涉外经济法律实务学年讲稿.doc

涉外经济法律实务讲稿 第一讲 国际经济合作的几个基本问题一、经济全球化反思在经济全球化的背景下，国际经济合作取得了重大进展：贸易不断扩大，投资不断增加，资本加速流动，制度不断形成。从客观上讲，由于经济全球化，无论是发达国家还是发展中国家，在经济都取得了长足的发展。特别是对发展中国家而言，在经济全球化中受益很大。因为按照世界经济的发展规律，一个国家经济发展的能量源于资金的积累。换言之，第二产业的发展要依靠第一产业的资金积累，第三产业的发展要依靠第二产业的资金积累。我们知道，在一个经济实体的发展过程中，资金积累需要采用两个战略：上楼梯战略和上电梯战略。所谓上楼梯战略是指经济实体完全通过自身的资金积累来进行发展；所谓上电梯战略是指经济实体通过外部资金来进行发展。 就一国而言，如果完全依靠本国积累资金进行发展，存在两个问题，一是资金积累时间漫长，可能会失去发展机会，或者说机会成本增加；二是资金量或许不足以支持经济发展的需要。因此，吸引外国投资，允许外国资金进入就成为世界各国通常采用的手段，并将其上升到国家战略层面。随之而来的是，为了吸引外资，鼓励对外贸易，各国开始对自己的各项制度进行修订完善，其中当然也包括法律制度。与此同时，为了规范各国的行为，保证自己的利益，各种国际经济法律制度、国际经济合作条约也就应运而生。此外，为了规避金融风险，获取更大的经济利益，各种金融手段、金融创新也层出不穷。 回顾过去，在20世纪50年代、60年代、甚至70年代，都是经济全球化的上升年代，大家对经济全球化普遍持一种欢迎的态度。所谓的世界经济危机、贸易保护主义、次贷危机、人民币汇率问题、石油问题等等，很少被人们提及。因为在当时，整个第三世界国家的第二、第三产业发展空间较大，劳动力成本较低，发达国家和发展中国家经济互补性较强，发展中国家产品附加值较低。换言之，发达国家和发展中国家虽然存在冲突，但是，较之发展中国家获得的利益而言，双方的冲突可以忽略不计。（一）经济价值转移问题 对发展中国家来说，外国投资的进入可以解决几个问题：一是外国企业可以缓解就业压力，使社会和谐稳定；二是生产了新产品，提高了人们的生活质量；三是增加税收。这些都是经济全球化的优点，同时也是最容易被我们所认同的地方。实际上，我们在对经济全球化的优点沾沾自喜的同时，有一个深层次的问题却没有发现，那就是经济价值的转移问题。所谓经济价值的转移是指在资本的结构相同的情况下，由于劳动力价格的不同，或者工资水平的不同，企业多创造的价值被转移到发达国家。（二）产业结构优化问题资本的特性永远是人往高处走，水往低处流。哪里的利润高，哪里的工资低，资本就往哪里去。发展中国家工资水平最低的地方永远是农村、农民。在外国企业进入后，大量的农民涌入城市，农田荒废、农村衰落、农业萎缩的现象已经出现。作为一个国家生存基础的第一产业农业并没有在经济全球化中实现优化。在中国，这一现象表现得十分明显。更为严重的是，连农村的剩余资本也进入了城市，这进一步促进了农村的萎缩。（三）国际分工问题亚当.斯密在国富论中提到两个重要的经济学观点，一是看“不见的手”，一是“分工合作”。实际上，国际经济合作的物质基础就是国际分工合作。如果分工合作发生在一个经济体之内，那分工合作多所带来的好处将保留在该经济体之内。如果分工合作发生在几个经济体之间，理论上，分工合作所带来的好处则应在几个在经济体之间进行平均分配。但是，在国际经济合作中，分工合作所带来的好处却不可能在不同国家之间进行分配。换言之，好处大部份被发达国家所攫取。最终的结果是发达国家生产能够带来高附加值的高端产品，而发展中国家则生产低附加值的地段产品。长此以往，发达国家越来越富，而发展中国家则越来越穷，南北差距日益扩大，南北矛盾日益加深，南北对抗亦日益加剧。（四）超额利润问题经济全球化实质上是资本运动的全球化，而不是经济福音的全球化。一方面，发达国家获得大量的超额利润，另一方面，发展中国家则是赔本赚吆喝。目前的事实是，世界财富始终被少数发达国家所控制。当前，中国被称为世界工厂，实际上，我们从事的是加工贸易，贴牌生产，没有自己的品牌和核心技术。能够拿到的只是一点点可怜的加工费，超额利润则全部被发达国家拿走。但是，我们却背上一个“好名声”贸易顺差大，外汇储备多。其实，只要世界经济发生一点风吹草动，损失最大的就是中国：外汇储备的真相、人民币汇率被动的影响。（五）垫高与削平问题在国际经济合作中，发达国家和发展中国家存在着分工合作。原则上，虽然发达国家一般从事高附加值产品的生产，发展中国家从事低附加值产品的生产，但是，在各国经济发展过程中，个别国家，比如中国，经济结构得到了调整，产业得到了升级，生产的产品附加值也得到了提高。对于这种情况，以美国为代表的发达国家是不满意的。因为它冲击了所谓的国际经济新秩序。为此，发达国家会采用两种方法进行遏制：一是垫高，二是削平。所谓垫高，是指把那些在经济全球化过程中，已经经济困顿，社会萧条，被经济全球化摔出去的国家继续绑上经济全球化的战车，继续为发达国家做贡献。所谓削平，是指对那些在经济全球化中发展起来的发展中国家进行遏制，防止它们发展成为一个新的发达国家。其理由为世界市场有限，世界资源缺乏，世界环境脆弱。实质上是发达国家不希望中国这样的国家提高能力，提高生活水平，在经济全球化中分到一杯羹。这些现象可以从美国控制中国的石油渠道、澳大利亚不允许中国购买矿山、发达国家指责中国污染环境中得到充分的证明。因此，我们可以称经济全球化是一场名副其实的战争。（六）世界和平问题既然经济全球化是一场战争，那么那些跌入陷阱的国家和民族就会心生怨气。既然通过经济的手段无法解决矛盾，那么，解决矛盾的手段只能发生变化。战争、恐怖主义之所以成为发展中国家对付西方世界的手段也就言之成理了。同理，西方国家在处理与中国的关系时，在经济手段之外采用其它手段也是合乎逻辑的。二、发展中国家的制度困境（一）国际经济制度的公平性问题所谓国际经济制度是指在国际经济领域一整套明示或者默示的的原则（Principles）、规则（Rules）以及决策程序（Decision-making prucdence）。只要认真研究当前的国际经济制度，我们不难发现，国际经济制度的公平性是存在很大疑问的。换言之，国际经济制度的公平性值得商榷。首先，现行国际经济制度的不公平性表现在貌似公平，实质上偏袒发达国家方面具有很大的欺骗性。其原因在于经济全球化的口号并不是发展中国家提出来的， 而是发达国家在世界经济发展过程中，按照自己的发展需要提出的。当然，与经济全球化相适应的制度、规则自然而然就由发达国家来制订。从逻辑上讲，发达国家自己制订的制度肯定不应该奢望它们保护发展中国家的利益。但是，为了保证游戏的正常开展，为了吸引更多的发展中国家参加经济全球化活动，这些制度在表面上必须是公平的。实际上，它们也会在一定程度上考虑发展中国家的利益比如WTO的发展中国家例外条款。至于国际经济制度在多大程度上保护发展中国家的利益，这些条款有多大的可行性，则不在考虑之列比如WTO的交叉报复条款。其次，国际经济制度的不公平性表现在重大国际经济组织的决策机构构成和决策程序不公平方面。当今世界最重要的国际经济组织有三个：国际货币基金组织、世界银行和世界贸易组织。围绕这些组织所形成的各项制度、规范、程序基本上反映了所有的国际经济制度的基本情形。在国际基金组织和世界银行，最高决策机构为理事会。形式上，所有成员国均可以以平等的身份出席理事会会议。但是在实际操作中，大部份权利由执行董事会代为行使。在国际货币基金组织，执行董事会有24名执行董事，其中5名董事由基金会认缴份额最大的国家派人担任，其他执行董事则具有很大的不确定性。在基金会中负责日常事务的总裁也由发达国家的人士担任。在世界银行的22名执行董事中，5名董事由持有股份最多的国家派人担任，行长由美国总统指定美国人担任。在国际货币基金组织和世界银行的决策规则中，由一个最大的特点，即加权投票机制。在国际货币即组织，一国投票权的大小取决于它们在机构中所占份额的大小。在世界银行，一国投票权的大小取决于它们认缴份额的多少。就发展中国家而言，它们的权利永远在50%以内。换言之，发展中国家没有决定权。在世界贸易组织，其决策是以票数多少来确定。因此，人数众多的发展中国家对其它有很大的影响力。但是，这只是表现在理论上。在实践中，WTO规定了许多保护措施，比如反倾销、反补贴等、贸易壁垒等。致使WTO法律制度的公平性得不到体现。国际经济合作中有一句经典的名言：“地位不平等的国家之间的平等本身就是不平等”。（二）国际制度与国内制度的兼容问题根据制度经济学的观点，所谓制度，被定义为“由人制定的规则”、“是人相互交往的规则”。诺贝尔经济学奖得主斯诺认为，规则包括正式规则和非正式规则两种。“正式规则包括政治（及司法）规则、经济规则与和约”。“政治规则可广义的定义为政治团体（及司法）的等级结构以及它的基本决策结构。经济规则则用于界定产权，即关于财产使用、从中获取收入的权利约束，以及转让一种资产或资源的能力。”“非正式规则来自文化的部分遗产，主要由习俗、惯例、个人行为准则和社会道德规范构成。”我们在讲课中讨论的制度主要为正式规则和国内的政治制度及经济制度。首先，国际制度与国内制度的非兼容性表现在制度建设的指导思想的差异性上。国际货币基金组织、世界银行和世界贸易组织把自由主义作为制度建设的指导思想。它们强调市场对经济的自动调节，认为政府对经济放松管制是促进经济增长的最好方法。与此相适应，政府在制定经济政策时，应该考虑减少对经济的干涉。显然，这种做法与发展中国家制定经济政策的指导思想和理念是不合拍的。以中国为例，在长期的经济发展进程中，如果离开政府对经济的控制、指导，完全是不可想象的。中国政府也一直把计划经济和政府干预作为自己的主要工作。在这种理论指导下，发展中国家的基本经济制度是以计划经济为主，市场经济为辅。中国的改革开放已经有30多年的历史，为了融入世界经济，中国的经济政策、经济管理理念比较过去显然发生了重大变化。但是，由于客观的现实以及特殊的政治体制，中国的经济体制不可能在短期内发生改变。其次，国际制度和国内制度的非兼容性表现在发展中国家制度本身的不健全上。发展中国家的经济特点是经济发展水平低、产业结构不合理、多种经济成分并存、民族经济弱小以及对外依附程度高。加上政治制度存在的弊端，因此，它们往往难以建立健康的市场机制。由此，发展中国家的政治、经济发展常常会受到人为因素的干扰，很难接纳国际制度的规则、规定。在这个问题上，发展中国家在完善制度建设方面实际上要承担双重任务：建立和完善国内制度和参与国际制度。由于时间急迫，发展中国家不可能在慢慢完善国内制度和熟悉国际规则后再参加世界经济，因此，对发展中国家而言，融入国际经济存在着巨大风险，稍有不慎，它们将万劫不复。1997年发生的亚洲金融危机就是发展中国家在开放国内市场、接受国际规则两方面遭到的沉重打击。再次，国际制度与国内制度的非兼容性表现在国际制度的复杂性和理论与实践的脱节上。国际制度是一个十分复杂的体系。它的复杂性表现在三方面：一是构成国际制度的原则、规则、规范繁多；二是这些原则、规则、规范的运行程序和操作手段层出不穷；三是国际制度的层级多种多样，有全球性的、区域行的，还有双边性的。与构建这些制度的发达国家相比，发展中国家本身对各种国际制度的研究就很少，更谈不上什么实践。为了参加经济全球化，为了融入世界经济体系，我们首先要研究这些制度，其次要寻找制度中对自己有利的内容，最后还有调整自己的国内制度。问题的关键在于，对发展中国家来说，学习国际制度和参与国际制度是同步进行的。国际社会奉行的是丛林法则，发达国家不会因为我们的无知而呵护我们。这里就形成了一个悖论，我们既要赶上经济全球化的班轮，避免被边缘化，又不能掉进经济全球化的陷阱。（三）经济全球化与国家主权的关系问题在经济全球化以前，各国的政治、经济活动一般都局限于一国的领土范围以内，这样，一个国家的地域范围与主权范围就呈现出一致性的特点。在这种情况下，我们可以说，一个国家的领土与主权是一个不可分割的整体。因此，按照传统国际公法理论，国家主权享有至高无上的威信，是国家独立的象征。但是，在经济全球化条件下，各国经济呈现出相互渗透、相互依存的状态。可以说，经济全球化已经冲破了国家的界限，摆脱了疆域的束缚。一个国家已经不可能与世隔绝的制定、执行本国的经济政策，政府也不可能无所顾忌地控制本国的经济。现在，无论是发达国家，还是发展中国家，它们发生的问题或者采取的措施，其影响往往波及全球。墨西哥金融危机、亚洲金融危机就是如此。因此，国际社会普遍认为，“在21世纪，名义上的政治主权依然存在，但经济上的边界将会消失。”首先，对内，完全由一国所独享的权利，日益成为国际社会所共同拥有的权利。在全球化时代以前，一国制订法律、政策，完全以本国的意志为转移。在全球化时代来临后，各国为了融入其中，不得不遵守相关的国际条约和国际惯例，自觉的约束自己的行为。这样，难免使国家主权受到侵蚀。这个问题是经济全球化时代处理南北关系的一个重要研究课题。其次，对外，由于经济全球化的加强，民族国家的某些功能被弱化。比如，一国在采取一些对外行为时，不得不考虑对国际社会的影响。三、发展中国家对经济全球化的选择（一）如何对待国际经济制度困境1、正视制度困境，积极融入经济全球化 发展中国家几十年的发展经验已经证明，封闭的发展没有任何前途，因此，不能采取脱钩战略，游离于世界经济体系之外。虽然目前的世界经济体系在本质上是资本主义经济体系，但是，中国作为世界经济体系中的一员，抗拒资本主义经济发展和运行规律绝对不是我们的选择。只有主动融入这一经济体系之中，寻找适合的发展的路径，我们才能抓住机遇，才能谋求经济的发展，才能获得民族的幸福。2、主动出击，趋利避害首先，认真学习、了解国际制度，做好充分的思想准备和理论准备。其次，在参与过程中注意平稳推进，不要急于求成。要根据本国国情，计算好成本与收益，根据成本的大小和收益的多少，分清轻重缓急，学会趋利避害。再次，学会利用规则，保障自己的权利。最后，加紧国内制度建设，有效防范风险。美国著名国际问题专家斯蒂芬.克拉斯纳在研究发展中国家与国际制度时指出：“一个人可以通过学习提高牌技赢得更多的金钱，而无需改变打牌的游戏规则。一个政党可以通过吸引更多的选民赢得更多的职位，而无需改变选举的法律制度。一个国家可以通过加强国家实力，在与其他国际行为者的争端中占据优势，而无需改变解决争端的原则、规范和规则。”这短话给我们的启示是，发展中国家如果无力改变规则，又想在游戏中获得利益，只有两个途径：一是提高游戏技能；一是增强自己的实力。3、打入内部，谋求合法利益。斯蒂芬.克拉斯纳在考察战后发展中国家在国际舞台上的斗争后，明确指出：“没有现存制度安排所提供的参与权，第三世界就不会对居主导地位的自由制度发起实质性的冲击。主权国家一律平等的准则和正式国际组织的开放性是决定第三世界是否成功的两个变量。主权平等的规范保证了第三世界国家在讨论国际游戏规则时取得了与大国一样的发言权。国际组织的开放性为第三世界国家发表意见和投票提供了讲坛。”从上述分析中我们可以看出：首先参加活动，这是行动的第一步。然后进入制度内部，才有可能改变游戏规则，化被动为主动，真正保障自己的利益。比如WTO“非互惠的普惠待遇”等就是这样得来的。（二）防止举债过渡引起债务危机 一国政府发展经济需要举债。政府债务可以划分为两大类：国内债务和国际债务。外债和内债的显著不同在于，外债偿债风险极大。因为外债的偿债成本与汇率和外国银行贷款利率密切相关。汇率问题比较特殊，汇率的变化与外汇的供求及国民对本币的信心又密切相关。这些因素相加，使发展中国家外债的偿债风险极大。一旦出现国民对本币丧失信心，或者外汇供不应求，或者贷款利率上升，发展中国家就会陷入债务危机。因此，发展中国家政府不仅要监控好政府自身的外债，还要监控好私营企业的外债。（三）创造良好的投资环境，避免资本外逃发展中国家融入经济全球化的一个必要条件是，资本可以通过金融市场流入和流出。在通常情况下，发达国家人均资本存量高，资本相对丰富，它们大都为储蓄的净输出国。如果发展中国家经济环境恶化，如发生恶性通货膨胀，实际利率成为负数，资本的安全和收益缺乏保障，金融机构发生重大危机等，外国资本必然会外逃。为了避免资本外逃，一般情况下，政府要为国内储蓄转化为投资创造良好的环境，并要有相应地制度保障。具体包括：在宏观政策上避免恶性通货膨胀的发生，保持正的利率，加强对金融机构的监管，降低持有金融资产的风险等。另外，还有一个直接避免资本外逃的措施：限制本币与资本项目的可兑换性。但是，这一措施成本很高，只能临时救急用。（四）适当限制资本流入外国资本分为长期资本和短期资本。对于投资于中国产业中的长期资本我们表示欢迎。对于在短期内进入中国，想捞一把就跑的资本，我们一定要严格管理。对此，国外早有先例。智利从1991年开始实行对短期资本流入的限制，要求举借短期外债的银行和企业实行20%的无息储备；捷克共和国1995年开始实行0.25%的外汇交易税，同时延长审批时间。马来西亚认为，短期资本是投机性的，对其限制更为严格。对短期资本进行限制有其合理性，具体如下：首先，国际金融市场和国际货物市场、国际服务市场有着很大的不同。国际金融市场与其他市场的不同之处表现在三方面：其一，它具有道德风险和恶意选择；其二，它具有不确定性；其三，它与人们的信心相关，最容易产生波动。其次，金融资产的价格波动往往会产生多种“溢出效应”。一旦在金融资产的波动中掺入国际短期资本，这种溢出效应会更加放大。比如，当大量短期资本流入，政府为了偿还债务，必须花费大量本币购买外汇作为储备，以便在短期内有足够的外汇还债。这样一来，国内本币减少，形成通货紧缩。为了吸引本币储蓄，必须提高国内利率。而随着利率的提高，贷款利率相应上升，又必然增加企业经营成本，导致国内经济紧缩。一旦发生短期资本大规模流出，政府必须使用大量外汇储备购买本币。这样一来，政府外汇储备急剧减少，影响国家经济稳定。与此同时，为了回收本币，政府不得不采用加息的政策。再次，由于短期资本往往来自于私人金融机构，而不是直接来自于国际银行，因此，往往无法锁定利率，从而导致一国政府面临着特殊的利率变化风险。最后，实践证明，在资本的管制方面实行自由化政策与国内经济的发展并无直接联系。即使是发达国家，它们在资本项目方面的管制仍然十分严格。事实上，实行短期资本管制的目的主要是“避害”。从这个意义上讲，这种消极的政策具有积极的作用，同时，它也是风险更低的政策选择。四、国际法与国内法的关系问题 （一）履行条约的义务维也纳条约法公约第26条规定：“任何生效的公约对缔约方均具有约束力，并必须由它们善意履行之”。紧接着，第27条作出了一个合符逻辑的结论：当事方不得援引其国内法的规定作为不履行公约的理由。因此，“公约必须严守”就成为一般的国际法准则。换言之，一旦某一个国家签署某一条约，该条约就对某一个国家生效，就对该国具有了约束力。即使由于某种原因，条约在某一国的国内法律制度中没有直接的法律义务（no legal force），缔约方也有责任忠实地履行其条约义务。在一般情况下，缔约方通常被积极要求将国际协定转化为国内法。比如，关于解决投资争端的公约即规定:“各缔约国应当采取使本条约的规定在其领土内实施所必须的立法或者其他措施”。条约要成为一国法律的一部份，有两种方法：转化或者直接适用。（二）条约的直接适用和转化适用 1、条约的直接适用条约的直接适用又称为直接效力、直接效力原则或者自动实施效力原则，它指国际法在成员国国内可以作为确定权利义务的直接法律依据。比如，个人或企业可以直接援用国际条约在法院提起诉讼，或者对其他人的起诉进行抗辩；法院可以直接援用条约的条款判决案件。条约的直接适用是国际法最为有效的适用方式。一方面，它打破了国际法和国内法的界限，使国际法称为国内法的一部份。另一方面，它实际上起到了国际法同化国内法的作用，或者使国内法成为遵守国际法的担保。条约的直接适用意味着对三类主体进行了授权,即行政管理机关、私人和法院。首先，行政机关可以直接按照国际条约的规定实施某一行为，而不需要国内立法的授权。其次，私人可以按照条约的规定直接享有权利和承担义务。尤其重要的是，他们可以利用此种权利挑战国内法。最后，最为重要的是，法院站在了政府和立法机构的对立面，它可以根据国际法优先的原则，推翻与条约相抵触的国内法。因此，条约的直接适用对一国权利主体的地位有极大的影响。2、条约的转化适用条约的转化适用与条约的直接适用正好相对，它指条约只能在转化为国内法之后，才能在国内适用。详言之，在转化适用的情况下，即使条约已经生效，其在缔约国国内并不自动具有法律约束力，而需要经过某一国内立法，才可以使国际法的内容在国内得到落实。条约是直接适用，还是转化适用，它属于一国的自由，不容他人干涉。以英国、爱尔兰、北欧国家为代表，这些国家坚持条约必须转化为国内立法。英国认为，如果条约不经转化而自动实施，国王就可以不经过国会的同意而改变普通法，就会因此而改变英国国民的私权利。在美国和阿根廷，行政机关将条约提交参议院批准或者按照国会制定的条约批准法批准之后，原则上无需转化。美国最高法院大法官马歇尔认为，只要条约是自动实施的，法院就将其与国内法一视同仁，无需立法者的介入。在美国，条约的“自动实施”与“非自动实施”已经被普遍认同。但是，这里仍然存在一个问题，即如何划分条约的自动实施与非自动实施。（三）条约的可诉性规则（justiciable rules）条约的可诉性原则与条约的自动适用或非自动适用有着密切的关系。但是，在本质上它属于技术方面的问题，它讨论的是条约是否具有可适应性。换言之，能够直接适用的规则必须是可诉性的规则，也就是说，国内法院必须能够适用之。一般来说，只有具有足够的确切性（确定性或者精确性）的规则才可以赋予私人以权利和义务，从而具有可诉性。如果一个规则在实施之前还需要进一步细化，或者需要立法机关另行订立实施规则，这个规则就不具有可诉性。以WTO规则为例，其大多数条文具有充分的确切性，加上WTO专家组、上诉机构已经对相关原则、规则和例外进行了无数的解释，使得WTO的有关规则更加精确，国内法院完全可以适用它们。问题的关键是，一国的宪法是否允许国内法院适用WTO的规则。换言之，国际法无论如何精确，它也无法解决直接适用问题。五、WTO法律在中国的适用问题（一）WTO法律对国内适用的态度 WTO法律对其国内适用有明确的规定。建立世贸组织马拉喀什协定第16条第4项规定：“各成员应当确保其法律、法规和行政程序遵守所附各协定规定的义务。”在这里，WTO法律只是强调其成员遵守其规定的义务，至于成员们如何在国内法中履行其义务，则没有作出明确的规定。对此，我们可以进行推断，WTO法律更倾向于转化适用。在建立世贸组织马拉喀什协定的附属协定中，对此有着明确的规定。如与贸易有关的知识产权协定TRIPS协定第1条第1项规定：“各成员应当实施本协定的规定。各成员可以而无义务在其法律中实施比本协定要求更为广泛的保护，但此种保护不得违反本协定规定。各成员有权在其法律制度和实践中，自由确定实施本协定规定的适当方式。”WTO法律之所以没有规定其成员采用何种适用方式，这是由国际条约的属性所决定的，它不可能直接干涉成员的主权。（二）WTO法律在我国的适用1、国际条约在我国适用的立法与实践我国宪法对条约的国内实施没有作统一的规定。在其他法律层面上，如民法、民诉法等法律对条约的实施作了规定。民法通则在关于“涉外民事关系的法律适用”中规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际公约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际公约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国民事诉讼法规定，“中华人民共和国缔约或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国行政诉讼法也有类似的规定。从这些规定中可以看出，我国缔结或参加的国际条约在我国具有直接适用的效力，在性质上是自动实施的。即国内法院可以直接将其作为法律渊源，援用条约的条款处理案件，不需要把条约的规定转化为国内法。我国司法实践也是上述法律精神，对国际公约采取优先适用的态度。在20世纪，最高法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知指出：“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应于优先适用。”但是，这是我国在加入WTO之前的态度。2、我国对WTO法律的适用态度在我国加入WTO以后，应于WTO法律太过庞大，太过复杂，对一国经济生活的影响太大，我国对WTO法律在国内的适用是存在很大争议的。许多国家建议我国直接适用WTO法律，或者优先适用，但是，我国予以拒绝。从目前的情况来看，我国坚持不能直接适用WTO法律，但是，似乎在例外的情况下，又承认其特殊的直接适用。（1）WTO法律不能直接适用：这是原则中国加入（WTO）工作组报告第67条的表述是：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的重要协定。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”在这段话中，明确表明了中国对实施WTO法律的态度。首先，遵守国际条约是中国的国家义务，中国一贯是诚信守约的国家；其次，中国没有承诺WTO法律在中国的直接适用，只承认间接适用。对我国法院而言，WTO法律不能直接适用有两层意思：其一，任何个人或其他组织不得直接援用WTO法律条文向法院起诉，不得以他人的行为违反WTO法律条文而请求损害赔偿；其二，法院在裁判文书中不得援用WTO法律条文作为裁判依据。在与WTO有关的国内法律争端中，法院只能依据现行国内法律进行裁判，即使国内的法律条文与WTO法律相抵触，法院也不得拒绝适用国内法而援用WTO法律。行政机关也不得依据WTO法律进行行政执法活动。比如，行政机关不得依据TRIPS协定查处知识产权侵权行为。由此，我们可以判断出，在中国，WTO法律不再是国内法的组成部份，不是独立的国内法律渊源，在是属于独立于国内法之外的法律体系，其约束的法律主体是中华人民共和国，不直接约束中国的个人、法人或者其他组织。与此同时，既然WTO法律不能纳入国内法律体系，其与国内法之间就不存在位阶上的关系。（2）WTO法律在特殊情况下可以直接适用或者参照适用：这是例外我国加入WTO后，在审理国际贸易等与WTO有关的案例时，若入世承诺未能及时转化为国内法律，而WTO法律又有相应的规定时，如何适用国际条约，则存在着不同的认识。有人建议参照中国加入（WTO）工作组报告书第68条的精神处理。第68条的规定为：“中国代表确认，行政法规、部门规章和中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在相关的期限内充分实施。如行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在此期限内不能到位，主管机关仍然信守中国按照WTO协定和议定书承担的义务。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或者废止与中国按照WTO协定和议定书承担的义务不一致的行政法规或者部门规章。”从这段话中可以理解为，如果行政法规、部门规章或者其他中央政府的措施在承诺的时限内不能到位时，承担WTO法律义务的主体即为主管机关。换言之，主管机关被放在了风口浪尖，由它们承担直接实施WTO法律的义务。事实上，这种情况的发生是特例，也是一种文字上得理解。至于中国政府的本意如何，只能由政府作出解释。六、国际经济合作的本质要讲国际经济合作，首先需要明白什么是经济合作。所谓经济合作是指不同主体之间为了获得一定的经济利益而进行的协作或者协同。仔细分析，它隐藏着四层意思：第一，参加的主体至少在两方以上主体越多越复杂，技术含量越高，效益越大；第二，存在着协作双方围绕同一目标开展活动；第三，目的在于追求一定的经济利益；第四，它们之间需要进行资源整合。其中，经济合作的核心是为了获得超额的经济利益。 那什么是国际经济合作呢？国际经济合作是指在经济合作中含有涉外因素或者超越了国界。涉外因素或者超越国界是构成国际经济合作形成的前提条件。内地与港、澳、台的经济合作，因为情况特殊，在实践中基本上是按照国际经济合作的原则处理，这也是中国特色之一。若举一个例子，比如我校教师到重大讲课，重大支付讲课费，这就是一般的经济合作。假如我校教师到国外上课，就变成一名外籍教师，这属于国际经济合作中劳务合作的范畴。从法理上讲，国际经济合作只是一种极为普通的民事法律关系，不同之处在于这种法律关系中融入了涉外因素。因此，从理论上讲，主体之间的法律地位应该是平等的，在主体之间形成的协议也应该是公平的，同时，主体的意思是自治的。但是，在实践中，国际经济合作却存在一个不容忽视的事实，即经济合作并不仅仅发生在平等主体之间，它们往往更多的是发生在富国和穷国之间，强国和弱国之间，大企业和中小企业之间。由于合作双方实际地位的不同，合作的平等性就值得探讨。从国际经济合作发展史可以发现，发达国家利用发展中国家的原材料、劳动力、市场等赚取了大把的超额利润，但是，它们却振振有词说，它们为发展中国家提供了就业机会、出口机会。东京成田国际机场曾经发生过一件事情，有数十位中国妇女在候机室情绪失控，哭成一团。这种情形惊动了在场的一些日本记者，经采访后获悉，中国工人受日本小企业协会的聘用，在日本工作两年，现在合同期满回国。她们中的许多人不仅没有获得到应有的报酬，反而还因为违反劳务合同倒欠日方一笔钱。不仅如此，原来的中方中介机构还赔了一笔巨额违约金，理由是违反日本的劳务合同。对此应该怎么办呢？即使在经济全球化势不可阻挡的今天，世界经济仍然缺乏一个公平、有效的协调机制，全球经济的运行还是控制在少数国家手中，发达国家同大多数发展中国家的经济鸿沟还在不断扩大。因此，不平等、剥削与被剥削仍然是当前国际经济合作的主旋律。在研究国际经济合作时，我们还需要强调一个前提：即国际经济合作不能孤立的进行研究，就事论事，必须要同国际环境、国际政治等相结合，否则，实践中发生的一些问题始终让人雾里看花比如中俄石油管道项目、中澳矿石项目。 第二讲 国际经济合作的基本理论一、生产要素（一）生产要素的概念人类社会的发展需要生产，而生产则需要具备一定的条件物质条件和非物质条件，这些条件我们统称为生产要素。通俗一点讲，我们可以把生产要素划分为人的要素和物的要素。当人的要素和物的要素处于分离状态时，生产不能发生，这时，所谓的生产要素只是在理论上存在；只有当人的要素和物的要素结合起来时，才能形成生产，生产要素也才成为现实的生产要素。换言之，劳动者与生产资料的结合，是生产的必备条件。在生产要素的结合过程中，劳动者运用劳动资料进行劳动，使劳动对象发生预期的变化。劳动被物化后，就形成了人们所需要的产品。 （二）生产要素的种类在人类社会的发展过程中，生产要素的内涵日益丰富，不断产生新的生产要素。目前，除了劳动者之外，科学技术、管理、信息、资源、资本等已经进入生产要素的范畴。不过，在一般情况下，大家比较公认的生产要素包括劳动者或劳动、资本、土地和企业家才能四大类。长期以来，出于各种各样的原因，在我们的头脑中以及在我们的实践中，一直片面强调劳动或者劳动力这一种生产要素在价值创造中的作用，而其他生产要素的作用及其在国民收入中的分配则被人为的忽略。如果单纯强调劳动或者劳动力这一生产要素，在收入分配中往往会形成这样一种结果：脑体倒挂。科学的、合符逻辑的分配方式应该是按照生产要素在生产过程中所发生的作用进行分配。也就是说，在继续强调劳动或者劳动力的同时，我们必须给资本、技术和管理等其他生产要素以足够的重视，使它们得到足够的回报。 （三）生产要素与分配的关系 研究生产要素与分配的关系时，马克思的一句话很有道理：“消费资料的任何一种分配，都不过是生产条件本身分配的结果。”这句话的意思是说，生产要素占有越多，分配越多。就当前而言，在我国有两种生产要素值得特别强调：一是人力资本。对于资本，传统意义上或者一般意义上理解为金钱。目前，资本已经包括金融资本和人力资本两种形态。各国的经济发展实践表明，教育对于国民经济的增长贡献正在大幅攀升。人的素质、知识和才能等对经济发展越来越具有决定性意义。因此，如何使人力资本得到足够的回报，对于经济的持续发展意义重大举例说明，家庭教育投入与高水平回报的关系现代企业管理对高水平人才的需求。 二是土地及自然资源。它们在财富生产中所产生的作用我们早已熟知，但是，它们在收入分配中所具有的重要性和必要性，人们却一直存在模糊的认识，于是，在土地和自然资源经常被免费或低价使用在我国，由于土地和自然资源属于国有所有或集体所有，它们的免费或低价使用还意味着它们所带来的收益被少数人侵占，这一点也是我国收入差距急剧扩大的一个重要原因。因此，土地和自然资源如何参与分配，是我们在完善收入分配机制时必须认真考虑的问题。首先，在中国，城乡收入之所以存在巨大差距，与生产要素的分配格局有着直接的关系。城市人口比农村人口少，但是，却控制着大量的生产要素；农村人口比城市人口多，却仅仅控制除土地以外的少量资源。现在，国家已经开始认识到这些问题，正在逐步调整土地政策，把从农民土地征用中所带来的利益逐步归还农民。 其次，城市居民可以享受国家在城市内提供的公共产品，而农民在付出巨大代价后，却得不到应有的回报，成为二等公民，这必然使城市和农村的实际生活水平差距扩大。最后，城乡之间最大的差距是知识上的差别。农民文化知识相对贫乏，这是农民的致命伤，它剥夺了农民就业和获取高收入的机遇。在此，我们可以形成一个结论：由于农民占有的生产要素的匮乏，使农民失去了发展的权力，失去了发家致富，增加收入的机会，这是我国城乡收入差距扩大的根本原因。但是，城乡差距的形成，既不能归罪于生产要素的效率优先原则，更不能人为地把生产要素再次进行平均分配通过革命重新分配生产要素为什么要对私人财产进行保护。作为一个成熟的政府，面对社会矛盾，只能采取渐进的、平稳的调整政策，使农民与城市居民在生产要素的获得上、利用上获得同等的机遇。换言之，为了缩小城乡差距，我们必须在生产要素的获得、使用上尽力破除人为的不公，使全体社会成员在获得生产要素方面人人平等。但是，这种人人平等只是一个前提，我们还需要努力完善运行机制，使全社会都适用同一个游戏规则在我国，平等的游戏规则主要指政府出台的政策必须具有公平性。如果政府的政策实行差别待遇，必然会影响弱势群体的收入。如工农业产品价格上的剪刀差、低价征用农民土地、农民工工资和福利过低不能享受公共产品，如教育、卫生、补贴、救济、社保等。此外，农村与城市之所以存在重大差别，还在于政府在财政转移支付上偏重于城市等等。（四）生产要素市场市场经济是什么？它在本质上就是商品经济，因此，它自然要求把生产要素商品化，并通过市场上进行流动和配置。这样，各种各样的生产要素市场就应运而生。要素商品出现在市场后，市场用看不见的手进行调节，逐步就形成了要素商品的市场价格。资本价格、土地价格和劳动价格等也按照上述规律形成的。不过，土地、劳动、资本等生产要素作为特殊商品，它们的的价格形成与变动具有两重性质，即一方面，生产要素既然已经商品化，其价格形成和变动就具有一般商品的特征；另一方面，生产要素虽然是商品，但毕竟是特殊的商品，其价格形成与变动必然具有自身的特点，在不同的时间，不同的区域差异很大。 1、土地市场（1）土地的内涵土地是任何经济活动都必须依赖和利用的经济资源，其主要特征在于位置的不动性和使用的持久性，以及因位置优劣所带来的价格的巨大差异性举例说明不同位置的价值差异。相对于其它生产要素，土地最难以增加，其稀缺性比其它生产要素更为显著举例说明韩国的填海造田。随着人口的增多、经济规模的扩大，城市化的推进，土地的稀缺性具有不断加强的趋势。如何保护和利用好现有的土地资源，开发新的土地资源，始终是一个国家经济活动的重要课题。对于人口众多、人均可用土地资源严重不足的我国来说，土地资源的保护、利用和开发显得更为重要。而使土地资源商品化、配置市场化、利益均等化，则是提高土地资源配置和利用效率，建设和谐社会的重要途径。 （2）土地市场的构成在我国，土地实行国家所有制和集体所有制两种制度。私人不允许拥有土地所有权。城市土地和非农业用地实行国家所有制，农业用地实行集体所有制。以此为基础，实际上形成了两种彼此分隔的土地市场，即城市土地市场和农村土地市场。另外，和其他市场经济国家一样，我们还可以根据土地交易的目的，把土地市场划分为土地交易市场以土地的最终所有权为交易对象；土地租赁市场以土地的使用权为交易对象，相应地形成地租。（3）土地市场的种类A.土地一级市场土地一级市场指土地使用权出让市场，即国家通过指定机构将城镇国有土地或农村集体土地征用为国有土地后，出让给土地使用者的市场。出让的土地可以是生地，也可以是经过开发达到“七通一平”的熟地。土地一级市场由国家所垄断。 B.土地二级市场土地二级市场指土地使用者经过开发建设，将新建成的房地产进行出售和出租的市场。一般指商品房首次进入流通领域进行交易而形成的市场。C.土地三级市场土地三级市场指再次将房地产转卖或转租的市场，也就是房地产进入流通领域进行交易而形成的市场。房地产三级市场也包括房屋的交换、抵押、典当等流通形式。 D.零级土地市场土地零级市场是相对于土地一、二、三级市场而言的。它指经政府特别批准，不经过一级市场而直接进入二、三级市场的情形政府批准，不办理土地出让手续，直接划拨土地。这种划拨土地使用权往往在被私下转让一次甚至n次后，由开发商或者投资商接手注资开发，在补办土地出让手续后，把房屋推向市场进行销售。通常的操作手法为：投资商在项目运作前期将项目全部买断，然后在房屋建设过程中，以原土地使用者的名义出售房屋使用权无产权房。当购房者坚持办理房屋产权时，再由原土地使用者到有关部门补办土地出让、交易过户手续，办理产权证书。小知识：重庆土地市场与房地产价格房地产价格走势判断价格继续上升原因：实体经济投资环境恶化，全民集中投资于虚拟经济：企业原材料成本失控、新劳动法导致人工成本上升、国家紧缩贷款、人民币升值、隐形费用增加、出口退税下调。供求关系失衡：土地稀缺、供应垄断、刚性需求房屋属性发生变化：投资、投机政府调控缺少2009年，重庆土地市场交易十分火热，共成交土地201宗，其中，用于房地产开发的土地111宗，成交面积为779万平方米，成交金额约410.28亿元，成交均价约350.43万元/亩1平方米均价5000元举例说明，政府征地、卖地行为的实质（赚取土地价格差）如何判断房地产价格：土地成交数量、每平方米土地价格、房屋位置、每年房地产推出数量等。重庆土地出让的最高峰在2007年。2007年巨大的土地供应量造成了2008年房地产市场的供过于求。 2008年市场供应土地锐减，楼市新增供应量不足，是2009年房地产市场反弹的重要因素之一。同样，2010年重庆房地产供应量也会因2009年土地市场的放量而大增，市场价格将有望保持适度均衡的局面。相比2007年，2009年重庆楼面地价上涨了47.5 %，土地成交均价攀升了88%。对比两项指标可以看出，政府通过提高容积率让土地增值收入隐形化举例说明容积率问题：增加政府收入、减轻开发商负担、没有减轻老百姓负担。2009年，重庆土地市场呈现出两大特征：一是大宗土地聚集度高；二是成交土地中开发商聚集度高危害性：国家调控难、市场垄断。 重庆市楼面地价最高的地区集中在江北区中心区和江北金融区、渝中区以及南岸区。江北区区域内地价相对均衡，各地块楼面地价差距不大；渝中区为重庆心脏地带，地价一直为主城区最高；南岸区则是因为招商弹子石地块而拉高整个区域土地成交价格。沙坪坝区与九龙坡区价格相对较低。沙坪坝区土地出让大都集中在大学城地区，该地区城市成熟度极低，因此价格相对较低。而九龙坡则是因为出让了远郊土地而将地价拉低。北部新区为重庆富人区，也是高档住宅产品密集区，商品房售价较高，因此该区土地价格自然较高。大渡口区地价是今年来上升较快的区域，其整体均价甚至超过了高新区。从全市范围看，江北区大石坝与沙区大学城将成为重庆楼市新增供应的热点地区。江北区与渝中区将成为未来重庆房价最高的地区，这是由两区的城市价值所决定的。渝中区为重庆传统的城市心脏，也是重庆的象征；而江北区由于CBD的建设，城市价值大幅度提升，未来将有可能取代渝中区成为重庆的城市核心区域。目前这两个区域成交土地的楼面地价都达到2500元/平方米以上，加上调整的配套费，开发商的楼面土地成本达到2800元/平方米。按照正常的市场行情，建成后商品房价格将超过7500元/平方米。 （4）土地价格土地价格指在土地出让和转让过程中，受让者向出让者交纳的土地使用费。按照传统理论，土地价格原则上由两部分组成：一部分是投入土地并形成土地生产力的固定资本农业项目存在投入问题，房地产则不存在类似问题；另一部分是因使用土地而需要支付的地租地租的资本化表现为土地价格。土地作为生产要素，自身并不能创造价值，而是凭借土地所有权而产生的生产剩余。土地价格不是土地的货币表现，而是土地所有者索取地租收入权利的商品化。现在，地价的高低不仅取决于地租量和利息，更受到土地供求、地理区位、生态环境、心理偏好等相关因素的影响举例说明。 小知识：土地挂牌交易它指在一定期限内将土地交易条件在土地交易机构进行公告，并接受交易申请的行为。土地使用权公开挂牌交易时，应公告最低交易价和其他交易条件。公告期限届满，按照以下规定确定能否成交： 1、若在规定期限内只有一个申请人，且报价高于最低交易价，并符合其它交易条件，则此次交易成交。2、在规定期限内有二个以上申请人的，允许多次报价，土地使用权应由出价高者获得；若报价相同，则由先报价者获得。3、若在规定期限内没有申请人，或只有一个申请人，但报价低于最低交易价或不符合其他交易条件的，委托人可调整最低交易价，重新委托交易中心交易。 申