人企业名称中的字号作相同或近似使用的情形。行为人故意制造这种冲突，目的就是为了制造市场混淆，搭他人的“便车”，是一种明显的不正当竞争行为。在现实生活中，这样的情况数不胜数，例如：“青鸟啤酒”混淆“青岛啤酒”、 “可日可乐”混淆“可口可乐”等。（二）利用商品名称、包装、装潢制造权利冲突。包括与他人注册商标或者与知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用的情形。例如，为傍河北衡水市养元智汇饮品股份有限公司生产的“养元”牌“六个核桃”，某企业生产了商品名称为“大个核桃”的核桃露。（三）利用企业名称、字号制造权利冲突，包括与他人注册商标作相同或近似使用，以及与他人在先企业名称作相同或近似使用的情形。随着经济的发展和工商部门执法力度的不断加强，“傍名牌”行为已经从低端走向高端，从简单的商标与商标之间的假冒仿冒转为利用企业名称分级登记的制度来制造市场混淆误认，这也是近些年来“傍名牌”行为较为突出的表现形式。（四）利用广告语傍名牌的行为。即在商品的包装上或通过广告宣传等方法对商品的产地、生产者进行虚假表示或虚假宣传的行为，误导消费者，使其作出错误的消费判断和选择。例如，山西省太原市工商局2011年查处的陈林飞虚假宣传一案中，当事人将标有“背靠背棉服69背靠背棉鞋39”的条幅悬挂在其经营场所内的花车四周，误导了消费者，使人误认为当事人经销的是阿喀琉斯体育用品有限公司的产品或是与该企业有一定的联系产品。（五）利用域名制造的傍名牌行为。这种“傍名牌”行为在山西省工商执法实践中较为少见，主要是通过注册和他人注册商标相同或近似的计算机域名，并销售相同或类似商品，造成消费者误认。例如上海星王公司注册了名称为（SWAROVSKI是施华洛世奇有限公司拥有的著名商标）的计算机域名，并在该网站销售水晶产品，使消费者误以为是奥地利施华洛世奇有限公司的产品。近年来，“傍名牌”不正当竞争行为的表现形式又有了新的变化，由以往的低端、简单的仿冒发展为到境内外注册公司，以授权、许可、监制等方式仿冒名牌商品的行为。这种行为主要是境内公司和境外公司产生一定的联系，通过授权、许可等关系形成生产销售产业链，以达到“傍名牌”的目的。一种行为是将驰名著名商标或知名字号到境外或其他地区注册为企业名称或商标，然后以企业的名义，以授权、委托等形式，委托境内企业生产同类产品，在产品或包装、装潢上突出使用与驰名著名商标、知名字号相同或近似的企业名称，商标，误导消费者，侵犯企业字号和商标在先权。二是将在境内注册的商标依法转让给自己在境外注册的“傍名牌”企业，再由境外企业通过“商标许可使用”、“授权使用”等方式，许可境内企业生产、销售，突出傍有名牌字眼的境外企业名称。如一服装厂先在商标局申请注册“鸟”图形商标，到香港登记注册“法国啄木鸟（香港）服饰有限公司”，将“鸟”图形商标依法转让给“法国啄木鸟（香港）服饰有限公司”，由“法国啄木鸟（香港）服饰有限公司”以“授权生产”名义，许可该服装厂使用“鸟”图形商标和“法国啄木鸟（香港）服饰有限公司”，以达到“傍名牌”的目的。三是在境外先注册一个名称与国际品牌相似的公司，然后在自己生产的产品上打上由这家公司监制的字样，使消费者产生国际名牌公司对该产品进行质量监控与质量保证的错觉。四是将驰名、著名商标和知名企业字号到境外注册成企业名称后，将他人驰名、著名商标和知名企业字号拆开，以境外企业名义在商标局注册两个、多个商标，然后合并使用，使消费者产生误认。 三、对“傍名牌”不正当竞争行为的法律规制 虽然反不正当竞争法、商标法等法律没有明确“傍名牌”的概念和范围，但是国家工商行政管理总局、最高人民法院对“傍名牌”不正当竞争行为作出了具体的限制性规定，总的来说，对“傍名牌”行为的救济措施、行为表现方式都分散规定在各个不同的法律性文件中。具体来说，我国现有的针对“傍名牌”行为进行规范的法律法规主要有：反不正当竞争法、商标法、商标法实施条例、产品质量法、企业名称登记管理规定、驰名商标认定和保护规定，此外还有最高人民法院的司法解释（最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定、关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释和关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见）以及国家工商行政管理总局颁布的部门规章对“傍名牌”不正当竞争行为的规定。我们在具体查处案件时，要综合运用上述有关法律规定，根据不同情况定性处理。（一）可以适用反不正当竞争法第五条第一项和商标法五十二条进行规制的情形1、当事人利用商标制造权利冲突,故意在同一种商品或类似商品上使用与他人在先注册商标或驰名商标相同或近似的商标的情形。这种情形符合商标法第五十二条第（一）项的规定,构成了侵犯注册商标专用权的行为;2、当事人利用商品的名称或装潢制造权利冲突,故意在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者装潢使用,误导公众的情形。这种情况符合商标法实施条例第五十条第（一）项的规定,构成了商标法第五十二条第（五）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。3、当事人利用企业名称或字号制造权利冲突,将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用,使相关公众产生误认的情形。这种情形符合最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条第（一）项的规定，构成商标法第五十二条第（五）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。4、当事人将驰名著名商标到境外或其他地区注册为企业名称，然后以企业的名义，以授权、委托等形式，委托境内企业生产同类产品，在产品或包装、装潢上突出使用与驰名著名商标相同或近似的企业名称、商标，误导消费者。如果当事人在境外注册的是企业名称，参照最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条（一）项，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。5、当事人将驰名、著名商标到境外注册成企业名称后，将他人驰名、著名商标和知名企业字号拆开，以境外企业名义在商标局注册两个、多个商标，合并或并列使用，使消费者产生误认。根据国家工商行政管理局商标局关于多件注册商标组合使用及并列使用问题的意见（商标(1998)06号文件）规定，商标注册人可以在核定的商品上同时使用多个注册商标，但应逐一标明注册标记。多个注册商标可以组合使用及并列使用是指正当的、善意的合法使用。如果改变原注册商标的文字、图形或其组合，或组合使用后侵犯他人注册商标专用权，仍是不合法的，同样属于侵犯注册商标专用权的行为。6、当事人利用域名制造的“傍名牌”行为，即通过注册和他人注册商标相同或近似的计算机域名，并销售相同或类似商品，造成消费者误认。这种情形符合最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条第（三）项，构成了商标法第五十二条规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。（二）可以适用反不正当竞争法第五条第（二）项进行规制的情形，即对于仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为，直接依照反不正当竞争法第五条第（二）项定性，依据第二十一条第二款规定处罚。此外,对于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，按照国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复（工商公字1998第267号），也构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。 （三）可以适用反不正当竞争法第五条第（三）项和产品质量法进行规制的情形1、利用企业名称、字号制造权利冲突，未经他人许可而使用与他人在先企业名称相同、近似的企业名称、字号，造成混淆的情形，构成反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“擅自使用他人企业名称”的不正当竞争行为，转致产品质量法第五十三条处罚。2、当事人将知名字号到境外或其他地区注册为企业名称，然后以企业的名义，以授权、委托等形式，委托境内企业生产同类产品，在产品或包装、装潢上突出使用与知名字号相同或近似的企业名称，误导消费者，构成擅自使用他人企业名称的行为。3、当事人在境内注册的商标依法转让给自己在境外注册的“傍名牌”企业，再由境外企业通过“商标许可使用”、“授权使用”等方式，许可境内企业生产、销售，突出傍有名牌字眼的境外企业名称。4、当事人在境外先注册一个名称与国际品牌相似的公司，然后在自己生产的产品上打上由这家公司监制的字样，使消费者产生国际名牌公司对产品进行质量监控与质量保证的错觉。（四）可以适用反法第五条第（四）项或第九条第一款进行规制的情形当事人在商品的包装上或通过广告宣传等方法对商品的产地、生产者等进行虚假表示或者虚假宣传的行为，误导消费者，使其作出错误的消费判断和选择。四、目前在法律规制方面存在问题及建议当前，我国相关法律法规虽然对“傍名牌”不正当竞争行为作了一些规定，但是还存在一些问题：一是法律规定不完善。目前，工商行政管理部门查处“傍名牌”行为主要依据的是反不正当竞争法和商标法。由于反不正当竞争法列举的不正当竞争行为不够全面，对“傍名牌”不正当竞争行为没有作出明确界定；商标法也未明确界定“傍名牌”行为，且国家工商总局的有关规章没有上升到法律层面，对于这种以工商登记等的合法形式掩盖的商标侵权行为或者不正当竞争行为，执法人员缺乏信心，多处于被动应付。查处“傍名牌”不正当竞争行为，不仅要求执法人员具有一定的识别能力，而且要求执法人员熟谙法律规定，特别是对于一些新出现的、复杂的“傍名牌”不正当竞争行为，如何准确地适用法律，包括对混淆的认定、近似的认定等都是执法人员面临的难题，因此执法人员在查处时不能理直气壮，致使打击力度不够。二是现行法律制度的衔接空档，特别是商标法和企业名称登记管理规定之间存在的衔接空档，使一些不法企业钻了法律的空子。“傍名牌”的主要体现为“将他人的注册商标中的文字登记为企业名称”或者“将他人知名的企业字号登记为自己的企业名称”。在我国，商标注册和审核是由国家工商总局商标局统一管理。企业名称的登记注册由各地工商部门的登记机构负责，商标管理和企业登记形成两条平行线。而且，企业名称实行分级登记管理，企业名称登记管理规定只要求登记的企业名称在登记机关辖区内不得与已经登记注册的同行业企业名称相同或近似，并不涉及辖区外的企业名称，这样，名牌企业被“傍”的可能性就非常大，加上各地工商机关之间也没有一个可以交流的信息平台，使得不法行为人有机可乘。同时，还有的企业通过境外注册、授权、监制手段“傍名牌”，这种行为的避免也需要国家间有更好的信息互通。三是现行法律对“傍名牌”不正当竞争行为规定的处罚力度小，当事人违法成本低。反不正当竞争法第二十一条、二十四条、商标法第五十三条、商标法条例第五十二条是查处“傍名牌”行为的处罚依据，由于此类案件的查获案值一般较小，非法所得常常无法计算，或者即使计算也比较少，导致处罚力度小，其违法成本与受侵害的企业所受损失相比，违法成本过低。针对以上问题，提出如下建议：一是