（民商法学专业论文）信用评级机构民事责任研究(1).pdf

信用评级机构民事责任研究 摘要 i l i i i i i i i i m m l l l i l i l i l i i i i l | | | | i i i i i i l i i i l l l y 19 4 9 7 5 4 信用评级机构是证券市场里一种特殊的中介服务机构，它对减轻证券市场的 信息不对称和系统风险都起着重要作用，因此投资者的投资决策对信用评级机构 的专业评级报告存在一定的依赖性。如果在评级过程中信用评级机构作了虚假陈 述，而因此使得使用这些证券信息的证券投资者遭受投资损失，此时即便这些证 券信息使用者与信用评级机构不存在直接的合同相对关系，信用评级机构仍应当 对此第三人承担民事责任。本文从信用评级机构对第三人民事责任认定的难点入 手，对责任的性质、归责原则、责任认定以及损害赔偿的请求权主体、承担主体 和损害赔偿数额确定等方面展开研究。 全文除引言外，共分为四部分。 第一部分为信用评级机构民事责任的定性。首先是对信用评级机构对第三人 民事责任的界定。将其定位于证券虚假陈述中信用评级机构对因其虚假陈述而遭 受投资损失的证券投资者负担的民事责任，并对信用评级机构对第三人民事责任 的特征进行阐述。其次是认定信用评级机构对第三人民事责任的性质。对当前理 论界关于此责任的性质的相关学说进行介绍并分析评价，将信用评级机构对第三 人民事责任定性为侵权责任。 第二部分为信用评级机构民事责任的归责原则。首先评析了学界关于信用评 级机构对第三人民事责任归责原则的论争，在对国外与我国台湾地区及我国现行 立法关于信用评级机构对第三人民事责任的归责原则评价的基础上，主张我国信 用评级机构对第三人民事责任的归责原则应为过错责任原则的特殊形式过 错推定。 第三部分为信用评级机构民事责任的认定。关于民事责任过错的认定，民法 学理论界存在主观说和客观说的争论，客观说被多数国家用来认定行为人的过 错。笔者认为，应以“职业谨慎 作为判断信用评级机构主观上是否存在过错的 标准。关于因果关系的认定，本文通过比较分析两大法系关于因果关系的理论， 分析和论证了证券虚假陈述中信用评级机构评级行为与投资人损失之间能够形 成侵权责任认定中的因果联系。 第四部分为信用评级机构民事责任的损害赔偿。首先对国内外关于“第三入 范围的界定的立法和司法实践进行梳理，从而确定信用评级机构民事责任中第三 人的范围；其次是通过对国内外立法实践及理论界关于责任承担主体的评介，明 确信用评级机构民事责任的承担主体；最后通过介绍美国对虚假陈述中投资者损 害赔偿数额的规定并进行评析，提出信用评级机构民事责任损害赔偿额的计算首 先应当扣除总损失中非因虚假陈述导致的份额，然后确定虚假陈述致损情况的具 体赔偿数额。 关键词：信用评级机构；第三人；侵权责任 n c i v i ll i a b i l i 母o fc r e d i tr a t 血ga g e n c i e s -， a b s 瞰c t t h ec r e d i tr a t 岫ga g c i e si sa s p e c ia 1k i n do fi 工1 t e l l n e d i a s e n ，i c eo r g a 工l i 刎o n s 访也e 哟c km a r k e t w h i c hp l a v s 龃i m p 咖t 州ei 1 1 i e d u 也e 酊。丌n a 士i o n a 】d i s s y m m 钉y 的d s y s l 嬲商c 醯s 训秽t h e r e f b r e ，m eh v e s t 觚一yo n 忍) ，i n g 即o r t si nm 出n g 廿l e i rd i s i o n s w h e nh n p o r t a mp a r t s 血也e s e 血f o 尬鲥o nh 2 l v es o m e 锄r sa n dr e s u l t si 工ll o s st 0 i n v e 妨r s ，西ec 尬d j tr a t i n ga g e n c i e ss b o u l dr e s p o n di nd a m a g e sf ；竹也e s ei 1 1 、，e s t o r s i n 、7 e s t o r sa r en o t 也eo p p o s i t i o nb u t 吐1 e 蜘p 甜t ) ，洫c 0 删w 怂s p 0 n s o r s a i m i n g a t 也ed i 伍c 山t i e so f 也er e s e 砒o n 也e 删t g a g e n c i e s 也ec i v nr e s p o n s i b i l i 哆t o 也ec h i i dp a 啦，也ea u 也0 re x p l 。r e sq u e s t i o n ss u c h 笛：也en a t l 哦：o fs p o n s o r s ，也e 陀s p o n s i b i l i t yp 血c i p l eo ft l l ec r e 啦鼬血ga g c i 酷，也ec a u s a l i 锣缸s p o n s o r st o r t l i a b i i i t v 也ec o 耙h 皿商o no fs p 吼1 s o r s f a m t 通w o 出纽d 也ec h a r a c t e r s ，e 娥e n t n u m b e ro fc ( ) n 靴s 商弛 b e s i d e s 也ep r e 融，皿sd i s s 咖6 0 ni s 弥d e d 幽f o r ep a n s t b e 丘内p a r ti s 也el o c a l e 蚍e n to nm ec r e d i t 融血g a g e n c i e s ，c i 、ml i a b m 够t o m e 血醐p 甜y - f i 】啜o fa n ，由ec 删tr 痂ga g e n c i 骼c i 、ml i a b 也哆f o r 也e 也i i dw a s e x 幽e d t h es c l l d y1 0 c a ：e si n 也ef 乱s es t a t e m e n t s 洫也ec 瑟eo fs e c u t i e s ，锄d 也e c r e d i tr 卫血ga g c i e ss b o u l db er e 爿p o n s i b l ef o r 心7 e s 血e n tl o s s e so ns 锨埘t i e s 强，h e n f 俎s eg t a t e m e n th a p p e n e d t b ec i 、i 1l i a b i l i t yh 鹬s o m ec h a r a c t 舐出c s s e c o n 刮) ：也e t e 愆曲n sa t 也en a 咖嘴o fc i 、五1l i a b i l i 够o n 怕ec 删tr 盘矗n ga g c j e st o 也e 也i r dp 呻， l 王s t s 也e 伽i 删a c a d e m i cn a 加r eo f 越sr e s p i o n s i b 出哆t 0 也em a i n 也e o d ，a n d 如址) z e 也e i rr e s p 石v ea d 、a n _ t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，ib e i i e v e 也a t 也en a ：c i l r eo ft h ec r e d i t r a ：t i n ga g c i 笛t ot b et 啪p 邮，s b o u l db et 。r tk a b i l i 够 p a 九m oa n a l y s i s 也er e s p o n s i b m d p 血1 c i p l eo f 也ec r e d i tr a 士i n ga g c 氓也i s p a n e 、猷u a t e sd o m e s 石cs c b o l a r sc o n 仃c 、，e r s ) ，u p 。nt b er e s p o n s i b m 母p r i n c i p l eo f 由ec r e d i t r 撕n ga g c i e s 。c i 、，i 1 i i a b i l 谛岫u g ha p p 嘣s e s 协el e g i s l 鲥o ni n 吐l i s 笛p 锨i nf 0 7 i 印c c h m e s 锄dt 西w 锄d i s 一略也e 鲫也o ri n s i s t 也缸也er e s p o n s i b i 工i 秒p r 血c i p 】eo f 心ec r e d i tr a t 访g r n a g c i 嚣c i 、，i ll i a b i l 毋s h o u l db e 舯圜衄删v e 啪瑚萨 叻et h j 阳p 缸a 叫嘴t l e 俐蚯m 硒o f l b e 吲i tr 硝n g a g e n c i 嚣c j 、，i lh a b i l i 够n e c i 词l a ws c h o l a 巧h a v el gd 删呷啪吐l e 跏姊e c 矗v ed o c t f i 舱锄d 喇e c 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n to fc c 唧噼i n s 撕o ns h 伽1 db er e m o v e d 也ef a c t o 璐 w h j c hi sn o t 虹晤陀o f 蠡l s es t 锄e m e n ：t s ，a n d 也e 簧：c 0 n d 盘1 0 试dt oa s c e r t a i d 也ea m o 瑚1 t o fc 0 m i ，删0 na c c o 倒b gt 0 倒触l o s s 锄0 u m ti nd i = 蜘c i 砌l m s t a n c e si 1 1 触辩 s t a t e me ：n t si n9 e c l l 6 e s k e y w o r d s ：c 戚i t a g e d c i 嚣：也e 也们p 嘶；跏l i a b i l 时 己i吉 - ，i 嗣 信用评级是指由独立专业的评级机构根据评级对象委托，以评级事项的相 关规定为依据，对评级对象履行相应经济承诺的能力及其可信任程度进行调查、 审核和测定，综合评价评级对象的信用能力即其偿还债务的能力和可以偿还的程 度，并用一定的符号确定评级对象的信用等级的一种制度。信用评级机构最 早出现在2 0 世纪初期的美国，并逐渐遍布全球，呈现明显的增长趋势，被看作 是外部“守护人 ，充当极具声誉的中间人，以提升金融产品发行人发行产品的 质量，从而保护外部投资者。 作为一种证券服务机构锄，是减少证券信息证实成本和提供证券发行人资信 程度的专业人士，当其为证券作出评级时，此信息内容往往成为第三人作出投资 决策的基础条件之一，信用评级机构若没能及时对发行人存在困境的财务状况作 出披露，可能给第三人造成较大的经济损失，对市场的冲击同样不可小觑，也因 此引起人们的不信任和担忧，如安然事件、0 8 年的次贷危机。 在我国，涉及信用评级机构设立的条件、组织结构、评级制度、评级机构主 管部门等方面还没有统一明确的界定。因此，评级机构的评级活动主要依据公 司法、证券法等法律以及央行、证监会、银监会、保监会颁布的管理规章等。 对此，证监会子2 0 0 7 年8 月颁布施行证券市场资信评级业务管理暂行办法、 新证券法以及最高人民法院在2 0 0 2 年发布的关于受理证券市场因虚假陈 述引发民事侵权纠纷案件有关问题的通知( 以下简称虚假陈述民事侵权案件 的通知) 和2 0 0 3 年1 月9 日颁布的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事 赔偿案件的若干规定( 以下简称1 9 规定) 等，都对信用评级机构等中介机 构承担民事责任、以及责任性质、责任内容等进行了大致的确认。但学界对于包 。洪攻：( 资信评级，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版。 s e ej o h nc o f f e e ，u n d e r s t 叻d i n ge n ：o n ：i t s b o u tt h eg 8 t e k e e p e r ss t u p j d ， 5 7b u s l a ，4 0 3 ， 】4 0 5 1 4 0 6 ( 2 0 0 2 ) 转引自高汉： t 荚慝信用评级机构的责任演变与监管发展从安然，件到移： 贷危机华东政法大学学报2 0 1 0 年第5 期 颤我国新修改的证券法第一百七十三条靓定丁证券服务机构的范围包括：为证券的发行、上市、交易等证 券业务活动制作、出具审计报告、资产评信报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件的 专业机构和人员。 引言 括信用评级机构在内的虚假陈述责任人对投资者承担民事责任的责任性质、责任 内容等方面的界定都存在争议。传统观念也认为，信用评级机构与会计师事务所 不同，评级的特点决定了评级结果不可能与被评对象的实际情况完全地相符。它 只能根据现有资料，对被评对象未来的偿债能力和意愿做一个预测，而对于其他 的复杂因素，评级机构是无能为力的。换言之，评级机构即便完全根据专业标准 进行评级，也不可能保证发现被评对象的所有问题，更不可能保证评级结果一定 与真实情况相符，只能做到合理确信的程度。对于这种预测性的行为，评级机构 本身不能也不应当承担评级结果错误的法律责任。但是，没有任何法律责任机制 约束的信用评级有可能导致权力的滥用，给投资者提供无用、甚至有害的信息， 证券市场也将因此受到不小的冲击，美国次贷危机即是一例。我国关于信用评级 的法律责任的规定较为原则和概括，且过于强调刑事及行政责任的作用，而相关 民事责任的规定十分欠缺。随着我国信用评级事业的发展，为了充分保护公众投 资者的利益，对信用评级机构的民事责任进行明确界定是极其必要的。因此，本 文拟对信用评级机构民事责任的性质、归责原则、责任的认定及损害赔偿等问题 进行探索性研究分析。 2 一、信用评级机构民事责任的性质 ( 一) 信用评级机构民事责任的界定 证券市场资信评级业务管理办法已经2 0 0 7 年3 月2 3 日中国证券监督管 理委员会第2 0 2 次主席办公会议审议通过并于2 0 0 7 年9 月施行，根据此办法， 信用评级机构从事证券评级业务应遵循一致性原则制定科学的评级方法和完善 的质量监控控制制度，勤勉尽责，审慎分析，其最高的宗旨应是确保评级过程的 严谨和评级结果的完整一致。该评级结果可能直接对证券投资者选择意向产生影 响，因此，一旦证券投资者因为该评级信息的重大瑕疵而导致判断失误，极有可 能造成投资人的重大投资损失。对此，信用评级机构具有一定的履行职责过错， 应当承担民事责任。信用评级机构在评级过程中因为故意或者过失而提供了错误 或者虚假的评级结果并因此使证券投资人遭受经济上的损失时，通常要由评级人 员及其所在评级机构对其委托人承担违约责任，这已经达成共识，因此不属于本 文研究的对象。我们需要着重探讨的是信用评级机构对委托人之外无契约关系的 第三人即证券投资者的损害赔偿责任，因此本文所称的信用评级机构的民事责任 均为其对第三人的民事责任。 在一般职业服务中，几乎都是服务的对象聘用专业人员并订立合同，服务的 内容严格限于契约的当事人。有别于其他职业服务，在信用评级服务中，评级信 息使用者很可能是非客户的第三人。因这种专业服务所出现的差错而受害的一方 或多方可以得到什么样的法律救济、信用评级机构应该承担怎样的法律责任成为 一个重要的法律问题。由于评级信息具有无限传播与无限复制性，评级报告的使 用者存在着很大的不确定性，因此，信用评级机构对第三人的人民事责任比较复 杂和特殊。具体表现在： 第一，信用评级机构执业过失的认定是复杂的。 信用评级机构的评级业务具有很强的专业性和技术性，因而信用评级机构的 执业过失的认定比较复杂和困难，而认定信用评级机构执业过失的认定是信用评 一、信用评级机构民事责任的性质 级机构民事责任认定的核心，因此信用评级机构对第三人的民事责任认定就也变 得复杂。 第二，认定信用评级机构对第三人的民事责任构成条件中的因果关系比较 特殊。 对信用评级机构的执业过失与评级意见使用入之间损失的因果关系的认定 是一个极为复杂与困难的问题。信用评级机构的执业活动主要是在资本市场中进 行的，影响公众投资者决策行为的因素并不唯一，如财务信息、市场的波动、个 人的风险偏好等等。那么在投资者的投资损失中信用评级机构的错误评级报告究 竟产生了多大的影响? 侵害人的行为与受害投资者的损失之间的因果关系又如 何认定? 因为信用评级机构的评级业务毕竟要依托受评主体的各方面数据，因此 这种依赖性决定了信用评级机构承担损害赔偿责任并不是简简单单就能理顺的。 第三，信用评级机构民事责任中的请求权主体难以确定。 通常所讨论的无论是违约责任抑或是侵权责任，都能确定或者相对确定民事 责任的请求权主体。而在信用评级机构民事责任中，其请求权主体必然具有不确 定性。因为信用评级机构执业活动的结果是出具对受评主体的信用评级意见。而 这些文件作为公司信息的载体具有无限复制性与传播的可能性。当信用评级机构 因执业过失而出具了有瑕疵的评级意见，是否需要对所有潜在的信息使用人承担 责任? 还是仅仅对为评级活动支付了服务费用的客户负责? 在司法实践中，这个 问题是认定信用评级机构民事责任的难点，也是构建信用评级机构民事责任规则 的逻辑起点。另外，关于信用评级机构等证券中介服务机构民事责任的承担主体， 学界有不同的看法。包括。一元论一和搿二元论一等责任理论。关于此问题，本 文第四部分将进行具体论述。 第四，信用评级机构民事责任限于信用评级机构的评级服务范围。 信用评级机构民事责任是因信用评级机构评级行为所引起的责任，评级活动 以外的行为，以及非信用评级机构的行为均不导致其承担民事责任。在这里，执 业行为应是信用评级机构的法定执业行为，超出这一范围的违法行为，不属于信 用评级机构民事责任的范畴。 4 一、信用评级机构民事贾任的性厦 ( 二) 学界关于信用评级机构民事责任性质的争议 信用评级机构民事责任的性质问题是信用评级机构民事责任的核心问题，因 为它将直接涉及到其民事责任的归责以及因果关系的确定。这些问题在理论界尚 未有现成的答案，世界范围内直接涉及信用评级机构民事责任问题的案例也十分 有限，我们需要从提供与信用评级机构专业服务类似的机构的民事责任问题研究 成果入手，从相关案例中类比借鉴能适用信用评级机构民事责任的相关规则。盛 世平教授通过多年考证研究，在美国证券评级机构的法律责任一书中总结出 了美国信用评级产生以来状告信用评级机构的几大诉因，包括违约之诉和专业人 士失职之诉、诽谤之诉、产品责任之诉和故意干扰他人合同之诉。g 结合我国经 验来看，主要可以分为违约说和侵权说。违约之诉显然属于违约说，专业人士失 职之诉、诽谤之诉、故意干扰他人合同之诉属于侵权说，而产品责任则属于一种 特殊侵权责任。当前来看，学界关于信用评级机构等虚假陈述行为对于作为其“第 三人 的证券投资者民事责任的定性，主要有侵权责任说、违约责任说、社会性 法定责任说、产品责任说和基于职业义务的第三种责任说，下面分别加以认识和 分析。 一是侵权责任说。侵权责任说应该算是当前学界的主流观点。英国学者温菲 尔德这样定义侵权行为的定义：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务 引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救方法就是对未清偿的损 害赔偿的诉讼 。擘因此，它的本质特征在于行为人违反的并非当事人之间约定的 义务，而是一种法律规定的一般性的普遍义务。信用评级机构根据现有资料对受 评主体进行如实评级，这种信息披露义务是出自证券法和证券资信评级管 理办法的直接规定，属于一种法定义务，因此虚假评级正是对法定义务的违 反。根据有效市场假说理论，证券价格应充分反映公司的信息，而信息则可以影 。盛世平：美国证券评级机构的法律责任，南京大学出版社2 0 0 5 年版。 o 【英】温菲尔德约瑟威茨：( 侵权注伦敦史维特和马克斯戚尔出版公司1 9 7 1 年版第1 0 7 7 页转引自王利明：( 民法侵权行为法中图人民大学出版社，1 9 9 3 年版，第1 2 页。 舢陈廷：( 信息菝露担保的法律性质，载： 圭掌研宄1 9 9 8 年第一期，转引鲁王家升：( 证券市场虚假 陈述民，责任的构建，苏州大学2 9 年硕士掌位论文第6 页， 一、信用评级机构民事责任的性质 响证券的价格。因此在这里信息就附加上了一种财产属性回，信用评级机构对公 司的评级报告当然会反映到证券价格上，进而影响证券投资者的决策。那么错误 的或虚假的评级报告完全有可能给证券投资者造成财产损失，所以，信用评级机 构等专业服务机构的虚假陈述表面上是侵犯证券投资者的信息知情权，而实际上 则侵犯了投资者的财产权益，属于一种侵权行为。由上文所述侵权行为本质特征 派生出来侵权行为与违约行为的区别，即侵权行为侵犯的对象是绝对权利，其主 体是不确定的，以损害的发生为其构成要件；而违约行为侵犯的对象则是相对权 利，其主体相应地为合同当事人，以违反合同规定的义务为构成要件。侵权行为 立法功能在于对受害人的保护及损失的补偿和预防，在证券投资者作为受害人的 情形下，根据我国的契约理论和司法实践，采侵权责任说观点的人认为这样能更 充分地保护作为相对弱势的证券投资者的利益。事实上，我国新修改的 证券法 以及相关法规明确规定了证券服务机构及其从业人员在其所从事业务中必须按 照法律法规规定的工作程序出具专业报告，核查、验证其所出具的报告，以保证 其内容的真实、准确和完整，并对其负担责任。 二是违约责任说。契约责任说以存在契约关系为前提，违约责任的最大特点 就是具有严格的相对性，即只有契约关系的当事人方可提出请求，契约关系以外 的第三人不能依此契约为请求。也就是说，契约的效力在一般情况下只存在于缔 约双方之间，并不涉及到第三人。对于与信用评级机构等证券服务机构不具有直 接契约关系的证券投资者利益的保护，持契约责任说观点的学者认为在学理上和 判例中对契约作扩张解释，完全可以将这种不实陈述的民事责任归入到合同责任 体系的范畴，投资者的损失与评级机构责任的关系通过受评主体即发行人与评级 机构之间的合同及评级机构出具的评级意见联接起来，二者之间在形式上构成一 种契约关系。在大陆法系国家，主要以德国为代表，因为其民法典不承认纯经济 损失能作为侵权责任的对象，所以德国司法判例主要采取了搿以契约责任为主， 以侵权行为责任为辅打的解释方法，对包括证券信用评级机构在内的证券服务机 构出具虚假信息对投资者造成损失应承担的民事责任进行定性。并主要形成了契 约缔结上的过失责任说、附保护第三人效力之契约说和推定成立之资讯契约说等 。张字文：信息法学 ，北京：北京大学出版社1 9 年版，第1 2 一1 4 页。转引自胡基：( 证券法法学， 北京：北京大学出版社1 9 年版。第1 2 一1 4 页转引自胡基：。证券法之虚假陈述制度研究。粱慧星 主编：民商法论从 ( 第1 2 卷) 。北京：法律出版社1 9 年版，第6 2 0 页 6 一、信胃评级机构民事贾任的性质 以违约责任为主定性的学说。而信用评级机构向公众提供虚假评级信息则违背 了其与受评主体之间的服务合同，其提供的瑕疵服务从而对合同利益第三人即证 券投资者造成了投资损失。即便在“特定当事人间虽无契约存在，但具有一定信 赖关系时，也得依契约法原则，使有过失的一方对他方所受的纯粹经济上的损失， 负赔偿责任。霍” 三是社会性法定责任论。这种观点认为，侵权责任说与违约责任说均存在不 合理之处。根据民事主体理论，信用评级机构等证券服务机构与信息使用人即第 三人不存在直接的契约关系，他们只与委托人之间存在契约关系，与第三人不构 成契约关系；而按照侵权理论的归责原则，信用评级机构对受评主体作出评级并 公开，证券投资者获得关于受评主体的评级信息，它们只是一种间接关系，如果 说给证券投资者造成损害的话，它也只是一种可能的原因，而不是造成投资者损 失的直接原因，因此不构成侵权法上的责任。因此，契约法和侵权行为法都不适 用信用评级机构对第三人的民事责任定性，而应该为了满足国家的经济政策运行 目标，确保我国证券市场的健康发展，立足于保障公众投资者的权益，对信用评 级机构的虚假评级进行规制并要求其对投资者承担民事责任，这种责任是信用评 级机构应该对社会承担的一种法定责任，此处引用了经济法中的“国家干预理论 o 。所以，他们对第三人的责任应定性为一种法定的社会责任。它不考虑侵害人 与受害人是否存在契约法中的相对性关系，也不考虑是否存在侵权行为中的加害 行为与损害结果的因果关系，而只注意信用评级机构评级行为是否违法，是否因 此给证券投资者带来损失。这种观点意在规避契约法或侵权法中的层层演绎推 导，而通过立法方式简易明了地确定不实陈述的民事责任的具体制度与适用回。 四是产品责任说。这种观点认为证券服务机构所提供的各种信息如会计师提 供的财务报告、律师提供的法律意见书、信用评级机构提供的评级报告等等都属 于一种产品，虽然不同于一般事务商品，但也完全具备了构成产品的固有属性， 因此，当信用评级机构针对受评主体作出的作为产品的评级信息造成证券投资者 。王科：t 证券市场不实陈述的台同责任性质初探。证券市场导报2 0 0 2 ( 9 ) ，转引自秦永慧：f 证券服 务机构虚假陈述民摹责任问题研究) ，对外经贸大学法律硕士学位讫文，第9 页。 e 王泽鉴：( 民法学说与判倒研究第8 册北京中圜政法大学出版社1 9 9 8 年版2 7 5 页。转引皂徐东平： f 证券市场虚假陈述之民摹贯任研究西南政法大学2 0 0 4 年硕士学位讫文，第1 2 页。 t 郑顺炎：c 证券市场不当行为的法律实证，北京，中国政泫大学出版社1 8 8 1 9 0 页。 齐斌：证券市场信息披露法律监管。法律出版社加2 0 0 0 车1 2 月版第2 6 5 2 6 6 页。转引自李锐： ( 证券市场虚假陈述侵权贯任研究匹川，：学2 0 0 6 年硕士学位论文第2 6 页。 7 一、信用评级机构民事责任的性质 的投资损失时，则必然承担产品责任。 ( 三) 信用评级机构民事责任的定性 笔者认为，无论从民法理论上加以分析，还是出于实际需要的考虑，都应当 认为信用评级机构民事责任属于侵权赔偿责任。 第一，信用评级机构承担违约责任的观点与违约责任的构成要件是不相符 的。违约责任是因为违反了合同义务而产生的责任，以有效合同的存在为前提。 合同义务通常是一种约定的义务，它一般在特定相对人中产生，而并非对普遍人 产生。尽管合同法的现代发展使得合同义务越来越多元，既包括约定的义务，也 包括法定的义务，以及在合同义务不明确或不存在时根据诚实信用和公平原则赋 予的附属义务。但合同约定义务以外的这些义务起到的主要是一种补充作用，约 定义务仍然占主导地位。评级人员在进行评级业务过程中，对一般公众投资者 承担的是一种职业注意义务，这种注意义务不是来自于当事人的约定，而是 证 券法、 证券资信评级管理办法等法律的直接规定。这种注意义务针对不特定 的公众投资者。信用评级机构对受评主体进行信用评级并对外进行相关评级信息 的披露，它所提供的这些信息从理论上讲只是供投资者参考，真实的买卖关系并 不发生在投资者与信用评级机构之间，他们与投资者并不构成合同关系，也就不 会发生违约责任。德国的“事实契约关系理论 则难免有违反契约当事人意思自 治的嫌疑，而且适用违约责任对于投资者的救济仅仅限于已经造成的及订立合同 时能够预见的损失，救济范围较窄，因此并不能充分有效地保护证券投资者的利 益。在我国现有的民法理论和法律制度的框架内，侵权责任是对信用评级机构民 事责任比较合理的解释。在我国民法界，事实契约观念并未被接受，契约的效力 很少能扩展至第三人。如果将信用评级机构提供不实评级信息致第三人损害的责 任定为契约责任，显然不利于对投资者的全面保护。我们知道公众投资者作为市 场弱势，因为对信用评级的权威性的信赖，信用评级机构机构出具的评级报告 定程度上会成为其投资决策的依据。因此，信用评级机构如果提供了虚假的评级 也彭真明： 论注册会计师不实财务报告民摹责任的定性一以对第三人责任为中心 ，甘肃政法学院学报。 2 5 年5 月 s 一、信用评级机构民事责任的性质 信息，必将导致公众投资人的利益遭受损失。适用侵权责任可以突破契约责任中 相对性规则的理论束缚，更好地保护证券投资者的合法权益。 第二，“法定责任说”虽然可以避开神种不便，但应用起来将不可避免地要 突破现有的理论框架和体系，而且缺乏直接的理论和法律依据。“产品责任说” 能较好地保障证券投资者的权益，但事实上信用评级机构提供的评级信息跟产品 责任法上的产品是具有本质不同的，评级信息固有的无限复制与无限传播的可能 性与产品责任范围的限制性是相悖的，因而将评级信息作为一种产品有失妥当。 所以，笔者认为都不可取。 第三，从当前的国际趋势看，以德国为代表的大陆法系国家倾向于契约责任， 这与大陆法系国家根深蒂固的契约观念是分不开的，但这并不能否认与改变侵权 责任的大势所趋。美国学者格兰特吉尔莫在其著名的契约的死亡中提出： “以涵盖了契约的侵权作为责任的原则，这一迅速发展的趋势几乎是责任理论发 展的一种本能选择。”我国台湾地区也经历了契约责任到侵权责任的转变，其 在1 9 8 8 年证券交易法修改后，就将民事责任扩展至第三人，将不实陈述的 民事责任界定为侵权责任。 依前文所述，信用评级机构如实评级作为一种法定的信息披露义务，因而评 级机构提供不实评级结果违反的是一种法定义务而不是当事人的约定义务，应当 承担侵权责任。同时侵权责任的适用超越了契约责任相对性的限制，克服了违约 责任的理论缺陷，从而有效解决了证券市场中投资者与信用评级机构不存在合同 关系而使权益难以得到保障的问题，更有利于保护投资者的利益，维持投资者对 证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。因此适用侵权责任更为合适。 c 毛岩壳：( 民阃审计贯任研究大连：东北财经大学出版社，】9 9 8 竿版。 9 二、信用评级机构民事责任的归责原则 ( 一) 信用评级机构归责原则的不同观点评析 在民事责任问题上，最重要且最复杂的部分也当属责任之归责问题，它是侵 权责任制度的统率和核心，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的承担、免责 条件、损害赔偿的原则和方法等基本制度。民事责任的归责原则经历了历史演 变，目前有过错责任、无过错责任、公平责任三种形式。过错责任原则是最常用 的一般民法中侵权行为的归责原则，无过错原则和过错推定原则则适用于各种特 殊侵权行为的原则。其中过错推定归责原则普遍认为是过错原则的一种特殊形 态，公平原则是为弥补过错责任的不足、为补救当事人的损害而存在的一项归责 原则。作为一类较为特殊的民事责任，信用评级机构民事责任的归责原则自然不 容忽视，其归责原则成为信用评级机构民事责任制度的核心。 理论界对信用评级机构等证券服务机构民事责任的归责原则有不同的观点。 主要有以下几种观点： 第一、无过错责任原则说。在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害 结果为判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人无条件承担侵权赔偿责 任，此为无过错责任原则。这样，信用评级机构等证券服务机构承担起一种绝 对的保证责任，只要信用评级机构出具的评级意见与实际不符，即只要存在虚假 评级报告，信用评级机构都应承担责任而不问其主观上是否有过错。因此，受害 人只要证明违法行为、损害后果及因果关系即可，其他举证责任由信用评级机构 等服务机构承担。 第二、过错责任原则说。这种观点认为，信用评级机构承担责任的前提是信 用评级机构过失出具了虚假的评级意见，如果信用评级机构尽到了合理的注意义 务，即使出具了虚假的评级意见，信用评级机构也不承担责任。正如德国法学家 耶林所言。使人负损害赔偿者，非为损害，而系过失，其道理如同化学之原则， o 王利明：侵权行为法归赉原则研究，。中国政法大学出版社1 鹎2 ，2 6 3 0 页 o 杨立新：c 侵权法论 人民法院出版社2 0 0 4 年1 月第2 版第1 3 5 一1 3 6 页。转引自郑艳梅：我国证券 市场虚假陈述民损害赔偿责任研究) ，北方工业大学2 6 年硕士学位论文，第2 4 页 1 0 二、信用评级机构民事贾任的归赍原则 使蜡烛燃烧者，非为火，而是氧一般，浅显明白 。因此评级报告虚假与否只 是承担民事责任的必要条件，而不是充分条件。根据“谁主张，谁举证”的举证 原则，此时由受害人承担全部举证责任。 第三、过错推定原则说。这种观点认为，应以过错推定原则来追究证券服务 机构及其直接责任人的民事责任，以更充分保护证券投资者的利益。因为适用这 一原则，举证责任将倒置给信用评级机构等证券服务机构，因为受害投资者往往 处于市场弱势地位，也缺乏相关专业知识，要求其承担举证责任则往往比较困难， 而证券服务机构在信息提供中明显居于主导或优势地位，除非其能证明其已尽到 了法定义务没有过错，否则，只要出具了虚假评级意见，就推定其违反了作为证 券市场专业人士的注意义务，应当承担相应的责任。法律界人士也大多赞成证 券法修改对信用评级机构等证券服务机构导入过错推定制霉。 第四、公平责任说。当侵权人和受害人对造成的损害都不存在过错，侵权人 不承担责任的话又显失公平时，根据法律的公平、正义之价值，在考虑其财产状 况、支付能力等实际情况的基础上，由加害人对受害人承担适当的民事赔偿责任， 以实现法律的救济功能锄。信用评级机构等证券服务机构在职业活动给受评主体 进行评级活动的过程中虽然严格遵守了职业规则，但由于评级活动固有的风险及 评级依据的多元性等客观原因而出具了不实的评级报告，给委托人和投资者造成 了损害，在这种情况下，尽管评级机构等服务机构没有过错，可以不承担过错责 任，但毕竟它作出了虚假陈述并造成了证券投资者的损失，不承担责任则显失公 平，证券服务机构还是应当承担适当的民事赔偿责任，这是一种公平责任回。 o 杨志华：( 证券法律责任制度研究，( 民商法论丛第l 卷，北京，法律出版社，1 9 鲥年版，第1 8 2 页 o 王利明：( 我国证券法中民事贯任制度的完善 ，= 法学研究2 0 0 】年第4 期；杨志华：( 证券法律责 任研究，民商法论从第一卷：张远忠：( 论发行公司虚假陈述的民摹责任，t 法学l1 9 9 8 年第1 期：陈延：t 信息公开担保的法律性质，法学研究1 9 9 8 年第4 期：蒋大兴：c 公司法的展开与评判， 泫律出版社2 0 0 1 年版第2 ：1 页。 t 王新渡： ( 注册会计师民，资任探讨e 中国注册会计师2 0 0 3 年第2 期。 昏髟真明；( 论注册会计师职务馒权责任的归责原则，t 圭商研究第2 0 0 4 年第6 期第1 0 7 页。 二、信用评级机构民事责任的归责原则 ( 二) 信用评级机构民事责任归责原则的取舍 通过以上评述，本文认为，对信用评级机构民事责任的归责，应采过错推定 原则。理由如下： ( 1 ) 公平责任原则适用范围的局限性 当加害人与受害人都不可归责时，而适用过错原则又稍显僵硬，其适用结果 使得即使从社会一般观念的角度来看都不能接受，则有必要对双方当事人的损失 相对合理地分配，即适用公平原则。否则应适用过错责任原则或无过错责任原则 o 。因此为了防止法官规避对过错责任原则与无过错责任原则的适用，应对公平 责任原则的适用范围作出限制。台湾学者王泽鉴先生认为民法通则第1 3 2 条关于公平责任原则的规定存在不合理性：第一，把财产作为一个主要考虑因素， 由财力雄厚的一方承担责任，这样把当事人的财产多寡变成民事责任的一项归责 原则是不完全合理的：第二，法院在认定加害人是否具有过失、从事的作业是否 具有高度危险性等问题时，难免扩大自由裁量的限度而任意适用此项公平责任条 款，致使过错责任原则和无过错责任原则应有的规范功能得不到发挥，进而导致 侵权行为归责原则的体系构成缺乏一定的剐性函。立法上公平责任原则的适用一 般限于以下两类：其一是非因加害人过错所造成的一般侵权行为：其二是符合法 定免责事由的危险活动致害。因此，我们不能随意扩大公平责任适用的范围，信 用评级机构致投资者造成损害的情形显然不宣采取公平责任原则。 ( 2 ) 无过错责任原则的不合理之处 无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，而没有过错责任 原则的教育、惩戒功能。在确定某种特定侵权行为应采用的归责原则时，我们应 该通过合理的设计，既要考虑到补偿受害人、双方当事人利益的平衡，又要体现 整个社会的公平和正义。因此，在探讨信用评级机构对第三人民事责任的归责原 则时，我们既要充分考虑对受害投资者的保护，又必须兼顾专业行业的生存空间。 随着社会经济活动的多元化多样化发展，使得评级机构之类的专业人士在提供专 业信息的过程中即使尽了合理谨慎的义务，也有可能对合理信赖该评级信息的公 。王卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社2 0 年版，第3 0 3 页转引自李茜：专家 不实陈述对第三人的民事责任) 西南财经大学2 0 年硕士学位论文第2 7 页 e 王泽鉴：民法学说与判例研究 第6 册中国政法大学出版社1 9 蚰年版，第约3 页 1 2 二、信用评级机构民摹贾任的归贾原则 众投资者造成投资损失。如果一味采取无过错责任原则，则评级机构必须绝对保 证评级意见的的正确性，一旦评级结果有所错漏，就必须承担责任，这将无限加 剧信用评级机构等证券服务机构的执业风险，势必会影响该行业的良性发展，一 旦信用评级机构退出市场，那么最终受害者仍然是投资者。其实从世界各国现行 立法例来看，绝大多数都没有采用无过错责任原则。信用评级机构本身就是法律 许可的产物和市场对其服务依赖的产物，在我国社会服务专业化程度还处于起 始阶段的现状下，如果再对信用评级机构苛以无过错责任，结果必然使其专业行 业的专门化道路更加艰难与遥远。采用无过错责任原则也许会使责任的界定比较 方便，但信用评级机构承担风险的能力必然是有限的，在我国服务机构责任保险 的不发达的情况下，信用评级机构侵权责任采取无过错责任归责原则尚不具备有 力的分担损害的基础，也缺乏现实的保障。 ( 3 ) 一般的过错责任原则的局限性 过错责任原则在侵权法领域的适用具有普遍性，并从1 9 世纪以来逐渐成为 侵权法的基本归责原则。过错责任原则能够平衡信用评级机构等证券专业人士与 公众投资者的利益，它以信用评级机构存在过错为责任要件，降低了信用评级机 构的执业风险，而免于担心只要投资者有损失就得承担责任，因为有利于维护其 行业的良性发展。因此，从保障信用评级机构执业安全的角度来看，一般的过错 责任原则是比较合理的。但仔细看来，这对投资者利益的保护是极为不利的。因 为信用评级是一种技术性、专业性很强的工作，公众投资者由于专业知识的限制， 根本无法证明信用评级机构在评级过程中是否有过失，其在举证过程中必然存在 巨大的障碍。就算通过相关行政处罚证明评级的失实，但受害投资者要证明信用 评级机构存在主观过错则是十分困难的。因此，笔者认为信用评级机构民事责任 的归责不宣采取一般过错责任原则。 ( 4 ) 应然选择：过错推定原则 首先，过错推定原则有利于充分有效照顾弱势群体的利益。在信用评级机构 提供评级信息的服务中，公众投资者基于对作为证券市场的专家的信用评级机构 的信赖而为一定的投资决策，他们通常无法对信用评级活动的整个工作过程进行 o 高汉：( 荧国信用评级机构的责任演变与监管发展从安髂，件到次贷危机一，华东政法大学学报2 0 1 0 年第5 婀。 4 李蘸：专家不实陈述对第三人的民贾任西