非基于法律行为之不动产物权变动研究--优秀毕业论文 参考文献 可复制黏贴.pdf

西南政法大学 硕士学位论文 非基于法律行为之不动产物权变动研究 姓名：吴婉 申请学位级别：硕士 专业：民商法 指导教师：孙鹏 20070401 内容摘要 本文主要探讨非基于法律行为之不动产物权变动的有关理论与立法 非基于法律行为之不动产物权变动是指由法律行为以外的其他法律事实所 引起的物权变动由于它是主要类型之外的例外现象，学者对之关注较少 其实，在社会生活中，非基于法律行为之不动产物权变动的情形大量存在， 如果理论研究不足，在日常生活和司法实践中就会滋生争议本文是对非 基于法律行为之不动产物权变动在理论上进行的一次尝试性的初步研究 本文除导论外主要分为四个部分其中，导论主要介绍了本文研究的 背景、方法以及研究的前提 ， 第一部分主要对非基于法律行为之不动产物权变动的规则进行了概 述首先简述了非基于法律行为之不动产物权变动的含义、类型、物权变 动时间及其原因文中指出，非基于法律行为之不动产物权变动与基于法 律行为之不动产物权变动最大的不同之处在于，登记并非前者的物权变动 条件，只要在法律规定的事实条件成就时物权即可发生变动究其原因， 笔者认为这是法律为避免产权过渡期间出现“产权空白”状态，保护物权 人的权利而作出的抉择其后本文讨论了非基于法律行为之不动产物权变 动与物权变动模式之问的关系，提出：非基于法律行为之不动产物权变动 与形式主义物权变动模式下的规则有很多出入，但其与意思主义物权变动 模式下的规则却有很多相似之处 第二部分主要对物权人非基于法律行为取得不动产物权后，在登记前 的法律地位进行研究文中指出，即使在形式主义物权变动模式下，对于 物权与物权公示的关系，也不应该理解为有物权公示才有物权享有非基 于法律行为取得物权之人，虽然末为登记，但仍享有物权只是其物权的 效力有别于已经公示了的物权：对于登记权利人而言，物权人即使不登记 也不影响其物权的效力；但对于第三人而言，由于受到登记公信力原则的 保护，第三人的信赖利益应受到保护 第三部分也是本文重点研究的问题之一在物权变动奉行形式主义立 法模式的国家，法律一般规定，物权人非基于法律行为取得不动产物权后， 。非经登记，不得处分”但我国最近颁布的中华人民共和国物权法作 出了不同的规定这一部分就此立法倾向进行了探讨主要讨论了处分行 为的涵义、法律限制物权人处分行为的意旨以及物权人违反。非经登记， 不得处分”这一规定的法律后果在分析各种学说之后，本文认为：立法 限制物权人的处分行为，主要目的是为了将物权人非基于法律行为取得不 动产物权的规则与基于法律行为之物权变动的规则进行接轨因为物权人 的处分行为是一法律行为，其引起的物权变动必须遵守基于法律行为的物 权变动规则，即无登记则无物权变动物权人只有在登记后才有可能顺利 完成处分行为结合法律的意旨，法律规定“非经登记，不得处分”只是 一倡导性规定，而非一强制性规定，违反该规定并不必然导致处分行为无 效，只是不能引起物权变动的效果 第四部分为本文的结论部分该部分对本文讨论的内容进行了总结 t h i sa r t i c l ei sm a i n l ya b o u tt h el e g i s l a t i o n sa n dt h e o r i e so ft h er e a lr i g h t s 缸m s f 酹o fe s t a t ew h i c hi sn o tb a s eo nt h el e g a la c t i o n 隘k i n do fr e a lr i g h t s t r a n s f e ri sc a u s e db yt h el e 酣f a c t o r se x c e p tl e 卿a c t i o n s s c h o l a r sp a yl i t t l e a t t e n t i o no nt h i st y p eb e c a u s ei ti sn o tt h ep r i m a r yt y p e h o w e v e r , i no u rs o c i a l l i f e , t h i sk i n do fr e a lr i g h t st r a l 戚e ih a p p e nf a c e q u e n t l ya n dc a u s eal mo f a r g u m e n t sb c c a t l t l a c ko fr e l a t i v et h e o r i e s i nt h i sa r t i c l e , im a k ea l li n i t i a l l y s t u d y o f t h i st y p eo f r e a lr i g h t st r a n s f e ro f e s t a t ei nt h e o r y 、 ，1 1 l i sa r t i c l ec o n t a i n sf o u rp - a me x c l u d i n gt h ep r e l i m i n a r y , w h i c he l a b o r a t e s t h eb a c k g r o u n d , p r e c o n d i t i o na n dw a y st od ot h i sr e s e a r c h i np a r t e ig i v eac o m m o n d e s c r i p t i o no ff i l l st y p eo fr e a lr i g h t sl a n s f e r f i r s t l y , ig i v eo u tt h em e a n i n g , t y p e a n dt i m eo f t r a n s f e ra n dt h er e a s o nf o ri t 蛇 u l t i m a t ed i f f e r e n c eb e t w e e ni ta n dt h er e a lr i g h t sl l a n s f e rb a s i n g0 1 1t h el e g a l a c t i o ni sw h e t h e rt h e 豫洳i sc o n s i d e r e d 舔t h ec r e a t i o nc o n d i t i o n a sw ec a l l s e e , t h i st y p eo fr e a lr i g h t sn 卸妇o f t e nh a p p e nw h e nt h ec o n d i t i o ns t i p u l a t e di n t h el a wi ss a t i s f i e d , a n dn o ta s kf o rr e 凼, e r i nm yo p i n i o n , t h er e a s o nw h y l e g i s l a t i o ni ss os t i p u l a t e di st op r o t e c tt h er i g h to ft h eo w l l e l ra n dt oa v o i da n o - o w n e r s t a t u so ft h er e a lr i g h t si nt h et r a n s i t i o np e r i o do fr i g h t a f t e r c h e c k i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er e a lr i g h t st r a n s f e rm o d e la n dt h i sk i n d , t h i s a r t i c l ep o i n t so u tt h a t , t h er u l eb e t w e e nt h i st y p ea n dt h er e a lr i g h t st r a n s f e rb a s i n g o nt h el e g a la c t i o nu n d e rt h ef o r m a l i s mi sq u i t ed i f f e r e n t , b u t0 1 1t h ec o n t r a r y , i ti s v e r ys i m i l a rw i t ht h er e a lr i g h t st r a n s f e rb a s i n go nt h el e g a la c t i o nu n d e rt h e a u t o n o m yo f w i l l ，1 1 坞s e c o n dp a r ts t u d i e st h el e g a ls t a t u so ft h ep e r s o nw h o g e t st h er e a lr i g h t s w h i c hi sb a s i n g0 1 1t h en o n - l e g a la c t i o n sb e f o r eg e t t i n gt h el e g j s t c le v e nu n d e r t h ef o r m a l i s m , t h er e a lr i g h t so w n e r s h i pi sn o te q , a lt ot h er e g i s t 盯o ft h er e a l r i g h t s i nf a c t , t h ep e r s o nw h og e t st h er e a lr i g h t sw h i c h i sb a s i n go nt h en o n - l e g a l a c t i o n sh a sa l r e a d yg o tt h er i g h tb e f o r eg e t t i n gt h er e g i s t e r ，n 蛇r i g h tb d 3 t w c c ni t a n dt h er i g h ta f t e rt h et e 础- , rm a k e s1 1 0d i f f e r e n c ea st ot h er i g h to w n c l r b u tt o t h et h i r dp a r t y ) w es h o d dp r o t e c th i st r u s tb e a e f i tu n d e rt h ee r e d l l o i l i t ya n d p r e s u m p t i o nr u l e s p a r tt h r e ei sa l s o 锄i m p o r t a n tp a r ti nt h i sa r t i c l e 卫1 cc o u n t r yu n d e rt h e f o r m a l i s mu s u a l l ys t i p u l a t e si nl a wt h a tt h er i g h to w n e r nn o td i s s eh i sr e a l f i g h tb e f o r er e g i s t e r t h i sp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h em e a n i n go ft h ea c t i o n st o d 鲰, o s et h er e a lr i g l l t s , t h el i m i t a t i o no ft h el a wa n dt h er e s u l t si ft h eo w n e l s d i s o b e yt h er u l e a f t e ra n a l y z i n gm a n yt h e o r i e s , id r a wt h er e a s o nw h yt h el a w s r e s t r i c tt h eo w n e rt od i s p i 。s ct h er e a lr i 曲t si st oc o m b i n et h er u l e so ft h er e a l r i g h t st r a n s f e ro f e s t a t ew h i c h i sb a s e1 3 1 1t h el e g a la c t i o na n dw h i c hi sn o tb a s e0 1 1 t h el e g a la c t i o nt o g e t h e r a sm e d i s p o s i n go fr e a lr i g h t si sal e g a la c t i o n ，p e o p l e h a v et of e l l o wt h er u l e st h a ts t a t e di nt h el a ww h i c hn m ：a n st h er e a lr i g h t so w n e r s h a v et or e g i s t e rb e f o r es u c c e s s f u l l yd i s p o s i n g a c c o r d i n gt ot h el a w , t h i sr u l ei sa s p a r k p l u gr e g u l a t i o nb u tn o tac o m p e l l i n go n e ，s ot h ed i s p o s i n gw i l ln o tb e a t 五l m a t i v e l yi n v a l i di f t h eo w l l e rd i s o b e y st h i sr u l e i nt h el a s tp a r t , im a k eac o n c l u s i o no fa l lt h ec o n t e n t sm e n t i o n e d 导论 一、研究之背景 物权变动是指物权的设立、变更和消灭如世界万物的生生患息均有 其原因一样，物权变动也有其原因根据物权变动发生原因的不同，可以 将其区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动所谓 基于法律行为的物权变动，是指依据以当事人双方意思为基础之法律行为 发生的物权变动，包括基于单方法律行为的物权变动和基于双方法律行为 的物权变动，最典型的为基于合同、赠与等行为发生的物权变动在这种 情况下，法律尊重权利人的意思表示而发生法律效果非基于法律行为的 物权变动，是指由法律行为以外的其他法律事实所引起的物权变动这种 情况下的物权变动，多是在无原权利人或法律有意识排斥原权利人的意思 表示的情况下发生的“一般而言，物权变动之原因，依民法有关之规定， 于法律效果上并无不同，即均可生物权变动之直接效果，然而，其在物权 变动中之地位，以及发生物权变动之成立要件，则有显著之差异”嚯这 两种不同的物权变动类型中，基于法律行为发生的物权变动无疑是物权变 动中最主要的，也是最典型的原因物权如何依法律行为发生变动，为现 代各国物权立法政策与立法技术上的重要问题之一在我国，从2 0 世纪8 0 年代开始，民法学界就对基于法律行为的物权变动进行了诸多研究，学者 对之争论热烈，专题性研究或综合性著作犹如雨后春笋，学术成果蔚然可 观咆对于非基于法律行为之物权变动，学者对此关注不多，研究甚少 据笔者考察，除几篇较小的文章外，只在教科书中对此有零星论及，且一 般将其作为基于法律行为之物权变动的一种例外现象简单提及，研究不够 深入其实，非基于法律行为之物权变动虽不是物权变动中最主要的类型， 但也是常见原因，在社会生活中大量存在而由于理论研究的不足，在日 常生活和司法实践中则常常会滋生争议，解决问题时又会困难重重因此， 笔者试图尽自己力所能及之思考，对非基于法律行为之物权变动在理论上 9 亨醐嘲t 。论基于法铮珩为之物权麦舟啼罾垮我国鲥亍 蛆眨检讨 刚基b 敞回颐与展望纪念论文集c = ) ，物投亲属篇k 北京。中国踟壶赶学出版社加0 2 年版 著怍育t 王轶；科神d 勐论，北麝l 中国人民大学出版社0 1 年版；替辟馓暇公示沧吨i 物陡鳓为中， j t 京t 法律出版社卸啦年敝；肖厚国：n 嬲靶嗡办f 字d ，北京：法律出版社2 0 0 2 年敝；等等论文有，彭诚信：。我国 物权变动理论的立法选择0 髋赠醇 学 ( 西北政法学院学报) ，2 0 0 0 年第1 期：肖厚国；物权变动的公示主望0 现代 j 杰学) 嘶年第3 期；王利明：。关于物杈法草案中确立的不动产物杈变动馘法学) 0 5 年第8 期，等等 1 进行一次尝试性的初步研究本文通过解释非基于法律行为之不动产物权 变动背后所蕴含的制度设计和价值取舍理念，以求在我国现有的立法背景 和立法资源下，使非基于法律行为之不动产物权变动制度在理论上能够得 到圆满的解释，在实践中能够得到适当的运用 二、研究之方法 本文是对非基于法律行为之不动产物权变动进行的制度性研究民法 学属于实用法学，民法学的研究成果应当有助于解决实际问题，并且最终 落实到民法规则的设计和适用上在这种意义上，制度性研究在任何一个 国家，任何一个地区、任何一个时代，都是必不可缺的，是民法学研究的 核心组成部分。彳旦是，过分侧重于制度性研究容易导致较多方法上的缺陷， 如自说白话、过于封闭地进行研究等为了有效地避免出现这些缺陷，本 文在进行制度性研究的同时，注重采取体系化的思考方法所谓体系化的 思考方法，即“在制度的构造应力求系于体、力求实现一致性和贯彻性， 非有足够和充分且正当的理由，不得设置例外”。另外，“法规则系存在于 一特定的规整脉络中；多数规定彼此必须相互协调、逻辑一贯，以避免产 生相互矛盾的决定如果不想将法学工作局限为登录及注解个别规则和裁 判，就不能不注意上述问题，质言之，必须作体系性的研究”o 基于这些 考虑，本文在讨论非基于法律行为之不动产物权变动时，特别注意了将其 与基于法律行为之不动产物权交动，无权处分等相关制度之问的类比的考 察其实，在讨论民法问题的过程中，有些相关的民法制度之间常常会出 现在价值取向及逻辑上的关联，这种关联经常表现为某一民法制度的设计， 会产生“路径依赖”的效果，会在逻辑上限定了一些民法制度设计的可能 性所以，笔者在探讨非基于法律行为之不动产物权交动规则时，尤其注 重了法律制度之问价值取向的和谐及法律制度之间逻辑和谐，试图能够通 过这样一种研究方法，将非基于法律行为之不动产物权变动与其他相关制 度可以在一个统一的学术平台e 进行讨论 三、研究之前提 本文讨论的重心是非基予法律行为的不动产物权变动规则，尤其是对 。王撬忡国民法学学术路向的初步思考- ，髓括爵与社会发展，2 0 年第1 期 。王轶：。对中国民法学学术路向昀初步思考 鸵啭帖律哙发展x2 0 年第1 期 o 【德】卡尔拉伦赫怯嫡嗡商去伦) ，陈爱哦添北京：商务单书馆年版，第6 页 2 非基于法律行为之不动产物权的取得、处分规则及其与登记的关系进行深 入分析为避免不必要的纷争，对于本文的讨论前提，在此有必要先予以 阐述： 1 、本文所指的“物权变动模式”仅指基于法律行为的物权变动模式， 而不包括非基于法律行为之的物权变动模式上文已述，物权变动体系由 基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动构造而成，本来， “物权变动模式”应包括基于法律行为的物权变动模式和非基于法律行为 的物权变动模式但是，由于基于法律行为的物权变动通常是由交易实现， 是人们主动行为的结果，其完成意味着交易愿望获得满足，对于一国的社 会经济发展而言有着重大的意义，所以，它是各个国家和地区中民法规制 的重点，学者们在研究物权变动时一般主要研究基于法律行为之物权变动， 其所指称“物权变动模式”通常是在研究基于法律行为之物权变动的前提 下所使用的而非基于法律行为的物权变动由于发生、变动与当事人的意 思无关，甚至反对当事人的意思，其与基于法律行为之物权变动在物权法 中不具有等量齐观的地位因此，学者很少考虑将非基于法律行为的物权 变动模式包括在“物权变动模式”之内例如，哳谓物权变动模式，就是 指一个国家和地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调 控的具体方式”。本文为了避对免用语上的混乱，对“物权变动模式”采 用了已有的惯用用法，即在没有特别指出的情况下，文中所指的物权变动 模式仅指基于法律行为的物权变动模式 2 、本文只探讨非基于法律行为的不动产物权变动，而不讨论非基于法 律行为的动产物权变动我们知道，根据物权变动的不同客体，可将非基 于法律行为的物权变动区分为非基于法律行为的动产物权变动和非基于法 律行为的不动产物权变动本文只探讨非基于法律行为的不动产物权变动， 主要是出于以下几点考虑：第一，不动产因其价值巨大，对社会经济、人 们生活影响极大，因此，不动产物权变动制度历来是物权立法的核心问题 各国法律一般是在考虑不动产物权的同时，方考虑到动产物权的特性。第 二，物权公示的方法，在动产物权与不动产物权之间有很大的区别就动 产而言，其公示方法通常为占有，而对于不动产，将登记作为公示方法则 为各国的通例由于两者的公示方法不同，使得物权变动过程的理论也不 。王宅缸秘耽固励论北煎中国人民大学出版社2 l 锨，第1 1 页 。孙竞& 中国物权法总论 ，北京t 法律出版社年敝，第眈页 3 大相同o 第三，由于引起物权变动的非法律行为类型较多，且引起动产物 权变动与不动产物权变动的非法律行为既有相同的类型也有不同的类型， 难以按统一的标准进行归类研究，若一并进行研究又可能会出现体系上的 混乱故为方便研究，使本文体系清晰，笔者舍弃对非基于法律行为的动 产物权变动进行研究至于不动产与动产的区分原则，以及由于传统不动 产法的价值目标由归属转向利用而产生的不动产动产化、某些动产由于价 值巨大而适用不动产的调整方法的动产不动产化等问题，并非本文探讨内 容所能包含 3 ，本文在分析非基于法律行为之不动产物权变动时，主要围绕非基于 法律行为取得不动产物权的规则及其与登记的关系展开物权的变动指物 权的取得、变更与消灭物权的取得有原始取得与继受取得之分前者指 不以他人既存的物权为基础取得物权；后者指以他人既存的权利及意思为 根据而取得物权本文讨论的非基于法律行为之不动产物权变动属于前者 物权的变更有广义和狭义之分广义的物权变更包括主体的更迭和客体、 内容的部分改变；狭义的物权变更仅指物权客体、内容方面的部会变化 后者不属于本文探讨的范围，面前者所指的主体的更迭从一个侧面看也可 归入物权的取得之中物权的消灭是指某一物权因一定的法律关系而不复 存在，可分为绝对的消灭和相对的消灭前者是指物权本身归于消灭，标 的物不再属于任何主体；后者指原主体丧失某一物权而由新的权利人取得 本文讨论的内容只涉及后者，而物权的相对消灭从一个侧面看也可看作是 物权的取得 4 、由于引起不动产物权变动的非法律行为类型甚多，且各自涉及的问 题繁杂，而本文由于篇幅有限，无法一一展开讨论，只在相关部分有选择 地讨论了几种比较典型的类型，难免会有失全面其实，即便是对己知的 所有类型都进行一一分析，也难免会出现挂一漏万的现象而且，若对所 有类型都进行分析，体系结构上难免会出现杂乱的现象，这是笔者不愿意 见到的对于本文未详细探讨的其他类型，可以运用相关理论进行类推适 用 中 e l i 田山辉明硼嫩法) ( 增订本) ，陆庆螨，北寰i 中巨瑚缺学出版社2 1 年l 龊，第凹页 4 第一部分：非基于法律行为之不动产物权变动规则 一、非基于法律行为之不动产物权变动概述 ( 一) 非基于法律行为之不动产物权变动的含义 一般而言，私权的交动是指私权的发生，交更、消灭而物权的变动， 以物权为中心而言，是指物权的发生、变更、消灭；以物权的主体为中心 而言，是指物权的取得，变更、丧失各国法典一般是以物权的主体为中 心加以规定的就不动产而言，不动产物权变动是指不动产物权的取得、 变更和消灭而此得丧，变更可因种种原因发生，这些原因在法学上可分t 为法律行为以及其他非法律行为与此相对应，不动产物权变动可以区分 为基于法律行为的不动产物权变动和非基于法律行为的不动产物权变动 基于法律行为的不动产物权变动，印依据以当事人意思为基础之法律行为 使不动产物权发生变动，最典型的如合同、赠与等情形下发生的不动产物 权变动；非基于法律行为的不动产物权变动是指法律行为以外的原因引起 的不动产物权变动，主要包括因法律的直接规定、法院的判决，强制执行、 继承、时效取得等情形下发生的不动产物权变动与基于法律行为的不动 产物权变动是当事人积极行为的后果不同，非基于法律行为的不动产物权 交动并非当事人积极行为的后果，而是经由法律的直接规定或某种特殊事 由而发生的，多是在“无原权利人或法律有意识排斥原权利人的意思表示 的情况下发生的”o 由于。民法对于表示行为和事实行为的调整，分别采用了不同的方式 对于前者，系采意思主义的调整方式，即在符合国家利益以及社会公共利 益的前提下，尊重民事主体的自主决定并赋予其法律上的效力对于后者， 则采取法定主义的调整方式，不考虑民事主体的自由意志，由法律直接确 认特定事实行为的发生所引致的法律效果”o ，这就导致了不动产物权基于 法律行为发生变动与非基于法律行为发生变动的规则之问存在极大的差 异：基于法律行为发生的不动产物权变动尊重当事人的意思表示，依据当 事人的意思表示发生法律效果；非基于法律行为的不动产物权变动不考虑 权利人的意思表示，而是直接由法律规定法律效果，“具有自然或强制的性 。孙宪老。不韵产取得研究0a 鲁防移e 澍，茏豪：法律出版社2 1 年鹱 王轶。物杈法的规范设计 往罐阿f 罗d ，2 2 年第5 期 5 质”o 如德国民法典第1 9 2 2 条规定：“自一个人死亡时起，其财产作为整 体移转于另一个或数个人”瑞士民法典第6 5 6 条第2 款规定：“取得人在 先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得 所有权”我国最近颁布的中华人民共和国物权法( 以下称物权法) 于第二章第三节作出了更关详尽的规定第二十条规定：“因人民法院、 仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、 转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效 力”第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗 赠开始时发生效力”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为 设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力 ( 二) 引起不动产物权变动的非法律行为类型及物权变动时同 瑞士民法典第6 5 6 条第2 款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制 执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。”我国台湾地区“民 法”第7 5 9 条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记 前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权”可见，非基于法 律行为而发生的不动产物权变动，主要包括因法院的判决、强制执行、公 用征收，继承等几种情形其实，由社会实践可知，引起不动产物权变动 的非法律行为类型繁多，各国立法中一般仅仅是列举了几种典型的类型， 事实上并不仅限于立法规定的情形典型的还有法律的直接规定、时效取 得等等本文以下将对引起不动产物权变动的非法律行为的这几种典型类 型进行分析，并指出此种类型的物权变动时间点 1 ，法律的直接规定 依法律的直接规定而获得不动产物权变动的情况，世界各国法律均为 常见，如法国民法典中规定有法定抵押权、法定使用权、法定居住权、 法定用益权、法定地役权等；德国民法典中规定有法定抵押权、人的限 斜役权、法定地上权，法定地役权、法定土地债务等；日本民法典还规 定有法定永佃权和极具特点的先取特权；我国合同法第2 8 6 条规定的 工程款优先受偿权，其实也是法定抵押权。这些由法律直接规定获得物权 变动的情况，一般是出于保护弱势主体利益的需要，体现的是公权力对私 权利的干预，具有强制性。一般而言，因法律的规定而发生不动产物权变 动，于法律规定之事由发生时，则生不动产得失之效力 。肖厚目；馋嘴珂瞩嘲f 究北京。法律出版社阮年版，第忽页 。冀臻基- 是优先投还是抵押梃台同娣2 的条的投利性质及其远用中国律师 ，加0 1 年第1 0 期 6 2 法院的判决 因法院的判决而取得不动产物权，是指依法院判决的宣告，产生物权 法上取得某种不动产物权之效果的形成判决法院的判决有给付判决、确 权判决与形成判决之分能因法院的判决而发生不动产物权变动者，只能 是形成判决，“法院的判决，如系确定原告的权利或命被告移转所有权，则 不包括在内”口即这里所谓的“因法院的判决而取得不动产物权”，仅“系 指依其宣告足生物权法上取得不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必 要，而对于当事入以外之一切第三者亦有效力者，惟形成判决始足当之， 不包括其他判决在内”口给付判决是指法院认可原告请求的存在，令被告 履行的判决如判令被告履行不动产登记的判决，性质上即为给付判决 原告取得该判决之后，尚须待被告根据该判决向登记机关办理完登记，才 能取得不动产物权确权判决是指确定某种法律上效果或法律关系是否存 在的判决，如确认不动产所有人的诉讼，基于此诉讼所作的判决即为确权 判决，并不能直接产生不动产物权的交动形成判决是认为原告具有可以 使某种法律上效果发生的权利的判决，此种判决又称为创设判决或变更权 利的判决由于法院形成判决的这种创设力量，物权即以判决发生效力之 日起发生变动 3 、强制执行 债务人的不动产，经法院强制执行时，该不动产无论是由第三人指定， 或由债权人承受，均于领得法院所发给的移转证书时，取得不动产所有权， 而不以登记为要件我国物权法中未将。强制执行”作为典型类型列出 笔者认为，瑞士和我国台湾地区将强制执行作为与法院判决并列的物权变 动原因是科学的因为法院的判决往往不必然引起物权的变动( 如前所述， 只有形成判决才能直接引起物权的变动) ，还需要执行机构的强制执行行为 始引起物权的交动另外，强制执行的依据既可以是法院的判决书，调解 书或支付令、也可以是公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁 机构制作的仲裁裁决书、调解书，还可以是法院制作的承认并同意协作执 行外国法院的判决，裁定的裁定书和执行令，等等所以，将“强制执行” 作为单独类型是有意义的值得注意的是，这里所说的“强制执行”，在我 国仅指法院执行庭的强制执行行为，不包括行政机关的行政强制执行 。杨与龄，。不珈q 耽晓非由于法懒而取得及其处分都玉波蝴：尉去j 躺罐度选辑 ( 上) 台海五赢星图 书出版公司1 9 睢年敝，第7 9 页 。谢在全t 民捌帅0 诧凯稼t 中犀嘲蝣出j 锰社1 9 9 9 年腹，第9 i 页 7 4 、公用征收 公用征收是指国家因国防建设、交通事业、水利事业、公共卫生、教 育学术以及慈善事业等公用事业之需要，在其事业必需的范围内而强制取 得他人财产我国物权法第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依 照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及 其他不动产”公用征收是国家行政处分行为，基于此项处分，令征收人取 得该财产的权利，而使该财产上原有的权利消灭。公用征收依法律的规定 实施，不问原权利人的意思如何，具有单方性和强制性国家在公用征收 的情况下，由于相对入并无不当行为，故应当给予被征收入补偿我国台 湾地区还将补偿费用的发放与物权变动的时间联系起来，其土地法规定， 为保护原权利人的利益，被征收土地的所有人，对于其土地的权利义务， 于应受的补偿发给完竣之时终止在补偿费未发给完竣之前，有继续使用 该土地的权利o 可见，在我国台湾地区，因公用征收而取得被征收之不动 产的时间，应为补偿费发给完竣之日，这种规定更利于保护原权利人的利 益我国通说也认为，因公用征收而取得不动产所有权的时间，应为征收 补偿费发完之时。 5 ，继承 依继承发生不动产物权变动也是一种常见类型被继承人死后，由于 民事主体资格的丧失，被继承人原来对物的所有权在法律上即归于消灭 对于此时遗物的权利归谁所有，世界各国在法律上的相同作法是，继承人 于被继承人死亡时即取得遗物的所有权o “既无待于继承人之主张，更无 须具备一定之方式，继承人是否知悉其事，亦非所问”。另外，在遗赠的 情形下而发生的物权变动，导致遗物发生移转的根本原因是被继承人死亡 之事实，而遗嘱行为的效果不过是限定了遗产的分配主体，故亦于被继承 入死亡时发生物权变动，其应与继承的情况下适用同样的规则因此，我 国物权法第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或 者受遗赠开始时发生效力” 6 ，时效取得 所谓时效取得，印依取得所有权的意思，公开、和平、继续地占有他 。参阅台湾地区- 土地法”第2 3 5 条 申卫星，傅穹，李建轻识耽渤，吉林。吉林大学出版社1 9 糍，第孵页 参见伪国e 己j j 典 第1 9 2 2 条储士尉去典 第6 5 6 条、我国台i 穹岖。黜映4 第1 1 4 8 条 谢在全 民陪物权论 北京。中国政法大学出版拄1 9 盼糍，第页 8 人之物达到法律规定的期间，从而取得物之所有权的制度时效取得应当 满足三个条件：一是占有人l ；之所有的意思占有；二是占有必须是和平的， 公开的；三是占有必须持续并且达到法定期间纵观各国立法，不动产的 时效取得大致分为“登记时效取得。和。占有时效取得”两种情况登记 时效取得，是指登记为不动产物权的权利人，在未取得不动产的实际占有 的情况下，经过一定的时效期间可以主张取得客体的实际占有的情况占 有取得时效，指非登记名义人的实际占有不动产者，经过一定的时效期间 可以主张的涂销登记权利，而将自己作为所有人纳入登记的时效取得d 与 本文讨论内容相关的是占有时效取得时效取得的基础，乃是法律对物的 原权人的意思表示的公然排斥，并以此为前提对占有人的权利的赋予对 于动产，时效取得期间届满即发生物权变动的法律效果，占有人根据法律 的规定取得所有权，原所有人的所有权于占有人取得所有权时即归于消灭 但对于不动产，占有人于时效完成后是否自动取得所有权，各国民法规定 各异有的国家规定不动产占有时效取得完成后，取得请求登记为权利人 的权利，须登记后才能取得所行使的权利；有的国家规定，不动产所有权 的取得时效期间届满以后，占有入即可以自动地取得其所占有的不动产所 有权，而不必经过登记这一程序 7 、事实行为 法律上所谓事实行为是指不以人的意思表示作为生效的要素或者必要 条件的入的行为事实行为虽是入的行为，但这种行为发生法律上的后果， 直接来源于法律的规定，当事人有无发生这种法律效果的意愿，对这种法 律效果的发生不起决定作用事实行为可以使物权直接发生变动，即只有 满足法律所规定的条件，物权就发生变动如自然人新建房屋的行为，致 使该新建房屋的所有权归属于该自然人这种所有权的取得为原始取得， 不以不动产登记作为权利取得的必要条件另外，在承认先占制度的国家， 先占也可以使不动产物权发生变动如瑞士民法典就规定，未登记之 土地允许个人依先占方式取得所有权 ( 三) 非基于法律行为之不动产物权变动时问的原因 众所周知，在形式主义立法模式下，基于法律行为的物权变动与物权 公示之问存在着深刻的联系，可以说，物权变动与物权公示已经融为体： 物权公示的完成是物权变动的条件，没有公示，物权就不能变动，在不动 。孙宪忠i 论物投螽北瓤法律出版社2 1 年皈，第勰页 9 产，则为没有登记就没有物权变动如我国物权法第九条就明文规定： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经 登记，不发生效力”然而，在采用形式主义立法的瑞士、我国以及我国台 湾地区，法律又明确规定在继承、强制执行、公用征收或法院判决等情况 下，不动产物权在这些特别事由成就之时即发生变动，登记不再是物权发 生变动的必要条件有些学者据此认为它是“对形式主义物权变动模式的 背叛”果真如此吗? 立法者究竟是出于何种原因对非基于法律行为之不动 产物权变动的时间作出了相异的规定? 对此，学者之间有不同看法 1 、学者观点总结 第一种观点认为，非基于法律行为之不动产物权在登记前即可发生变 动，之所以如此，乃是因为新物权取得人能够依上述事实行为取得不动产 所有权的根本原因，是法律的规定，而不是当事人自己的意思表示，而“因 法律的规定比登记具有强烈的公示效果，故依法律规定取得之不动产物权， 不必把登记作为权利取得的生效要件”。 第二种观点认为，之所以规定非基于法律行为的不动产物权可不经登 记而发生变动，主要理由乃在于。弥补登记生效要件主义过于严格，致未 能完全符合社会交易便捷要求之缺憾”o “近代法中的公示原则，毕竟是 一种基于理性考虑之法技术制度一方面具有使权利关系确实之实益，另 一方面却也给当事人带来了不便”o 意即若对非基于法律行为之不动产物 权变动，仍贯彻登记后方能发生物权变动的原则，则将牺牲交易便捷之利 益 第三种观点较为折衷认为非基于法律行为之不动产物权变动，无须 登记印发生效力，。其原因在于，一方面是为了弥补登记生效要件主义过于 严格，不能完全符合社会交易便捷要求的缺憾，另一方面是因这些事由所 发生的物权变动或有法律可以依据，如继承；或有国家机构公权力的介入， 如强制执行” 2 ，对已有观点的思考 仔细思考，第一种观点认为的“法律规定比登记具有更强烈的公示效 果”的说法并不能成立法律规定其实是无所谓公示力的首先，法律规 。孙宪缸。论不动产钫投登记，中旨；去掌，1 9 吣年第5 期 谢在全ti 民盛物投论 ，北寮中国嘲虫大学出版杜1 9 孵年航第铊页 1 日】我妻荣日本物权法) ，台湾：五南出版有限公司1 9 9 9 年版，第鲳页 砷卫星，傅穹，季建驺亳晡t j 击 ，吉幸k 吉林大学出版社1 9 年患乏，第镐页 1 0 定的公示。与物权公示中的l 公示”不是同一含义的概念物权的公示 是指对具体的物权的归属或变动向社会公众的公示，从中可以看出“某不 动产物权属于某人”这样的归属关系，当事人以外的第三人可以直接从物 权的公示中得知出对何人负担物权法上的不作为义务，即这种公示具有权 利推定功能而法律规定的瓜示”，是指法律条文被颁布并公示于众因 法律条文只能是一种概括性的宏观规定，其并不能具体到某特定的不动产 归属于特定的主体这样的微观层次，当事人以外的第三人也无从因“法律 的规定”直接得知对何人负担物权法上的不作为义务第三人或许可根据 “法律的规定”推断出对何人负担物权法上的不作为义务，但这只能是第 三人的推断而已，而不是从法律的规定中直接得知既然是推断，就有可 能因各种原因出现差错，如推断人的主观原因等所以，退一万步讲，即 使认为法律的规定有一定的公示力，这种公示力也是不能与物权的公示相 提并论、同日而语的其次，我们知道，在形式主义物权变动的立法模式 下，登记可分为设权登记与宣示登记所谓设权登记是指具有创设物权效 力的登记，在没有发生登记前，不发生物权变动的效力所谓宣示登记， 是指将已经完成的物权变动，昭示于外的登记也正是因为法律规定本身 无公示力，才创设了与设权登记相对应的宣示登记，以图通过宣示登记将 原始取得的不动产物权昭然于外若法律规定本身已具备公示力，则非基 于法律行为取得的不动产物权就不需要再借助于登记加以公示了最后， 即便是该观点的持有者也认为“不动产登记机关是社会取得不动产物权资 讯的统一而且唯一的国家性机构”o ，所以说，如果法律条文已有公示力， 那么社会也可依据法律条文判断不动产的物权状况，登记则变成多余 第二种观点认为的“弥补登记生效要件主义过于严格，致未能完全符 合社会交易便捷要求之缺憾”的阐述同样经不起推敲登记生效要件主义 确实是为了保障交易安全而在一定程度上牺牲了交易便捷价值，但为何“登 记生效要件主义过于严格，致未能完全符合社会交易便捷要求”这一登记 生效要件主义本身的缺陷可以致使非基于法律行为之不动产物权变动不须 以登记为生效原因，而对于基于法律行为之不动产物权变动就不能发生威 力? 即同样存在缺陷的情况下，基于法律行为之不动产物权变动为何仍须 严格遵守。物权非经登记不得变动”的规则? 为何法律不能一视同仁? 可 见，这种观点只在非基于法律行为之不动产物权变动的外部苦苦寻找原因， o 赫宪忠，。论不动产物权登记。中眉法学 1 9 年第5 期 1 1 而对其本身的特性视而不见，无异于缘木求鱼 第三种观点中除了与第二种观点相似的原因之外，还提出了“另一方 面是因这些事由所发生的物权变动或有法律可以依据，如继承；或有国家 机构公权力的介入，如强制执行”这种观点是否可以解释或部分解释非基 于法律行为之不动产物权变动放弃登记生效要件主义的原因呢? 笔者认 为，该观点未能深入的阐述非基于法律行为之不动产物权变动无须登记即 可发生的原因，有只解释现象而未分析原因之嫌。这种观点首先从引起物 权变动之非法律行为的事由出发，从不同角度将其进行了区分，再根据这 些不同的类别分析物权变动无须登记为生效要件的理由理由一是。有法 律可以依据”，理由二是“国家机构公权力的介入”对于理由一，其说法 过于笼统含糊，试问：基于法律行为之不动产物权变动难道就无“法律可 以依据”? 理由二提出的“国家机构公权力的介入”更多的是一种特征的 描述，未能揭示为何“国家机构公权力的介入”后物权变动就无须以登记 为生效要件的深层次原因 3 、笔者的观点 笔者认为，对于物权变动模式采形式主义立法模式的各国和地区，法 律之所以规定非基于法律行为的不动产物权发生变动无须经登记即可生 效，突破登记生效主义的束缚，一方面是因为法律为避