（民商法学专业论文）论共同危险行为(2).pdf

论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名： 隧翩躲袒日矽尸 论共同危险行为 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：廖小勇 指导教师：王跃龙副教授 共同危险行为制度萌芽于古罗马法的“倒泼和投掷责任之诉”，正式创立于 1 9 0 0 年颁布的德国民法典。在我国的侵权法领域，共同危险行为一直是立法 上的一大空白，相关的理论研究也不够系统、全面和深入，从而导致司法实践的 不统一。本文采用比较分析、实证分析等研究方法试图对共同危险行为制度进行 系统、全面和深入的研究，同时对一些理论争论焦点作深入的梳理、探讨，以期 为我国的共同危险行为理论的完善添砖加瓦，并对民法典中有关共同危险行 为的立法起到一定的借鉴作用，从而指导司法实践、维护司法的统一。 本文由三个部分构成，即序言、正文和结论。 序言部分，介绍了目前国内对共同危险行为制度的立法现状、理论研究现状、 本文写作的目的和意义。 正文部分，分为四章。第一章，厘清有关共同危险行为的内涵、归责基础的 不同观点，并在梳理的基础上提出一已之见；辨析共同危险行为与共同侵权行为 ( 共同加害行) ，共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为的区别。第二章， 从比较法的角度，介绍了共同危险行为制度在不同法系国家的立法、判例和学说 的沿革及流变概况。第三章，重点梳理学者们对共同危险行为的构成要件、法律 责任和特殊免责事由的争议焦点，并且展开评述。进而，按照传统侵权责任的构 成要件“四要件”说提出了新的共同危险行为的责任构成要件观点；共同危险行 为人对受害人承担可免责的不真正连带赔偿责任，共同危险行为人之间相互享有 求偿权；共同危险行为的免责事由除了一般的抗辩事由外，还有其特殊事由，即 危险行为实施人有证据证明自己的危险行为与损害结果之间没有因果关系和受 2 害人对一人或部分共同危险行为人的免除。第四章，介绍和评述主要侵权责任 法草案中关于共同危险行为的规定，同时提出了关于共同危险行为的具体条文 立法建议。 结论部分，阐述了作者对共同危险行为制度的几点感想。 【关键词】共同危险行为概述比较考察构成要件法律责任免责 事由立法建议 3 r e s e a r c ho nj o i n td a n g e r o u sa c t ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i la n d c o m m e r c i a ll a w s r e s e a r c hf i e l d ：c i v j la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o rn a m e ：l i a ox i a o y o n g t u t o r ：a s s o c i a mp r o f e s s o rw a n g y u e l o n g j o i n td a n g e r o u sa c ts y s t e mo r g i n a t e df r o m “a c t i od ee f f u s e se td e i e c t i s ”o f a n c i e mr o m a n l a w s , o f f i c i a l l ye s t a b l i s h e db yt h eg e r m a nc i v i lc o d eo fy e a r1 9 0 0 i nc h i n e s et o r t sf i e l d ，j o i n td a n g e r o u sa c ti sal a r g el o o p h o l ei nt h ec i v i ll e g i s l a t i o n m e a n w h i l e ，t h e o r e t i c a ls t u d yo fj o i n td a n g e r o u sa c ti n v o l v e di s n o t s y s t e m a t i c , c o m p r e h e n s i v ea n di n - d e p t he n o u g h a sar e s u l t ，i n c o n s i s t e n c yo fj u d g r n e n tl i e si n j u d i c i a lp r a c t i c e s t h i sd i s s e r t a t i o ni sm e a n t t om a k eas y s t e m a t i c , c o m p r e h e n s i v ea n d i n d e p t hs t u d yo rj o i n td a n g e r o u sa c tb ym e a n so fc o m p a r a t i v ea n dp o s i t i v ea n a l y s i s a n dt h el i k e i na d d i t i o n ，t h ep a p e rd e a l sw i t hs o m eb a s i ct h e o r e t i c a lc o n t r o v e r s i e so n j o i n td a n g e r o u sa c ti no r d e rt om a k ec o n t r i b u t i o n st ot h ep e r f e c t i o no fi t ，g i v es o m e g u i d e l i n e sf o rl e g i s l a t i o no fi t i nt h ef o r t h c o m i n gc i v i lc o d e ，a n ds e r v ea ss o m e g u i d e l i n e sf o rj u d i c i a lp r a c t i c ea n ds a f e g u a r d t h ec o n s i s t e n c yo fl e g a lp r a c t i c e s i tc o n s i s t so ft h r e ep a r t s , n a m e l y , p r e f a c e ，b o d ya n dc o n c l u s i o n p r e f a c ec a s t sl i g h to nl e g i s l a t i v ea n d s t u d ys t a t l l so nj o i n td a n g e r o u sa c ta th o m e c o u n t r y , a i m sa n ds i g n i f i c a n c eo f t h ew r i t i n g b o d yi sc o m p r i s e do ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n es e t sf o n hd i f f e r e n to p i n i o n so n t h ed e f m i t i o na n di m p u t a t i o nb a s i so f j o i n td a n g e r o u sa c t ，f u r t h e r m o r e ，i tp u t sf o r w a r d m yo w no p i n i o n so nt h e m m o r e o v e r ，c h a p t e ro n em a k e sa d i s t i n c t i o nb e t w e e nj o i n t d a n g e r o u sa c ta n dj o i n tt o r t s ，j o i n td a n g e r o n sa c ta n ds e v e r a lc o n c u r r e n tt o r t s c h a p t e r t w oi n t r o d u c e sd i f f e r e n tl e g a ls y s t e mc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n , p r e c e d e n ta n dt h e o r yo i l j o i n td a n g e r o u sa c ta td i f f e r e n tt i m e sf r o map o i n to fc o m p a r a t i v el a w c h a p t e rt h r e e 4 e l a b o r a t e so nc o n t r o v e r s i e s0 nc o n s t i t u e n t so fj o i n td a n g e r o u sa c t , l e g a lf i a b i f i t ya n d i m m u n i t yr e a s o l l s , a n dt h e nm a k e sc o m m e n t s0 1 1t h e m i na d d t i o n , i tc o m p su pw i t h n e wo p i n i o no nc o n s t i t u e n t si na c c o r d a n c e w i t ht r a d i t i o n a ld o c t r i n eo f “f o u r e l e m e n t s ”o fj o i n td a n g e r o u sa c t ，a n dh o l d st h a tj o i n td a n g e r o u sa c t o r sb e a rs e v e r a l a n dj o i n tl i a b i l i t yf o rt h ev i c t i ma n da l ee n t i t l e dt oc l a i mc o n t r i b u t i o nb e t w e e nt h e m a p a r tf r o mt h ec o m m o nd e f e n s er e a s o n s ，j o i n td a n g e r o u sa c th a si t ss p e c i a ld e f e n s e s ， n a m e l y , j o i n td a n g e r o u sa c t o r sc a np r o d u c ep r o o fo nl a c ko fc a u s a t i o nb e t w e e nh i s o w nm i s c o n d u c ta n dt h el o s st h ev i c t i ms u s t a i n e d , a n dv i c t i m sr e l e a s eo fo n e t o r t f e a s o ro ra p a r to fw r o n g d o e r s c h a p t e rf o u ri n t r o d u c e sa n dc o m m e n t ss o m em a i n v e r s i o n so ft h et o r t sd r a f to nj o i n td a n g e r o u sa c t w h a t sm o r e ，i tm a k e sl e g i s l a t i v e p r o p o s a l so n j o i n td a n g e r o u sa c t c o n c l u s i o ns e t sf o n i lm yo w n o p i n i o n sa n dt h o u g h t so nj o i n td a n g e r o u sa c t k e yw o r d s j o i n td a n g e r o u sa c t o u t l i n e c o m p a r a t i v es t u d y c o n s t i t u e n t l e g a ll i a b i l i t y d e f e n s e l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s 5 论共同危险行为 序言 共同危险行为是侵权法中最富有趣味的课题之一，同时也是司法实践中经常 遇到的一类侵权案件。尽管我国民法通则并未对此作出具体、明确的规定， 可是，在民法通则颁布之后不久，我国就有学者着手对共同危险行为制度进 行研究，民法学界对该制度均予以承认。 然而，时至今日，我国民法理论界对共同危险行为制度的认识仍各不相同， 论述上也比较混乱，对一些重要的基础问题，如内涵、归责基础、构成要件、法 律责任、特殊免责事由等方面存在较大差异。我国人民法院在审判实践中运用共 同危险行为理论处理了相当数量的案件，个别地方法院在指导审判实践的司法文 件中也作了规定。但是，由于理论上的分歧和立法上的空白，我国司法实务界对 共同危险行为的认定不一，导致人民法院的裁决理由和结果也各异。 2 0 0 4 年5 月1 日起施行的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问 题的解释第四条规定，“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损 害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担 连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿 责任。”该条规定首次以实体法的形式规定共同危险行为。可是，该条规定也仅 仅是以司法解释的形式弥补了我国侵权法上关于共同危险行为的部分立法空白。 不过可以肯定，该规定必将对我国人民法院在审判实践中正确运用共同危险行为 制度解决有关侵权纠纷起到积极的作用。但是，考虑到共同危险行为制度在我国 司法实践中运用不久，而且理论界对该问题的争议颇多，探讨亦不够深入。因此， 对该制度进行系统、全面和深入的研究无疑具有重大的理论和实践意义，有利于 司法实践的正确运用、维护司法的统一，并最终有利于未来我国民法典对共同危 险行为作出更为科学、完善的规定。 8 第一章共同危险行为概述 第一节共同危险行为的内涵 一、关于共同危险行为内涵的诸学说之介绍及评述 共同危险行为，有的学者称之为“准共同侵权行为”，属于广义的共同侵权 行为范畴；1 还有的学者称之为“共同参与行为”。2 但考虑到共同危险行为一词 为我国学界所普遍认同、目前司法解释实践中也采用了这一词，同时为了叙述的 方便，因此本文仍采用“共同危险行为”这一称呼。 虽然目前我国民法通则中没有对共同危险行为作出相关的规定，但是在 民法通则颁布之后不久，我国民法学界就有学者着手对共同危险行为制度进 行研究，因而在各类侵权法教科书、著作中、学术报刊上均有予以单独阐述。人 民法院在司法实践中也运用共同危险行为理论处理了相当数量的案件。3 然而， 关于共同危险行为的内涵，我国学者众说纷纭、莫衷一是。但归纳起来，主要有 以下几种：( 1 ) 共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危 险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。4 ( 2 ) 共同危险行为 是指数人的危险行为可能造成他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损 害。5 ( 3 ) 共同危险行为是指数人的危险行为对他人的合法权益造成了某种危害 ( 或损害的可能性) ，但对于实际造成的损害又无法查明是危险行为中何人所为， 法律上推定行为人为共同侵权行为人，以明确民事责任的推定共同侵权责任。6 ( 4 ) 共同危险行为是共同过错的另种形式，指二人或二人以上共同实施有侵害 他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。7 如上述四种观点所述，尽管学者们对共同危险行为的内涵描述各不相同，但 均指出了共同危险行为的主要特征，即“不能判明谁是加害人”或“加害人不明”。 此外，上述四种观点的主要不同之处在于学者们对共同危险行为的本质理解的不 1 参见王利明著：民法侵权行为法 ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版。第3 6 1 页 2 参见金勇军：评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案 ，载民商法论丛) 第八卷。第, 4 6 3 页 3 参见中国审判案例要览) ( 1 9 9 3 年综合本) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版 4 杨立新：试论共同危险行为 ，载法学研究，1 9 8 7 年第5 期 5 王利明著：民法- 侵权行为法) ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第3 6 1 页 张瑞明：准共同侵权行为之探索 ，载河北法学1 9 9 9 年第2 期。 7 高留志：共同危险行为若干问题之我见 ，载信阳师范学院学报 ( 社哲版) 2 0 0 0 年第2 期 9 同，换句话说，共同危险行为之“共同”究竟是指什么? 是行为人之间的共同行 为，或是行为人之间的共同过错，抑或是行为人均实施了可能造成他人合法权益 的行为所导致危险的共同呢? 第一种定义认为，共同危险行为的本质是行为的共 同；第二种定义认为，共同危险行为的本质是危险的共同；第三种定义中虽指出 了危险的共同，但同时也认为共同危险行为是法律上推定的共同侵权行为；第四 种定义认为，共同危险行为是过错的共同。 二、本文对共同危险行为内涵的认识 正如上述四种观点所描述，共同危险行为的突出特点在于真正的加害人的不 确定性或不可知性。除此特征之外，笔者认为还应当对共同危险行为作如下理解： 首先，“共同危险行为”这一概念具有两个层面的意义。从行为的层面，共 同危险行为是针对行为的整体而言的，是对行为整体的法律评价，并不是针对单 个人所实施的具有侵害他人权益的危险行为，这点尤其重要。即在共同危险行为 中，全体行为人被赋予了一个加害人的身份。从制度的层面，共同危险行为是为 了保护受害人的利益而设的一种制度，使其不因举证不能而丧失对全体危险行为 人请求损害赔偿的权利。依据传统大陆法系的侵权法理论，共同危险行为与共同 侵权行为在界限划分上泾渭分明，但在适用法律后果上却殊途同归即其法律后果 准用共同侵权行为的规则，正是从这个层面上说，共同危险行为被认为是广义的 共同侵权行为的一种，被称为“准共同侵权行为”。 其次，全体行为人的行为之所以被当作一个整体予以评价，是因为他们的行 为存在某种联系或共同的关联，这种联系起来的不是行为人之间的共同过错，也 不是行为人之间的共同行为，而是行为人均实施了可能造成损害的危险行为即由 行为所导致的危险的共同。 最后，共同危险行为设立的初衷在于：损害虽是其中一人或数人( 一部分人) 所致，但具体的实际加害人不明；在此情形下，为了解决在实际加害人不明的情 形下充分救济受害人，从而扩大责任主体范围的一项政策性法律制度。 基于以上认识，笔者认为：共同危险行为是指二人或二人以上同时或先后实 施了有侵害他人合法权益的可能的行为，且其中一人或一部人的行为造成了实际 的损害，但不能判明谁是真正的加害人，为充分救济受害人，法律规定由全体行 为人对受害人承担连带责任的行为。 1 0 第二节共同危险行为的归责基础 归责基础，是归结法律责任的基础的简称。归责基础，从行为人一方而言， 是指行为人为什么要承担法律责任；从受害人一方而言，是指受害人根据什么要 求行为人承担法律责任；从法律制度方面而言，归责基础就是该项制度设立的正 当性说明。共同危险行为不仅要求行为人承担法律责任，而且全体危险行为人必 须对受害人承担连带责任。但是这种做法并不是没有争议的，它引发了对行为人， 尤其是非加害人是否应归责、应归责的理由是什么的问题等争议。 一、应否归责之争 1 、不应归责的学说 我国大陆学者杨立新认为，“在共同危险行为中，既然损害不是共同危险行 为人全体所致，却让共同危险行为人全体承担连带责任，这不仅有悖于过错责任 原则，而且有悖于公平原则，因而不应确立共同危险行为制度。”8 台湾学者黄立 也认为台湾民法“第1 8 5 条第一项后半共同危险行为之立法理由，颇为牵强。因 为其责任之成立要件系每一可能肇因者，其行为被视为是损害之原因，因之须为 侵权行为或危险负责。假如结果只能由参与人之一引起，却去推定每个人均系肇 事者，本非合理，这一认定无论视为举证责任反转或以危险责任观点来看，均非 合理，除非参与人之间有共同行为之意识，才有承担连带责任之合理根据。”9 2 、应当归责的学说 大多数学者从保护受害人的角度出发，做出利益衡量，认为应当确立共同危 险行为制度，由全体行为人乐担责任。由于这种观点更符合侵权法的发展趋势， 因而成为现今的通说。共同危险行为“立法理由，显然在于保护被害人，使不致 因难以证明孰为加害人，致不能求偿。诚然，在此种情形，对实际上未为加害而 未能为证明之人，难免过苛，但若不为赔偿，对被害人，则绝对不利，权衡轻重， 法律仍不能不令数人负连带侵权责任。” 二、我国关于共同危险行为应归责基础的诸学说的介绍及评述 在我国，基本上认为行为人应当承担责任，但是对于应归责的基础，学术界 。杨立新：试论共同危险行为。载法学研究 1 9 8 7 年第5 期 黄立著：民法债编总论 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第2 9 2 页 加王泽鉴著：民法学说与判例研究 第一册( 修订版) ，中国政法大学出版杜2 0 0 5 年版，第5 7 5 8 页 1 1 争议颇多，大致有以下几种： i 、共同过失说。此说认为共同危险行为的责任基础是各行为人之问有共同 过失。只有在理论上正确地说明数个加害人存在共同过失，才能有说服力地让其 承担连带的民事责任。而所谓共同过失是指数人都有过失，且各行为人的过失内 容相一致。1 1 2 、过失与严格责任混合说。此说认为，共同危险行为人对于损害的发生不 存在共同过错，只有实际致害人对其实际致害行为具有过错，未实际致害的其他 行为人并无无错，其实际上承担的责任是一种严格责任，目的在于充分保护受害 人。1 2 3 、行为关联性说。此说认为共同危险行为人承担连带责任的基础在于行为 的客观关联性和结果的统一性。”在共同危险行为中，虽然行为人在主观上没有 意思联络，但客观上行为人的行为或因时间、场所的共同、或因场所的毗邻，而 具有一定的关联性。 4 、惹起人不明说。此说是现今日本的通说。此说认为，实际致害人由一人 或部分人所为，因不知孰为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带 责任。1 4 5 、利益取舍与行为关联说。此说认为，在致害人不明的情形下，法律必须 在“无辜的受害者”与“无辜的被告人”的利益之间作出取舍。从法律政策以及 法的价值出发，使全体危险行为人负担连带赔偿责任，切实保护受害者，使其得 到法律的优待，更符合民法的精神，此为行为人承担连带责任的基础之一。其二 是危险行为的客观关联性。1 5 6 、相同过失与共同行为说。此说认为共同危险行为的责任基础是过错，既 包括过失、也包括故意，但不是共同过错，而相同过失，危险行为的共同是责任 基础的补充。1 6 上述几种学说，或从行为人的主观方面；或从行为人的客观方面：或从法律 政策方面；或从几者相结合的角度方面，对共同危险行为的归责基础均做了一定 1 1 张新宝著：中国侵权行为法 ，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第9 2 页 拉黄松有主编：侵权法司法解释实例释解 ，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第5 8 页 廿藏美萍：共同危险行为若干问题之探讨 ，载嘉兴学院学报2 0 0 3 年第4 期 曹险峰、刘丽爵：论共同危险行为 。载法制与社会发展 2 0 0 0 年第6 期。 廿参见高留志；共同危险行为若干问题之我见) ，载信阳师范学院学报 2 0 ( o 年第2 期 撕黄松有主编：侵权法司法解释实例释解 ，人民法院出版社2 0 0 6 年版。第5 9 页。 1 2 的说明，具有一定的理论价值，值得借鉴。但是，上述学说或有失偏颇，或无法 立足，都有其可质疑之处、可检讨之处，均难以全面地、正确地揭示出共同危险 行为的归责基础。 三、本文对共同危险行为归责基础的新认识 共同危险行为中的损害是数行为人中的一人或一部分人造成的，从而共同危 险行为人从客观上有实际致害人与非致害人之分。因而要全面、正确地揭示共同 危险行为人的归责基础，首先，必须找出非致害人承担责任的理由与依据。其次， 在此基础上，揭示共同危险行为人何以承担连带责任而不是按份责任。最后，笔 者在上述两项的基础上认为，共同危险行为人的归责基础是相同过错与利益取舍 相结合说。具体理由如下： 1 、非致害人承担责任的理由与依据 对危险的形成而言，共同危险行为人均存在过错，这种“过错”是相对于损 害发生的可能性( 危险性) 而言，同时行为人之间在主观上无意思联络，因此， 这种过错为相同过错，不是共同过错，故共同过失说不能成立。共同危险行为人 客观上有实际致害人与非致害人之分，而且实际致害人从客观上来说，应该是能 确定的，但由于举证上的困难，无法判明数人中谁是真正的加害人，只能证明行 为人具有行为的可能性( 危险性) ，实际致害人对损害结果的发生有过错当无异 议；非致害人对损害结果的发生有无过错有争议，然而非致害人实施了危险行为 的事实本身就说明非致害人有过错，即非致害人疏于对他人合法权益的注意义 务，因此，过错与严格责任混合说同样不能成立。所以，行为人的过错是共同危 险行为人承担责任最本质的基础。 另外，由于共同危险行为人已经形成了一种危险，即使他人的人身或财产处 于一种危险状态之中，按照危险形成者应该承担危险的原则，共同危险行为人也 应当对其危险行为负法律责任。 2 、共同危险行为人承担连带责任的正当性何在 共同危险行为人就损害事实承担连带责任是基于“社会一般安全价值”与“保 护个人利益”的取舍。共同危险行为人因加害人不明，法律对“无辜的受害人” 与“无辜的被告人”之间的利益进行取舍，从而推定全体行为人为致害人，并承 担连带责任。利益取舍说与行为关联说揭示了共同危险行为人承担连带责任的根 源在于“无辜的受害人”与“无辜的被告人”之间利益的取舍，具有说服力，但 仅以客观行为的关联性揭示归责基础，忽视了共同危险行为中行为人均有过错这 一事实，实际上否定了共同危险行为人的归责基础依然是过错责任的最基本原 理，从而有失周详。实际致害人不明说仅以加害人不明就要求行为人承担连带责 任难于令人信服。相同过失与共同行为说既坚持了共同危险行为的归责原则是过 错责任的最基本原理，又充分体现了共同危险行为的特殊性。但是，首先，共同 危险行为中行为人的主观方面既包括故意又包括过失，则“相同过失”有失周全。 其次，危险行为可以是同时发生的，亦可能在时间上有先后，行为可以是是同一 种行为，也可能是不同行为，因此，危险行为也难以“共同”。 对行为人承担连带责任的正当性还必须从连带责任的含义入手。连带责任的 含义包括事实和法律两个方面的内容。“从事实上看，连带责任所依据的事实必 然具有某种共同性”；“从法律上看，连带责任表现为法律后果或责任的不可分 性”。7 在事实共同性上，共同危险行为之“共同”是指行为人造成损害可能性 的共同即“危险”之共同，而非过错共同或行为共同。但危险之共同显然不足以 揭示共同危险行为之事实共同性，共同危险行为之事实共同性必然包括行为入主 观上有过错、客观上行为有关联，否则，就无法解释共同危险行为何以能作为侵 权行为类型之一种，承担连带责任之法律后果。第一，就行为人主观态度而言， 各行为人虽无意思联络，但均有过错，且就造成危险状态而言，行为人之过错具 有相似性( 多数情况下过错相同) ；第二，就行为人之行为而言，各危险行为人 之行为或因时间、场所之共同，或因时间之连续，或因场所毗邻都会联结成为一 体，从而具有客观的关联性；第三，就危险行为的后果而言，实际致害人的行为 造成了损害结果，非致害人的行为还停留在危险状态，但无论是实际致害人还是 非致害人，其行为均造成了共同的损害可能即造成了共同危险。埔共同危险行为 人承担连带责任的正当性还在于法律层面上的责任的不可分性。第一，对于损害 结果来说，这个责任只有一个；第二，责任的主体是一个，即对于共同危险行为 人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在；第三，责任的 内容不能分离。” ”邵世星：侵权行为法中的连带责任反思 ，载国家检察官学院学报2 0 0 2 年第5 期。 蛆参见高鹏：论共同危险行为之归责基础，载安徽广播电视大学学报) 2 0 0 3 年第2 期。 伸参见高鹏：论共同危险行为之归责基础 ，载安徽广播电视大学学报) 2 0 0 3 年第2 期。 1 4 综上所述，笔者认为：共同危险行为的归责基础采用相同过错与利益取舍相 结合说更为科学、更为周全。 第三节共同危险行为与相近概念的辨析 共同危险行为与共同侵权行为、无意思联络的数人侵权行为概念具有相似之 处，在司法实践中也极易造成混淆，为此，对二者的区别特作比较如下： 一、共同危险行为与共同侵权行为 传统大陆法系侵权法理论一般认为，广义的共同侵权行为包括共同危险行 为。但是，严格地说，共同危险行为和共同侵权行为并非同一概念，二者的主要 区别在于：第一，从主观方面看，在共同侵权行为的情况下，大多数都需要意思 联络；然而，在共同危险行为的情况下，必须是不具有意思联络，否则即构成共 同侵权。第二，在共同侵权的情况下，各个行为人的行为可能在时间和地点方面 并不具有同一性；而在共同危险行为的情况下，各个行为人的行为必须在时间和 地点方面具有同一性。2 0 第三，在共同侵权行为的情况下，各个侵权行为人是确 定的、明确的；而在共同危险行为的情况下，实际的加害人是不能判明的、不能 确定的。第四，从行为与损害结果之间的关系来看，共同侵权行为的各行为人的 行为都确定地造成了损害后果；而各个危险行为人的行为只是可能造成了损害后 果，其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的，是一种“不确定的、择一 的因果关系”。第五，从法律责任后果方面看，共同侵权行为人不能以损害后果 不是由自己的行为所致为由免责，承担的是不可免责的连带责任；而在共同危险 行为中，共同危险行为人则承担的是可以免责的连带责任，即危险行为人可以通 过证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系而被免责。 二、共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为 共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为二者都不要求侵权人在主观上 存在共同的意思联络，仅要求各侵权人的独立的、个别的行为共同引发损害。二 者的区别主要表现在：第一，在无意思联络的数人侵权中，行为人是确定的，只 是各自的加害份额不能确定；而在共同危险行为的情况下，虽然参与共同危险的 行为人是确定的，但真正的加害人是不确定的。第二，从因果关系的角度来看， 王利明：共同危险行为若干问题研究 ，载法学杂志2 0 0 4 年第4 期 1 5 在无意思联络的数人侵权的情况下，每个人的行为与结果之间的因果关系是确定 的；而在共同危险行为的情况下，全部危险行为人的行为与结果之间具有因果关 系，而每个行为人的行为和损害后果之间的因果关系是法律推定的。第三，从举 证责任而言，对于无意思联络的数人侵权行为来说，每个行为人只要证明自己的 行为与损害结果之间没有因果关系，就可以被免责；而对共同危险行为来说，通 说认为行为人能证明自己的行为与损害后果之间没有因果就能免责，但也有部分 学者持否定态度，即必须证明谁是真正的加害人才能免责，否则不能免责。第四， 就法律责任后果来说，在无意思联络的数人侵权的情况下，如果能确定其行为所 造成的具体损害份额，则成立一般的单独侵权，就其损害后果承担责任，如果不 能确定具体的损害份额且行为间接结合在一起，则根据各行为人的过错程度和原 因力的大小承担按份责任；而在共同危险行为的情形中，各行为人对损害后果必 须承担连带责任。2 第二章比较法上的考察 共同危险行为的侵权案件既是侵权行为法中最富有趣味的课题之一，也是各 国在司法实践中经常会遇到的一类案件，因此不同法系、不同国家的立法、判例 及学说是如何阐释这一制度的呢? 为此，笔者特作比较法上的考察以便进一步明 晰共同危险行为的内涵、特征、宗旨和归责基础。 第一节古罗马法 共同危险行为制度萌芽于古罗马法。在罗马共和国晚期，由于城市的繁荣昌 盛，街道两旁建筑物密集，但是道路却非常狭窄，以致经常出现有人从楼上往楼 下泼水或投掷物品而致行人伤害的情形出现。为了确保公共集会场所和道路交通 的安全，共和国的大法官认为，依照以前的阿奎利亚法不足以保护此类受害 人，于是便创造了“倒泼和投掷责任之诉( a c t i od ce f f u s e se td c i c c t i s ) ”2 2 按照 规定，该诉并不是向行为人提出的，而是向房屋的居住者提起。无论他是所有人、 2 1 参见陈现杰： 的若干理论与实 务问题解析，载法律适用) 2 0 0 4 年第2 期。 笠陈朝壁著：罗马法原理( 上) ，台湾商务印书馆1 9 7 9 年版，第1 6 0 页；【意l 彼得罗彭梵得著：罗马 法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版t 第4 0 5 - - 4 0 6 页；【罗马】查士丁尼著：法学总论一 法学阶梯，张企泰译，商务印书馆1 9 9 3 年版，第2 0 4 页 1 6 用益权人还是承租人，也无论其有无过失，均按照私犯论处，应双倍地承担赔偿 责任。如果造成一名自由人死亡，任何市民均有权起诉，罚金将是5 0 金币；如 果造成伤害，法官有权裁量应当支付的赔偿。具体来说，罗马法对“倒泼和投掷 责任之诉”的规定包含以下几项主要内容： 第一，罗马法对于此种行为采取的归责原则是无过失责任，这样既能够促使 那些房屋的居住人提高注意程度，也极大地减轻了受害人的举证责任，有利于保 护受害人的合法权益。因为受害人通常是很难证明究竟谁从楼上泼水或者投掷物 品而造成自己的损害。 第二，此种因倒泼或投掷行为而产生的责任属于替代责任，即由房屋的所有 人、用益权人和承租人承担责任，并非由实际的加害人承担责任。因为在旅馆的 楼房中往下倒泼或投掷物品的实际行为人常常是旅客，但旅客是流动的，如果令 实际行为人承担责任，必然不利于保护受害人。所以罗马法要求此时应先由旅馆 的主人承担责任，其承担责任后有权向实际行为人追偿。正因如此，在罗马法中， 因倒泼或投掷物品而致人损害的行为才归类为准私犯( 即准侵权行为) 的一种。因 为责任人并非是为自己的侵权行为而承担责任，他是为了他人的行为承担责任， 属于一种替代责任。2 3 第三，如果一个房屋内居住着数人，当有人从该房中倒泼或投掷物品致人损 害时，该数人应当承担连带赔偿责任。但是其中一人赔偿以后，该诉权即行消灭， 其他的居住人可以免责。2 4 该规定主要是考虑到两点而设立的：其一，受害人的 举证困难。虽然实际上从楼上倒泼或投掷物品的只是其中的某一居住人，但是要 受害人证明数个居住人中究竟是何人所为，十分困难。其二，居住在一个房屋内 的数个居住人具有团体性，人们期待他们能够就共同的住宅进行更好的管理，如 果因未尽到相应的注意义务以致造成他人损害，基于该团体性，各个居住人也应 承担连带赔偿责任。但是，如果一栋房屋是由数人分别居住，则受害人只能向倒 泼或者投掷的部分居住人起诉。罄 从上文的论述可以看出，罗马法中关于“真正的加害人”不明情形的规定已 经较为完善。事实上，现代民法中的共同危险行为制度正是从罗马法的有关规定 嚣f 英】巴里尼古拉斯著：罗马法概论 。黄风译。法律出版杜2 0 0 0 年版，第2 3 5 页 “周橱著：罗马法原论) ( 下册) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第8 0 4 页 巧周橱著；罗马法原论 ( 下册) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第8 0 6 页 1 7 衍生、发展出来的。例如，二者都把解决“加害人不明”时受害者的救济问题作 为制度设立的目的，并且都采用减轻受害者的举证责任的方法，从而保护受害者 的利益。正如有的学者指出且认为：法国法为合理解决共同危险行为纠纷提出的 所谓“集团的过错”、“集团的保管”等团体责任理论，以及德国民法典第一 草案第7 2 9 条的规定都是源自于罗马法中的“倒泼和投掷责任之诉”。2 6 然而，古罗马法对共同危险行为的规定与近现代德国民法典对共同危险行为 的规定之间存在的差距也不小：首先，主体数量的不同。“倒泼和投掷责任之诉” 中，侵权主体并非数人，而只是一人。因为并非公共住宅的全体居民同时从窗口 将物体投下或将液体往下倒泼，而只是其中某一住户所为。而近现代的共同危险 行为制度规定的主体为二人或二人以上，且每一个人都是危险行为的实施者。其 次，在“倒泼和投掷责任之诉”之中，由于不存在数个共同危险行为人，就不可 能造成共同的危险情势了；而近现代的共同危险行为则必须有数个危险形势的同 时存在。2 7 再次，“倒泼和投掷责任之诉”中实行的是无过错归责原则；而近现 代的共同危险行为适用的是过错责任原则。最后，在“倒泼和投掷责任之诉”之 中，实行的是替代责任；而近现代的共同危险行为强调的是自己责任，反对“株 连”，行为人只对自己的过失行为负责。 第二节大陆法系 一、法国法 作为近现代大陆法系典范的法国民法典中既未规定共同加害人的责任， 也未对共同危险行为作出任何规定。2 8 但是在司法实践中，法官们通过判例创立 了共同危险行为制度。例如，在广为引述的法国法院判决的“狩猎案”中，数个 狩猎人同时向同一方向射击，结果原告被其中一子弹击中，但无法确定该子弹是 由哪个狩猎者射击，法院认定全体狩猎人因违反了注意义务而造成共同危险情 势，令全体狩猎人负连带责任。 初期的学说对共同危险行为采取否定的态度，理由主要有两点：其一，认定 被告承担民事责任必须以有直接因果关系作为必要条件，而原告应当负有对因果 拍李木贵等：共同危险行为之要件 ，载民法研究) ( 第三辑) 台湾学林文化事业有限公司1 9 9 9 年版， 第2 1 7 页。 珂周缘求：加害人不明的侵权责任兼评烟灰缸案件，载法学 2 0 0 3 年第6 期 麓参见张民安著：现代法国侵权责任制度研究) 。法律出版社2 0 0 3 年版，第6 9 页 1 8 关系加以证明的责任；其二，如果要令加害人以外的人承担共同责任，必然导致 那些行为与损害之间并没有因果关系的人承担损害赔偿责任，这显然不公平。后 来，学界与司法实务界一致采取肯定的见解，理由为：首先，共同危险行为的参 与人至少是团体中的成员，其均具有过错。例如，法国最高法院民事审判第二庭 在一个判决中认为：“参加打群架的小团体成员在斗殴中致人死亡，只要是这些 成员的一系列过错行为导致了悲剧的发生，应当对这一致人死亡的行为整体( i n s o l i d u m ) 负责。”4 其次，如果在无法查明真正的加害人时令没有任何可非难性 的受害人承担全部的损害，显然违反了公平的原则。因为在真正的加害人不明的 情形下，如果对行为人的过错视而不见，让无辜的受害人自己承担损失，对其而 言是极为不公平的。 二、德国法 在德国侵权法中，共同危险行为，也称“共同参与行为”。德国民法典第 8 3 0 条第一款第1 、2 句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损 害负赔偿责任。在数人中不能知其中孰为加害人者，亦同。”德国民法典第一草 案第7 1 4 条曾明确地将数个加害人分别对损害的发生均有参与，但是各自参与部 分不明的情形，以及数个参与人中究竟何人为实际加害人的情形都包括在内。不 过后来的第二次民法典草案以及正式颁布的德国民法典在形式上只规定了后一 种情形，而没有涉及到第一种情形。“ 德国法院判决的加害人不明的共同危险行为的案件有：( 1 ) 行人因掉下来的 石头而受伤，但是附近有几家建筑公司正在施工，不知道石头究竟是从哪一家掉 下来的；( 2 ) 几个小孩在打石头仗，一个小孩受伤，但是不知道是一群孩子中的 哪一位加害的；( 3 ) 不知道数名猎人中的哪一个人的猎枪误伤行人；( 4 ) 燃放同一 种焰火的一群孩子中的焰火伤害他人，但是不知道是其中何人燃放的焰火所致。 船 在德国，法院判决那些数个加害人各自参与部分不明的共同危险行为的案件 也比较多，例如：( 1 ) 数位道路所有人没有在道路交界处设立交通安全措施，造 嚣法国民法典 ( 下册) ，罗结珍译，法律出版社2 0 0 5 年舨，第1 0 8 9 页 德国民法典) 陈卫佐译注法律出版社2 0 0 4 年版，第2 6 6 页。 虬参见金勇军：评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案，载民商法论丛) 第八卷，第4 6 6 - - 4 6 7 页；程啸：共同危险行为论，载比较法研究2 0 0 5 年第5 期。 站金勇军著：民法判例研究) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第6 1 - - 6 2 页 成事故，但是各自的致害份额不明；( 2 ) 相邻房屋的主人对致害物的扩散都负有 责任，但是各自的加害份额不明；( 3 ) 因前后而来的交通工具使得他人受伤，但 是不知道各个加害人对受害人造成的损害的确切份额。”可见，尽管德国立法上 未将“加害份额不明”的情形纳入共同危险行为的范畴中，但是，德国司法实践 中却采取了肯定的见解。此外，德国的民法学者大多数认为，德国民法典第 8 3 0 条第一款第2 句确立的共同参与行为不仅适用于加害人不明的情形，也适用 于各加害人的参与部分不明的情形。 由上述可见，德国是最早从立法上明确设立共同危险行为制度的国家，而且 由于德国民法典是大陆法系的典范。日本