（法学理论专业论文）论现代法治及其道德关怀.pdf

硕士学位论文：论现代法治及其道德关怀 中文摘要 法和道德的关系问题，一直是法理学的重要研究内容之一。要解说“什么是 法治”这一问题，关键在于阐明法治的精义。道德是法治的起源与基础，道德所 作用的领域是极其广泛和深入的，法治需要道德的必要补充。道德不断成为法律 规则，法律规则不断地内化为人的内在道德的过程，就是道德的法律化和法律的 道德化过程。道德不但体现了法治的价值基础和精神，而且对于立法、司法、守 法等法治的各个环节都具有实质性的关怀作用。道德与法治的相互配合与支持， 对于社会主义市场经济的健康发展，以及社会主义法治国家的建立都具有十分重 要的意义。 关键词：法治；道德；价值基础；现代法治国家 硕士学位论文；论现代法治及其道德关怀 a b s t r a c t n l cr e l a t i o n s h i pb e t w e e nl a wa n dm o r a l i t yi so n eo f t h ei m p o r t a n tp r o b l e m st h a t h a sb e e ns t u d i e db y j u r i s p r u d e n c e a sf o rt h ep r o b l e mw h a tr u l eb yl a wm e a l i s ，t h e k e y l i e si n e x p o u n d i n gt h e e s s e n t i a l so fr u l e b yl a w m o r a l i t y , w h i c hp l a y sa f a r - r e a c h i n gr o l e i na l le x t e n s i v ef i e l d , i st h eo r i g i na n df o u n d a t i o no fl a w ；o nt h e o t h e rh a n d r u l e b y l a wc a l l sf o rt h e s u p p l e m e n t t h a t m o r a l i t yp r o v i d e s 1 1 1 e l e g a l i z a t i o no fm o r a l i t ya n dt h e m o r a l i z a t i o no fl a wa r et h e p r o c e s s e s i nw h i c h m o r a l i t y i s c o n s t a n t l yt r a n s f o r m e di n t ol e g a lp r o v i s i o n sa n dl e g a lp r o v i s i o n sa r e u n c e a s i n g l yi n t e r n a l i z e d i n t oh u m a nm o r a l s n o to n l yd o e sm o r a l i t y e m b o d yt h e v a l u e sa n ds p i r i to fr u l eb yl a w , i ti ss u b s t a n t i a l l ye f f e c t i v ei na l ll i n k so fr u l eb y l a w , s u c ha s l e g i s l a t i o n ，a d m i n i s t r a t i o n ，a n do b s e r v a t i o n t h em u t u a lc o o p e r a t i o na n d s u p p o r t b e t w e e nm o r a l i t ya n dl a wa r e s i g n i f i c a n t f o rt h eb u i l d i n go fas o c i a l i s t c o u n t r yr u l e db yl a wa sw e l la st h es o u n dd e v e l o p m e n to fs o c i a l i s tm a r k e t o r i e n t e d c c o n o m y k e y w o r d s ：r o l eb yl a w , m o r a l i t y , v a l u e s ，m o d e mc o u n t r yr u l e db yl a w y 642 5 9 4 学位论文独刨性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰 写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢意。 作者签名 日期 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保留学 位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版；有权将学位 论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位 论文的内容编人有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保 密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名 日期鉴 t硕擘位论文：论现代法治发j c 道德关怀 月l j吾 一、问题的缘起 现实意义上的法治形成于近代西方，时至今日，法治已成为大多数国家的社 会控制模式。毋庸置疑，法治是迄今为止最有效的也是最好的治国方式，正是基 于此，亚里士多德才严正地指出“法治应优于一人之治”。法治既是一种治国方 式和社会控制模式，又是一套价值系统，其目标是建立理想的社会生活方式。法 治社会是现代社会目标，而法治社会又是富有创造性和效率的社会。但是，如果 该社会仅以法律作为控制和调节的唯一手段，就会丧失自我组织和自我完善的能 力。社会生活本身也就会失去活力和情趣。这正是西方社会在后现代社会中所显 露出来的重要缺陷之一。这一缺陷的弥补，有赖于道德等诸社会规范在社会生活 中的重新定位。 在现实社会中，社会管理和控制是一个极其庞大复杂的系统工程，德治虽不 能作为主要模式与法治相竞争，但法治从来没有也不可能代替道德的重要作用。 相反，理想的法治必须有道德的支持，这部分是由于法律自身的缺陷，部分是由 于道德和法律具有不可替换的互补功能。就象博登海默所说的：“虽然法律是一 种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，它象人类创造的大多数制度一样也 存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见。那 么它们就会发展为严重的操作困难。法律的这些缺陷部分源于其保守的倾向，部 分源于其形式结构中所固有的僵化呆板因素，还有一部分是源于与其控制作用有 关的限制方面。”。除了这些明显的弊端，法律还有一个更根本的缺陷，即法律不 能治本，所以法律虽可以至上但不能力- 能。法律只能规范约束人们的外部行为而 无法深入人们的内心世界。仅此一点就奠定了道德在法治社会中的重要性。 道德虽然在法治社会中占有重要的地位，但是这并不意味着道德可以直接成 为治国的依据。由于道德的种种属性，如不确定性、缺乏强制性等，这就使得道 德难以担当制度性的治国重任。因为只有以制度为依据来治理国家，这样国家行 为才能达到某种程度的统一性、确定性，尔后将社会控制在有序和可预见的范围 内。简而言之，法律的制度化、系统性和强制力，使它在与道德，宗教、行政、 教育等竞争中，成为最有效的治国工具。 因此，我们可以得出这样的结论，一方面，在现代社会中，法治是当代中国 的治国方略，法治已成为未来中国发展的必由之路，中国现代化进程的展开即是 亚里士多德；政治学吴寿彭译，商务出版社1 9 6 5 年艋，第1 6 7 页 【美】博登海默：法理学法哲学及其方法。北京：华夏出版社，1 9 8 7 年版，第3 8 8 页。 坝f 学位论文：论j j l l 代法治止萁道德关怀 中国法治之路的延伸，只要中国的现代化建设继续前行，法治在中国的进程将不 可逆转。另一方面，任何一种治国方略的运用，都需要一定的社会道德条件作为 基础。法治作为先进的治国方式，离不开一定的道德支持。正如俄罗斯学者们所 认为的，“法治国家以一定的个人和社会道德水平为前提。法治国家以法律为基 础，而后者需要道德依据。法律并不调整所有的社会关系，而只调整其中那些更 具有社会意义的关系。不受法律中介约束的东西由其他社会调节器，首先就是道 德来调节。在其法律和道德中只能看到障碍的社会中会产生更多的问题。在巩固 道德的同时，社会也将法律加以巩固，反之亦然。只有这样，才能缩短通往法治 国家之路。”。 我国正处于现代化法治的建设时期，法治被确定为我国的治国方略。市场经 济体制的建立和运行离不开法治，但法治作用的有效发挥，则需要道德的支持和 配合。即法治离不开道德的关怀支持和配合，道德是法治的基础，道德是法 治的必要补充，道德为法治创造良好的社会环境。因此，进一步地研究法治及其 道德关怀，具有重要的理论和实践意义。 二、理论目标和结构 本文试图在国内外学者已有的研究成果之上，将有关研究法治和道德的资料 和观点进一步系统化，以期对法治及其道德的关系问题有一个理论上的较为全面 的认识a 文章的理论目标有：一、解析法治与道德的起源与基础：二、研究道德 是法治的必要补充以及道德的法律化与法律的道德化问题；三、从道德关怀的角 度，分析了法治的价值基础；四、探讨道德关怀对现代法治国家之构建的重要作 用。文章结构如f ： 第一章道德：法治的起源与基础 法治的概念最早由古希腊的政治思想家亚里士多德所揭示，其后，古今中外 的学者对于法治概念的揭示都或多或少地受到亚里士多德对法治解释的影响，把 “法律获得普遍的服从”和“良好”作为法治的应有之义。而关于法治的准确概 念，目前法学界并无统一定论，有些学者认为，解释“什么是法治”这一问题的 核心在于阐明法治的精义，如体现社会正义与公正等。不管是从中西方来看，道 德是法治的起源，道德是法治的基础。 第二章道德：法治的补充与转化 法所调整的社会关系的领域是有限的和变化的，而道德所作用的领域是极其 广泛和深入的，它能够调整许多法律效力所不及的问题。同时，由于法只能调整 【俄】b 。b 拉扎列夫主编：法与国家的一般理论) ，王哲等译。法律出版社1 9 9 9 年版第3 3 5 页。 婴! ：兰堡堡兰! 堡型垡i 塑些! 望些堡：塞! 生 人的外部行为以及法的实施只能依赖于吖电律”的手段等局限性，因此，法治需 要道德的必要补充。 道德的法律化，在某种意义上说，就是道德立法，指的是立法者将一定的道德 理念和道德规范或道德准则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来 并使之规范化、制度化。 道德法律化只是主要解决了一个立法的问题，而推进我国依法治国的进程，仅 有道德法律化是远远不够的，还必须实现法律的道德化，即法律规则不断内化为 人的内在道德的过程。 第三章道德关怀：法治的价值基础 在支撑法治的各种观念和价值体系中，道德是它最深层、最根本的观念和价 值基础。法治的创设必定蕴涵着人类美好的愿望和价值追求，为使法治在创立之 中和之后不至于背离人们的美好愿望和价值追求，人们总是把道德作为评价、权 衡法治的基本尺度。因此，法治的道德性就成为法治的基本内在属性，成为人们 对法治的永恒诉求。 道德坚定了法治的信念，确立了法治的精神。道德的内在理论价值精神不仅 使道德伴随着人类社会发展的始终而起作用，而且又成为各种法律规范制定与实 施的价值参考。法律规范如果不体现道德精神，甚至背叛道德，就是不义之法。 而要想在我国的社会主义市场经济体制下建立科学、正确的社会主义道德 观，这一方面需要我们继承、弘扬中华民族的传统美德，创造中国先进文化，为 法治创建现代的法律精神。另一方面，我们需要融合西方的一些道德观念。因此， 树立科学、正确的社会主义道德观，建立具有法治精神的道德信念，不断提高人 们的道德水平，进而从行为上，从制度上消除腐败现象，增强人们的自觉守法意 识，使党风和社会风气得以根本好转，从而有力地推进我国的法治化进程。 第四章道德关怀：现代法治国家之构建 中国法治的实现，不能仅靠国家强制力，而在于依靠道德的关怀一支持和配 合，充分发挥道德的作用，从而使法成为全体社会成员的一种信仰，推进我国法 治现代化的进程。首先，调和道德与法的冲突，重塑现代法治下的新型道德观。 然而，在我国向市场经济转变和改革的过程中，道德与法存在着种种冲突。 冲突首先表现在中国传统法律文化与现代法治要求的冲突，其次，表现为传统的 道德观与现代法治观的冲突。冲突使人们定型于计划经济之中的法律和道德观念 发生了系列的变化，在一定程度上造成了人们思想上的混乱，影响了我国现代 化法治的进程。 因此，在建设社会主义法治国家的进程中，道德的作用非常重要。道德对于 立法、司法、守法等法治的各个环节起着重要的支持作用。因此，这对于加深道 3 礁f j 学位论文：论现代i 土治殷其道德关怀 德建设，推动法治化进程，建设社会主义法治国家有着重要的意义。 三、本文的研究方法 l 、定性分析法。如在分析法治、道德等的概念辨析中采用此法。 2 、比较分析法。如对于中西方法治的起源进行研究时采用此法。 3 、历史分析法。如揭示法治的起源及其基础时就采用此法。 4 、系统分析法。如在研究法治的起源及其基础，法治与道德的补充与转化、 道德是法治的价值基础，以及注重道德关怀，构建现代化法治国家时采 用此法，把法治和道德的关系问题作为一个有机联系的整体来把握。 5 、理论研究与实证研究相结合的方法。如在研究道德是法治的必要补充以 及探讨从立法、司法、守法等环节构建现代化法治国家中就采用此法。 4 堡! ：兰些堡兰! 堡型垡兰苎坐型坐塑! ! i ! l 第一章道德：法治的起源与基础 法和道德的关系问题，一直是法理学的重要研究内容之一，同时也涉及了法 律、伦理、哲学、政治等诸多学科领域。而关于什么是法治，目前法学界并无统 一定论，有些学者提出将从法治与人治、法制的关系中来界定法治一词的应有之 意：有些学者则认为法治不是一个简单就能直接定义的概念，重要的是阐明法治 的要义。法治源于一个道德的判断，道德是法治的基础。法治作为我国的治国方 略，离不开一定的道德关怀。 一、法治和道德的概念辨析 ( 一) 法治 在现代汉语中，“法治”一词是从西方语言中翻译过来的。如在英语中，“法 治”又有五种表述形式：( 1 ) “r u l eo fl a w ”( 法的统治) ；( 2 ) “r u l eb yl a w ” ( 依法统治) ：( 3 ) “r u l ea c c o r d i n gl a w ”( 根据法的统治) ：( 4 ) “g o v e r n m e n tb y 1 a w ”( 依法治理) ；( 5 ) “g o v e r n m e n tt h r o u g h1 a w ”( 通过法律的治理) 。这五种 表述的含义在英语国家是相同的，但通常是采用第一种表述。法治源于人类的一 种政治理想和追求。“法治”首先成为一些政治家、思想家用来表达政治主张的 中心概念，即企图用法律来构建国家统治秩序。 在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“士贤”之一的毕达库斯提出， 而法治的概念则最早由古希腊政治思想家亚里士多德所揭示。他说：“法治应当 包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身 是制定得良好的。”亚里士多德这一解释主要是从法律自身要求和法律在社会中 的实现程度这两个方面，最早揭示出法治应当具备的两个基本的属性：法律的权 威性和法律本身的优良品性。他的这一解释奠定了后世法治解释的根基，因而自 近代以来，西方一些政治家和思想家对法治含义的揭示都或多或少地受到亚里士 多德对法治解释的影响，一直把“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的 应有之义。 在1 7 、1 8 世纪，西方对法治概念解释是在资产阶级革命的大背景中展开的。 一批新兴的资产阶级思想家和政治家把法治看成是消除专制和特权的重要保证。 如洛克认为，法治是指“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被 接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。” 1 9 世纪以来， 法治解释一方面传承近代以民主、自由、平等、人权为价值取向；另一方面也开 亚里士多德：政治学，吴寿彭译商务印书馆1 9 6 5 年敝，第1 6 7 页。 【英】洛克；政府论，下篇，瞿菊农、叶启芳译商务印书馆1 9 6 4 年版，第8 5 页。 - _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ h _ _ 一一一一 坝i 。学位论艾：论现代法治发j 【道德关怀 始走出政治哲学的解释框架，并重新审视法治的内涵。其中，最显著的变化是在 解释中注重对法治对象和目标的揭示，而且其解释视角呈立体化、解释方法呈复 杂化的趋势。一般地说，西方学者通常又是在这样的几种意义上来直接定义法治： 第一：法治是国家或政府必须服从的某些原则。现代西方把法治理解为国家 活动的基本原则较为普遍，而且没有争议。一般说来，主张实质法治的学者通常 认为法治作为国家活动的原则，不仅包括法律原则，而且也包括道德原则。因为 在他们看来，法治不仅是法律主治，而且主治的法律必须是良法，这显然深受亚 里士多德法治定义的影响。如认为法治“意指所有的权威机构、立法、行政、司 法及其他机构要服从某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性， 如：正义的基本原则、道德的基本原则、公平和合理诉讼的观念，它含有对个人 的至高无上的价值观念和尊严的尊重。” 第二：法治是制约国家或政府权力的强制权力。如莱昂狄骥在他的宪法 学中指出：法治“首先是指和专断权力的影响相反的正规法律的绝对的无上的 或超越一切的权力，它防止政府方面的专断权、特权甚至广泛的自由裁量权。” 把法治定义为制约国家权力的权力，显然是从社会控制的角度来确定法治的内 涵。 第三：法治是一种社会普遍存在法的观念。这是一种对法治的更为广义的理 解。如有人认为法治就是人们普遍存在着一种法律至上的观念；也有人认为法治 就是人们对法律峰定不移的信仰。当代美国学者昂格尔在现代社会中的法律 中却认为“就最广泛的意义而言，法治就是指相互关联的中立性、统一性及其可 预见性的观念。”。即法治就是普遍适用的神圣的法的观念。这里的“中立性”是 指法律本身必须是中立的规则，这样才能使每个人都可以不受他人意志约束地实 现自己的愿望。所谓“统一性”就是指法律形式和使用中的普遍性和一贯性。他 说“政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使。而 这些规则无论是什么，必须得到一直的使用。”。所谓“可预见性”是要求法律必 须是一套独立、明确的规范体系，从而能够实行其自治性。 第四：法治是通过普遍的规则约束政府行为，维护个人自由权利的制度。把 法治看成是维护自由权利的制度，是西方自由主义者贯的立场。哈耶克曾指出： “法治的意思就是政府的一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束 这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它 的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”回 第 6 磊誊 一一一一 喾然 硕l 学位论文：论现代j 土活及l e 逆德关忏 第五：法治是实施法律规范的原则、方法和制度的总体。当代俄罗斯大多数 法学家以独特的多元理论为基础给法治下了一个完整的定义，认为：“法治是社 会关系的所有参加者( 国家、国家机关、公职人员、社会组织、公民) 实施在法 律或以法律为基础的法令中的法律规范的原则、方法和制度。”“法治作为对所有 人的一种要求和原则而确定在宪法和法律中。法治作为权力主体的活动方法而得 到实施，并且因此成为社会生活制度，该制度的实质在于社会关系中大部分参与 者遵守、履行法律的要求和规定。”这一定义把法治说成是原则、方法和制度的 总体，从表面上看是基本确切的，但如果把法治仅仅当成是法律实施的手段，大 有本末倒置之嫌。 上述解释，在一定程度上代表着现代法治解释的发展方向。但通观近代以来 西方的法律思想史和法学史可知，直接定义法治并不多见，这主要是因为“法治” 本身并不是僵死固定的专用名词，它的内涵虽具有确定性和稳定性，但其外延往 往是模糊的，并且是发展变化的，正是由于其外延的不确定性和模糊性，才增加 了定义“法治”的难度。即法治是“一个无比重要的、但未被定义的、也不是随 便就能定义的概念。”。 在中国古代，“法治”是先秦法家提出的一种治国之术。但在当时，虽出现 过“法治”这一语词，但既不存在“法治”这一明确概念，也不存在对“法治” 的明确定义，而只存在对“法治”主张的相应表述。最早提出“法治”主张的思 想家是春秋时期齐国的国相管仲。他认为治国有两大中心：一是重用人才；二是 严明法度。即要治理好国家必须信用贤者能者，但是，仅依靠贤明能人的智慧是 不够的，还应当依赖法律的权威，就是贤明能人在法理国家中也应当以法为据。 为此，他提出了以法治国的主张。以管仲为代表的法家认为，法是治理国家行之 有效的手段，任法而国治，舍法而国乱。因而，君主治国不能依靠人的才智，而 应凭借法律的权威。 而韩非( 战国末期的法家代表) 则把商鞅的“法”、申不害的“术”、慎到的 “势”三者有机地结合起来，形成了一套完整的法治理论体系。他说：“国无常 强，无常弱。奉法者强，则国强：奉法者弱，则国弱。” 即法治乃强国之本。韩 非强调治国必须行法、执术、恃势，使法、术、势三者有机地结合起来，即以“权 势”为依托、以“法”为根本、以“术”为辅助的法治理论体系。 与儒家不同，法家主张以法治国，并且对君主的智慧和德性没有严格的要求。 认为君主能够治理好国家的关键并不在于他是否有才能和美德，而在于是否具有 粤f 俄】b 。b 拉扎列夫主编：法与国家的一般理论，王哲等译法律出版社1 9 9 9 年版，第3 3 页。 【；匐藏维m 。沃克：牛津法律大辞典邓正来等译，光明日报出版社1 9 8 8 年版，第7 9 0 页。 韩非子有度 至上的权势，并且选用和善用法律之具。于是说：“法者，王之本也。”“明主 之固，令者言最贵者也，法者事最适者也。占不二贵，法不两适。故言行不轨于 法令者必禁。”。这表明法是治国的根本，君主治国应当凭借法律。 在中国近代，将法家的治国思想明确归结为“法治”的思想是梁启超。他说： “世界将来之政治，其有能更微于今日之宪政者与否，吾不敢知。籍日有之而要 不能舍法以为治，则吾敢断言也。故法治者治之极轨也。”。在梁启超看来，法 治就是法的统治。不过梁启超的法治概念是借先秦法家的话语来表达西方法治的 涵义。 后来的一些学者开始在西方政治话语中来揭示法治的内涵，使中国的法治概 念与与西方近现代的法治概念基本一致。而新中国成立后，“法治”这一概念在 人文学科中被长期封存，并一直被“法制”这一概念所取代。在建国后的三十年 中，学术界尽量回避对“法治”作出正面的解释，而仅仅被作为一个批判性的概 念而确定下来，法治的含义和价值却鲜为人知。从7 0 年代末到8 0 年代初这一段 时期，对法治的解释从价值否定转变到了价值中立，而后学术界又不断地拓展了 法治概念的外延。 那么法治到底是什么，在当下中国法学界并没有统一的定义。有的学者认为， “法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而 求理想社会的实现。”而有的学者则认为，要解说“什么是法治”这一问题，其 核心在于阐明法治的精义，而不在于给法治一个确切的定义。8 如“现代法治 与民主政治密切相关，它不局限于在形式上或逻辑意义上考虑问题，不单纯以有 法、法律完备为满足，还要求在价值层面上考虑法律是不是良好、是不是尊重 和保护人权、体现社会正义? 不仅如此，作为现代法治的一一个鲜明特征，它 还强调宪法和法律应该具有至高无上的权威，任何组织和个人都不得凌驾于宪法 和法律之上。因此，现代法治要求在法律制定和实施的各个环节上贯彻民主 原则，实行立法权、司法权和行政权分离和相互制约，实行司法独立，严格做到 法律面前人人平等，体现法律的正当程序原则。” 此外，有的学者则主张将法治 与人治、法治与法制的区别中来分析说明法治一词的应有之意。“人治”一般指 “一人之治”或“少数人之治”即专制。其实质是靠当权者个人的意志和权威来 治理国家。 在西方，人治与法治之争最初始于古希腊的柏拉图和亚里士多德。当时，二 韩非于心度 韩非子定法 粱启超：中周法理学发达史，中华书局1 9 3 6 年舨。 张中秋：法治及其与德治关系论，载法理学、法史学，2 0 0 2 年第9 期第3 2 页。 程燎原：从法制到法治，法律出版社1 9 9 9 年版第2 8 2 页。 李步云、张志铭：跨世纪的目标：依法治国，建设社会主义法治国家，载中国法学1 9 9 7 年第6 竺! ：堂些堡兰：堕型垡婆塑丝坐望苎：! ! l 人就希腊城邦的统治术”的选择展开了激烈的争论，柏拉图推崇“贤人政治”， 亚里士多德则在对答“由最好的一入或最好的法律统治，哪一方面较为有利”这 个问题时明确指出“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为 优良。法律恰是全没有感情的；要使事物合与正义，须有毫无偏袒的权衡，法律 恰恰正是这样一个中道的权衡。”因此，“法治应当优于一人之治”但是是否用 法律来治理国家便称为法治，亚里士多德进而将政体区分为君主政体、贵族政体 和共和政体三种基本形式，提出贵族政体不可取，更反对君主政体，而符合法治 要求的仅是共和政体之法。据此，亚里士多德提出了法治的概念：“法治应包含 两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制 订得良好的法律。”。之后，孟德斯鸠、卢梭、康德等人均有这方面的论述，使法 治成为一种比较系统的学说。纵观资产阶级法治学说，有两个根本特征：一是， 法治必须与民主制相联系，二是法治须以根本法为最高依据，而这种根本法所应 确立的主要原则是“天赋人权”、“主权在民”、“三权分立”、“在法律面前人人平 等”。 与西方几乎是同一时代，在中国也正进行着一场关于“统治术”选择法家“法 治”与儒家“人治”的争论。在治国方案的设计中，儒家企图用“礼”所蕴涵的 “君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度和“亲亲、尊尊”等纲常伦理建立一种 上下尊卑、长幼有序的和谐良好的人际关系；同时通过道德的自省、教化和法律 辅助，培植起人们崇高而坚定的“温、良、恭、谦、让”的内在信念，从而实现 人们外在行为的自律。即“礼治”、“德治”的治国主张。而法家则提出“以法治 国”的主张，企图用法律，特别是刑罚的威慑力量建立一种强制的社会秩序。 但事实上他们之间的分歧是表面的而非实质性的，是外在的而非根本性的， 如二者皆以“尊君”为前提，均以建立等级森严的君主专制为目标等。他们只不 过是一个侧重于发挥人的作用，一个侧重于发挥法的作用，真正对中国法治建构 起了观念启蒙意义的争论直到2 0 世纪7 0 年代末期才最终出现，至此中国法学界 基本达成了一种共识，即实行法治。如认为“法治是与人治相对立，严格依照法 律管理国家的一种治国方式。基本特征是：首先，由国家制定较为完备的法律， 运用法律调接各方面关系，包括国家机关组织内部相互之间、国家机关与人民群 众( 包括社会组织和个人) 之间，以及人民群众相互之问的各种关系。其次，严 格依法办事，国家机关及其人员依法行使国家权力，人民群众依法享有权利和履 行义务。再次，在适用法律上对所有的人律平等，每个人的合法行为受到平等 的保护，任何人都没有违法和规避法律制裁的特权。最后，它以一定阶级的民主 亚里士多德：政治学吴寿彭译，商务出版社1 9 6 5 年版第1 6 7 页。 亚里士多德：政治学，吴寿彭译。商务出版社1 9 6 5 年版，第1 9 9 页。 9 倾l ：学位论文：论现代法治驶虬道德关怀 政治为前提，任何国家都有法，但只有民主制的国家才可能实行法治。”在法治 论者看来，人治论是历史的倒退，必然使国家陷入法律虚无主义的泥潭。时至今 日，建立现代法治已经深入人心，如何建立法治国家已成为中国所面临的一个重 要问题。 以往有的学者将“法治”与“法制”视为同义词，这是一种误解。实际上， 这两个概念虽有联系，但更主要的是具有重大的、原则性的区别。“法制”一般 被理解为法律制度，法治并不排斥法制，但毕竟，近代意义上的法治与法制是有 理念价值上的区别的。有的学者进而将“法制”与“法治”相区别，从中来明辨 法治的真正要义。如“首先，在内涵上，法制是( l e g a s y s t e m ) 法律制度或法 律和制度的简称：而法治表达的是法律运行的状态、方式、程度和过程。包括 法律的至上权威，法律的公正性、普遍性、公开性等基本要求和法律制约公权力 与保障人权等基本原则。其次，在价值耿向上，法治强调人民主权( 民主精神) 、 法律平等，反对工具论的法律观，但法制往往不具有这种价值特性。或者说， 法制是上位概念，法治是下位概念，即法治是具有特别价值内涵的法制制度：以 自由、平等、人权为精神的法律制度。再次，在与人治的关系上，法治明确地表 现出与人治根本对立的立场，这种对立是法治概念具有的鲜明的本质特征。而法 制非但不能表明与人治的必然对立，而且还可能出现人治底下的法制。最后， 在与市场经济、民主政治的关系上，法治以市场经济和民主政治为基础，是市场 经济基础之上、民主政治体制之中的治国方略。”。而法制则既可以建立在各类经 济基础( 包括自然经济、计划经济) 之上，又可以与各种政治体制( 包括专制政 体、极权政体) 为伴。如前所述，法治要求平等、自由，而这正是市场经济的晟 高理念，只有市场经济爿- 能成为法治经济。市场经济是自由经济，它要求限制政 府的权力，而其信用理念构成了法治精神的重要基石。民法学家江平指出：“计 划经济是人治的最好土壤，可以说，计划经济内在的、本能的要求人治，因为计 划经济的本质是权力经济，主要靠行政命令、长官意志。”。对于法制而言，则没 有对市场经济的迫切要求，由此可见，市场经济或自由经济的一个标志就是法治。 ( 二) 道德 道德是指由人们的物质生活条件决定的关于善与恶、正义与非正义、公正与 偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念，以及同这些观念相适应的由社会舆论和 人们的内心信念来保证实现的人们行为的规范的总和。“德”与“法”之间的关 系问题，是古今中外许多思想家、法学家研究的个永恒的话题。因此，我们可 以从“德”与“法”的关系发展史中来看待什么是道德。 曾庆敏主编：法学大辞典，上海辞书出版社1 9 9 8 年版第1 0 9 0 页。 程燎原：从法制到法治法律出版社1 9 9 9 年版，第2 6 6 - 2 6 7 页。 程燎原：从法制到法治，法律出版社1 9 9 9 年版。第1 4 0 页。 1 0 - - 。1 i 一一 硕学位论文：论现代法浩及1 e 道德关怀 自从人类社会产生以来，“德”也就随之产生了。“德”字自商代出现，在西 周被赋予普遍道德的含义，周公认为，“皇天无亲，惟德是辅”，此时的“德”， 是个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合观念。春秋战国时期，儒家创立 “德治”理论，提出了“明德慎罚”的思想，主张在“仁”的基础上，以道德教 化为主，确立了道德教化在社会政治机制中的功能，主张以仁爱之心教化臣民为 主，刑罚威慑为辅，反对严刑峻罚，轻罪重罚，主张“重罪轻罚”，以便达到道 德自我感化的效果。可见，儒家是用“德主刑辅”一语来表达其在“德”“法” 关系问题上的主张的。“德主刑辅”有两层含义：一是指在治国方略上，应以德 教为主，以刑法为辅：一是指刑法应体现儒家的道德原则，使刑法成为维护儒家 道德的工具。关于第一个方面，有孔子之言为证：“道之以政，齐之以刑，民免 而无耻：道之以德，齐之以礼，有耻且格。”。这是一种德教优先主义的主张，认 为通过道德教化而培养民众的道德品质，就会使其自觉服从社会秩序。此种观点 被汉代的董仲舒继承，他提出的“刑者德之辅”及“大德小刑”等观点正是对孔 子的德刑观的发扬。自此以后，德教优先，刑法辅助成为历代封建王朝最基本的 治国方略。关于第二个方面，苟子主张礼为“法之枢要”，也就是说把儒家道德 的原则作为法律的指导原则。同时指出“非礼无法”，即不合乎儒家道德原则的 法律也就不是真正的法律。这种观点对后来封建法典的制定有很深的影响，如唐 律即“一准乎礼”，故成为封建王朝立法的典范。而在法家看来，“禁奸止过， 莫若重刑。”。“以杀去杀，虽可杀也：以战去战，虽可战也：以刑去刑，虽重刑 可也。”“重刑是通过增强法律的威慑力量，使犯罪现象逐渐减少，直至最后销声 匿迹，从而达到“以刑去刑”的目的。法家主张“不务德而务法”，强调法治， 否定德教，这是一种法律至上主义的观点。另外，法家也否定法律的道德性，主 张立法应“不道仁义”即不以仁义为指导原则，甚至称“法虽不善，犹善于无法”， 这种“恶法亦法”的见解剔除了法律的价值根据。可见，在德与法的关系问题上， 儒家与法家是针锋相对的。 西方思想家一般不像中国思想家那样强调道德教育的作用，而是把法治作为 治国的基本手段。西方有悠久的法治传统，故其治国理论中往往有法律至上主义 的倾向。但是，他们并不否定法律的道德性，而是主张只有合乎道德的法律才是 真正的法律，这从西方源远流长的“自然法”传统中可以得到印证。“自然法” 是西方法文化中一个极为重要的观念。从古希腊之古代自然法到中世纪之神学自 然法、近代古典自然法，又到现代之新自然法学派，自然法可谓贯穿西方法律思 想史始终。西方法学家认为，自然法就是普遍的道德原则，如霍布斯即称自然法 论语为政 商君书壹刑 商君书画策 硼i 一学位论文：论现代法治，6 乏其道德关怀 为道德法，把研究自然法的学问称之为真正的道德哲学。那么，自然法所体现的 道德内容是什么昵? 概而言之如下：正义、自由、平等、博爱、和平、互助、宽 恕、守信等等。关于自然法与实在法( 指国家制定的法律) 之间的关系，西方自 然法学派认为，自然法高于实在法，是实在法的基础，实在法必须合乎自然法才 是真正的法律。当然，实在法很难合乎自然法，但立法者应不断朝这一目标努力。 可见，自然法学派的上述理论正是强调了法律的道德性，即法律应该体现正义、 善等道德价值。他们把普遍的道德原则作为法律的价值根据和应然取向这与儒 家的礼法合一观有某种相似之处。 而实证主义法学则主张区分道德和法律，认为实证的法律规范的效力独立于 道德规范的效力，应该将价值判断从法学中驱逐出去。在实证主义法学那里，自 然法学在法治、道德和法律之间构建起来的必然联系遭到质疑。实证主义法学的 某些观点发展到极端，便是凯尔森的“纯粹法学”。它是西方社会信仰迷失、价 值失落的必然结果。在道德信仰已经瓦解的情况下，实证主义法学否定法律与道 德之间的必然联系也就顺理成章了。法律与道德的疏离是西方法学思维的一个重 大转折，它反映了西方世界法律信仰的丧失，是西方文化整体危机的一个征兆。 西方深厚的自然法思想传统培养了法治主义这棵大树，没有自然法思想作为基 础，法治主义就不可能产生和存在。自然法观念的核心是对理性的信仰和依赖。 法治主义的基础是完善的立法，它是永恒正义的体现，是道德的另一表述。马克 斯韦伯认为与某种恒定的道德体系相联系的法律规范普遍地、平等地适用于一 切人，这就是法治。因此，法律与道德的疏离直接导致了西方法治主义的衰落。 然而第二次世界大战使得人们重新开始反思法律与道德的关系，这导致了新 自然法学的兴起。同时分析实证主义法学的后学新分析实证主义法学对于 道德与法律的关系的认识也有所调整。如曙持道德的相对性不同于否定道德等。 重新提出法律的道德标准，要求以开放的态度对待道德和法律，给予法律适当的 道德基础，使得它们更多地反映人民的意志和利益。而现代自然法学派的代表人 物，美国著名法学家富勒在其名著法律的道德性一书中专门就法律与道德的 关系进行了探讨。并将道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”。愿望的道 德指的是关于幸福生活、优良和充分实现人的力量的这些方面的道德，是人们对 至善的追求。中国儒家经典大学中所讲的“八条目”：诚意、正心、格物、 致知、修身、齐家、治国、平天下，其实也是一种愿望的道德。若某人在追求愿 望的道德方面取得了进步，则会受到人们的赞赏，若不去追求愿望的道德也不会 受到人们的谴责；而义务的道德是对人类过有秩序的社会生活所必不可少的一些 基本要求和原则。故人们遵守了它也不会受到赞赏，但违反了它则会受到谴责和 惩罚。由于愿望的道德代表的是种理想，所以它不是一种现实的行为规范，而 堡! ! ：兰些堡兰! 堡! 燮丛! 翌塑童! i ! l 义务的道德则要求人人必须遵守。照富勒的说法，义务的道德可以直接转化为法 律，而愿望的道德则不能，但能对法律产生间接的影响。富勒还指出，法律本身 还存在着内在道德和外在道德，法律的外在道德属于实体自然法( 法律的实体目 的) ，法律的内在道德属于程序自然法( 法律的解释和执行方式等) 。具体而言， 法律的内在道德包括八项基本要求：1 法律的普遍性；2 法律的明确性：3 法律 的稳定性：4 法律应予公布：5 法律应适用于将来而不是溯及既往：6 应消除法 律的自相矛盾；7 法律不应规定人们做不到的事情；8 官方行为应与法律的规定 一致。富勒认为，恶法不仅违背了法律的内在道德，而且违背了人类普遍的道德 原则。 富勒的上述观点是强调了法律与道德的密切关系，肯定了法律的道德取向。 确实，一个时代的法律总是体现那个时代的道德精神，而好的法律必然合乎人类 普遍的道德原则。 二、法治的起源与基础解析 ( 一) 道德是法治的起源 即法治源一个道德的判断。当人类最终摆脱“自然状态”进入复杂的社会状 态或国家状态之时，选择一种什么样的治理或统治方式构建人类秩序，一直是人 类最为关切的问题。于是，在西方文明发源之地古希腊出现了“一人之治” 与“法律之治”的争论，而与此同时，在东方文明古国中国也出现了“礼治”、 “德治”与所谓的“法治”的争论。 稍作分析，我们会发现，这两种对立的治国主张的背后隐藏着一个相同的道 德愿望即“善治”，和一个不同的道德判断，即人性“善”与“恶”。在人治者看 来，人性是善的，圣者和智者的统治是“善治”；而在法治者看来，人性是恶的， 人的统治难以避免人性弱点所带来的罪恶，因而只有公平正义的法律统治才是善 良的统治。可见，无论是人治，还是法治的提出都是人们从道德的“善恶”标准 对人性的判断。其实，人治和法治的差异并不在于他们道德追求上的差异，而在 于他们道德认识和判断上的差异，由于善与恶本身是对对立的道德规畴，所以 对人性不同的道德判断成为他们最终的分水岭。 在西方，较早以善恶的道德判断标准对人性进行善恶评判而提出治国主张的 思想家是柏拉图。最初，他主张的“善治”的最好形式就是人治，原因在于他对 人性的道德判断是善。他认为人类理性的生活也就是有德性的生活，是最高的善， 这种生活才是人类真正的幸福。人类之所以能够获得这种理性的、有德性的生活 是由人的本性所决定的，而人的本性又是通过人的灵魂表现出来的。在柏拉图看 来，当灵魂的各个部分能够完美结合的，即具有智慧、勇气、节制和正义美德的 砸i j 学位论文：论现代法沿成l 蛐直德关怀 时候，人就是一个具有崇高德性的人。但是柏拉图并不把他的道德观局限于个人 的评判，而是进一步将其推演并应用于整个国家和社会，从而使他的道德观成为 国家学说、政治学说和法律学说的基础。柏拉图把哲学家的统治断定为优良的统 治，就在于他心中的哲学家都具有智慧、正义和善的美德，“哲学王”的统治是 柏拉图选定的最理想的治国模式。因此，我们不难看出柏拉图的人治论是建立在 他对“人性善”的道德假设的基础之上。正如美国学者所说：“理想国论证说， 除非由哲学家来统治，否则正确类型的国家不可能存在。柏拉图对这一故意自相 悖谬的观点的论证暴露了他主要的道德与政治的假设。而当柏拉图晚年险些成 为人治制度下“囚徒”的时候，他开始怀疑人治，而倾向于法治。其实，他的这 一转变是建立在他对人性的道德判断的转变上。现实的险恶使他对人性的判断从 “善”转向了“恶”，并且认为法律更为正义，更能体现“善”的一面。因而他 认为，当具有智慧、正义、善良美德的统治者在现实中不能求得的时候，法治就 是“善治”的最佳选择。他说：“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛 苦、追求快乐而无任何理性，人们会首先考虑这些，然后才考虑公正和善德。因 此，我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”。在这里，我们可以看 出柏拉图在现实社会已经了丧失建构人治理想国的信心，因为他对现实人的人性 的道德判断走向了另一极端邪恶。i _ f 是这一道德观念的转变，他提出了法治。 而柏拉图治国理论的继承者和批判者，亚罩士多德一方面仍然颦持柏拉图倡导的 “善治”的要求，另一方面，他反对柏拉图把人治作为“善治”的主张，确立法 治是真f 的善治，从而走向了柏拉图治国方略的对立面。豫罩士多德是一个伦理 型的政治思想家，他的治国方略仍然建立在道德和伦理的基础之上，认为善不仅 是个人目的的追求，也是国家一切政治活动的目的所在。亚里士多德在政治学 中表达了这一观点：“我们见到的每一个城邦( 城市) 各是某一种类的社会团体， 一切社会团体的建立，其目的是为了完成某些善业所有人类的每一种作为， 在他们自己看来，其本意总是在求取某一“善果。”。既然国家是以追求善果为目 的，那么国家的政治制度也应当以此为目的，治国的方式也应当是一种善治。亚 里士多德还始终把法治作为善治实现的基本方式。究其原因，是因为他不相信“一 人之治”可以成为善治，哪怕这个人再贤良。因为“单独一人就容易因愤怒或其 它相似的情感而失去平衡，最终损伤他的判断力”。那么，在国家建立一种什么 样的统治形式可以避免人性的弱点呢? 亚里士多德认为法律不仅具有公平、正义 的