（国际法学专业论文）《服务贸易总协定》GATS一般例外条款研究.pdf

内容摘要 内容摘要 服务贸易总协定( g a t s ) 一般例外条款( 第1 4 条) 在服务贸易自由化和 各国特定的国内公共政策目标之间起着非常重要的平衡作用。随着g a t s 一般例 外条款在美国赌博服务案中被w t o 成员首次援引，该条款已经引起了人们越来 越多的关注。本文在借鉴前人研究成果的基础上，结合w t o 争端解决机构报告， 对g a t s 一般例外条款作初步研究。 本文全文共分为前言、正文和结论三大部分，其中正文分共三章： 第一章是对g a t s 一般例外条款的概述。首先阐述了一般例外条款的概念， 然后通过分析w t o 一般例外条款的法理基础，讨论g a t s 一般例外条款的目的 和作用。 第二章着重论述g a t s 一般例外条款和g a t t 一般例外条款( g 触盯第2 0 条) 的关系。分别从立法层面和司法层面，探讨g a t t 第2 0 条相关的争端解决 机构报告适用于g a t s 一般例外条款的依据以及相关的问题。 第三章结合美国赌博服务案中专家组和上诉机构的论述，主要探讨g a t s 第 1 4 条( a ) 项、( c ) 项以及前言中关键条约用语如“保护公共道德或维护公共秩序 、 “所必需的”、“任意或不合理的歧视”、“对贸易的变相限制 等的含义以及包含 的标准。 关键词：服务贸易；公共政策；一般例外 a b s t r a c t a b s t r a c t t h eg e n e r a le x c e p t i o nc l a u s eo fg a t s ( a r t i c l e14o fg a t s ) p l a y sa l li m p o r t a n t r o l ei ng a t sb ym a k i n gab a l a n c eb e t w e e nl i b e r a l i z a t i o no ft r a d ei ns e r v i c e sa n d s p e c i a ln a t i o n a lp o l i c yo b j e c t i v e s a st h eg e n e r a le x c e p t i o nc l a u s eo fg a t sh a sb e e n f i r s t l yi n v o k e db yam e m b e ri nt h eu s g a m b l i n gc a s e ，i th a sa r o u s e dm o r ea n dm o r e a t t e n t i o n u s i n go t h e rs c h o l a r s r e s e a r c h e sa n dt h er e p o r t so ft h ed s bf o rr e f e r e n c e ， t h i st h e s i st r i e st om a k ea p r e l i m i n a r ys t u d yo nt h eg e n e r a le x c e p t i o nc l a u s eo f g a t s t h ef u l lt e x to ft h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e em a i np a r t s ：i n t r o d u c t i o n , t e x ta n d c o n c l u s i o n t h et e x tc o n s i a so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n ef o c u s e so nt h eg e n e r a li s s u e so ft h eg e n e r a le x c e p t i o nc l a u s e ， i n c l u d i n gi t sc o n c e p t i o n 、s o m et h e o r i e so nt h ej u r i s p m d e n c eb a s i s 、f u n c t i o n sa n d p u r p o s e c h a p t e rt w od e a l sw i t ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eg e n e r a le x c e p t i o nc l a u s eo f g a t sa n dt h a to fg a t t t h r o u g ha n a l y s i sf r o ml e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e ，t h ea u t h o r t r i e st oe x a m i n et h eb a s i st h a tt h er e p o r t so fd s bo na r t i c l e2 0o fg a t tc o u l db e u s e dt oi n t e r p r e tt h eg e n e r a le x c e p t i o nc l a u s eo fg a t s t h ea u t h o ra l s oa n a l y z e s s o m er e l e v a n ti s s u e so nf o l l o w i n gt h ew t oa d j u d i c a t i o n so na r t i c l e2 0o fg a t t c h a p t e rt h r e ee m p h a s i z e so na r t i c l e14 ( a ) a n d ( c ) o f g a t s i nt h i sp a r t , u s i n g t h er e p o r to fd s bo nu s g a m b l i n gc a s ea n da r t i c l e2 0o fg a t t ，t h ea u t h o ra n a l y z e s n o to n l yt h em e a n i n g so ft h ek e yt e r m s ，i n c l u d i n g p u b l i cm o r a l s a n d p u b l i c o r d e r 、n e c e s s a r y 、a r b i t r a r y o ru n j u s t i f i a b l ed i s c r i m i n a t i o n 、“ad i s g u i s e d r e s t r i c t i o n ”，b u ta l s ot h es t a n d a r d su n d e ra r t i c l e1 4 ( a ) a n d ( c ) o f g a t s k e yw o r d s ：t r a d ei ns e r v i c e ；p u b l i cp o l i c y ；g e n e r a le x c e p t i o n s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：三隧晓确 夕唧吕年午月叫e l 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( u 作者签名： 导师签名： 罐戍纠 压彳、 日期：瑚年争月) ) f t 日期：沙矿年妒月刁e t 前言 前言 “无论是关贸总协定，还是各项乌拉圭回合协议，一个显著的特点是：每个 法律文件均含有大量的例外条款，其数量和种类之多，是其他国际条约所罕见 的。在种类众多的例外条款中，存在于g a t t 和g a t s 中的一般例外条款是非 常重要的一种。和其他种类的例外条款一样，这些一般例外条款在多边贸易自由 化目标和各国特定的国内公共政策目标之间起着非常重要的平衡作用。随着全球 服务贸易的增长、服务贸易市场的进一步开放和自由化，各国将会越来越多的援 引g a t s 一般例外条款来保护和实现自己合法的公共政策目标，为自己在特定情 况下违反所承担的w t o 实体义务的特定例外措施寻求合法性。当然，这种违反 需要满足一定的条件。在这一过程中，关键的问题是要区分例外的“合法使用” 和“非法使用”。因此，对g a t s 一般例外条款的研究有着非常重要的意义。从 理论上有利于多边贸易体制的可预见性和安全性，而在实践中，有助于指导国家 在履行g a t s 的义务时，合法地利用g a t s 的一般例外条款来保护自己的国家利 益，也可以为相关国内立法的制定和完善以及实务部门在涉及g a t s 例外条款的 起诉和应诉提供建议。 从条文内容和结构上看，g a t s 一般例外条款的立法基础是g a t t 第2 0 条。 在货物贸易实践中，各国对g a t t 一般例外条款援用的较多，争端解决机构对该 条款关键用语的含义和适用标准形成了一些解释。学者们也对g a t t 一般例外条 款的研究较多。相比g a t t 第2 0 条，服务贸易领域中援用一般例外条款的案例 只有近期的美国赌博服务案，而相应的学者们对g a t s 一般例外条款的研究也较 少。随着美国赌博服务案的出现，g a t s 一般例外条款已经引起了人们越来越多 的关注，本文将结合该案上诉机构和专家组的报告以及争端解决机构对g a t t 第 2 0 条的相关解释，对g a t s 般例外条款进行初步研究。 在研究方法上，本文将通过实证分析方法和解释学方法来对g a t s 一般例外 条款进行研究。对g a t s 一般例外条款的解释和适用是一个实践性很强的问题， 目前为止的w t o 争端解决实践中，只有美国赌博服务案一个案件涉及o a t s 一 。曾令良世界贸易组织法【m 】武汉：武汉人学j l l 版社，1 9 9 6 1 5 1 瑕务贸荔总锛定g a t s ) 一般铡终条款研究 般例外条款的适用闷题。文章将通过仔细分析该案专家组和上诉机构针对g a t s 般铡外条款翡解释，并结合以往争端解决枫构对g a t t 第2 0 条的解释来对 g a t s 第1 4 条进行研究。g a t s 一般例外条款的适用也是一个条约解释问题，只 有透过解释才裁将抽象的条文适用到具体静案件上，研究g a t s 一般铡外条款登 然要运用条约解释的一般方法和理论。 2 第一章g a t s 般例外条款概述 第一章g a t s 一般例外条款概述 第一节一般例外条款的概念 “例外条款”( e x c e p t i o n s ) ，也称“逃避条款”或“免责条款 ( e s c a p ec l a u s e s ) 。 有学者认为，w t o 制度中的例外条款应指广义上的w t o 例外条款，即在w t o 协议中准许各成员匿在特定情况下撤销或者停止履行其应承担的正常义务，以保 护( 保障) 某种更重要的利益。国广义的w t o 例外条款包括了与反倾销、反补 贴、国际收支例外、建立幼稚工业、保障措施、豁免、一般例外、安全例外以及 区域经济一体化等有关的例外条款。 我国有学者认为广义的w t o 例外条款的概念存在一些疑问。首先，贸易自 由化是w t o 的一个最基本的目标，从w t o 协议有关例外条款的条文以及涉及 这些条款的案例来说，w t o 协议并没有在例外条款中包含的目标或利益与自由 贸易目标之间作明确的等级划分。如果非要做个等级划分的话，这两个因标或 利益之间也应该是阎等重要的关系。采用广义的例终条款概念的学者没有对范围 广泛的例外条款进行逐个甄别，而笼统地将这些例外条款下的目标或利益归为 “某种更重要的利益 ，理论上缺乏严谨性。在实践中也极易将其泛化，罐以对 其进行客观评判。其次，广义意义上的例外条款范围广泛，例外有时是基于条约 规定的特定情势，有时基于条约中没有规定的笼统的“其缝情势，或者是“区 域贸易集团 或“特定发展中国家”的特殊身份，那么广义定义中的“特定情况 是一释“情势”还是一种“身份应加以鉴别。最后，驮条约法角度来说，条约 的暂停施行和终止有着不同的原因和法律后果。广义定义中“撤销或者停止履行 协议的正常义务”包括了条约的终止。然焉，过多逸允谗条约的终止显然是不利 于长期维护w t o 法的可预见性和安全性的。对上述广义意义的例外条款的研 究表鳃，它的大部分条款也并非同时允许条约的终止或暂停施行，丽仅是允诲条 约的暂停施行。 基于以上理毒，有学者提出了狭义意义上的w t o 例终条款概念：在w t o ( 英】们纳德椒克曼迈兜尔- 考斯豢螭世界贸易体制的政治经济学从关贸总协定到世界贸易组织【m 】 剃y - 等译，j 匕柬：法律出版欹，1 9 9 9 。1 5 9 。 3 服务贸易总协定g a t s ) 一般例外条款研究 协议中的若干规定，在这然规定中，允许各成员政府在条约的雁常实施中，当条 约规定的特定情形逛现时餐时停止施行其搬据w t o 协议所承担的条约义务。 在暂停施行期间，各成员履行w t o 协议的特定义务被暂时解除，但w t o 协 议在j 琏：期闻仍然有效并处予娃冬眠状态。一旦特定情形消失或暂停施行羯闻属 满，w t o 协议便自动恢复施行。国狭义上的w t o 例外条款的范围包括圈际收支 穗外条款、僳障措旌条款、一般剿辨条款和安全铡外条款。 其实，无论是广义还是狭义的w t o 例外条款的概念，都有其合理性，只不 过是看闻遂魏出发点襄焦度不圜。那么w t o 描一般铡外条款 又指的是什么咙? 严格意义上说，w t o 一般例外条款的指的是那些冠以“一般例外 ( g e n e r a l e x e e p t i o m ) 标题的条款，获这个舞度说，w t o 一般铡磐条款稷包括g a t f l 9 9 4 第2 0 条和g a t s 第1 4 条。w t o 一般例外条款的立法渊源是g a t t 第2 0 条，从 历变意义上说，在g a t t 鞠w t o 时麓，基予1 9 4 7 年g a t t 第2 条，多边贸荔 体制发展形成了糟干的协定、协议或条款。如实施卫生和植物卫生措施协议； 技术性贸易壁垒协议序言、第2 条第l 款、第2 条第2 款、第2 条第毒款、 第2 条第l o 款；服务贸易总协定第1 4 条和与贸易有关的知识产权协定 第8 条、第2 7 条第2 款、第3 款等。在学理上，这些规燹 j 也可瑷纳入般铡外 条款的研究范畴。 第二节一般例外条款的法理基础 有关例外条款法理基础的学说主要包括：“法律漏洞说”、“安全阀 和“协 调说。 一、法律漏洞说 持法律漏洞说的学者认为例外条款是多边贸易体制的法律漏洞。例外条款的 存在使多边燹易体制条约义务的整体性受到了侵蚀。丽量，毒于钢辨条款麴规定 往往抽象而不具体，其措词往往含混而不明确，从而导致了例外条款在适用和解 释率往往被宽松适霜或解释，进焉馊其变成多边贸易体制的法律漏溺，影响甚至 毋骤翌衮+ w t o 鲷羚条款瓣读麓】。乾寨：对羚羟游贸荔文学l | l 版粮，2 2 + 3 。 4 第一章g a t s 一般例外条款概述 破坏多边贸易体制的可预见性和安全性。固法律漏洞说强调例外措施违背了w t o 实体性义务的这一结果，但是却忽视了例外条款有其存在的合理性和必要性的一 面。如果没有这些例外条款，成员国可能就会担心，在履行多边贸易体制下的义 务时出现一定的国内公共政策尽标受损而不能得到及时有效的救济的情况，从而 可能就不愿签署多边贸易自嘲化协议，进而反过来阻碍贸易自由化的扩大和深 化。另一方面，尽管例外条款在条文规定上尚有其抽象露不具体的一面，僵w t o 争端解决机构在对例外条款的适用和解释中，并没有“宽松适用或解释 。争端 解决机构遵循的是严格的推理过程，事实上其过于严格的态度甚至受到了学者们 的批评。这些做法在很大的程度上保障了自由贸易原则与各种例外之间的平衡， 使成员国的例外实践不至于偏离合法的轨道。 二、安全阀说 这种学说认为，例外条款对贸易自由化协议的存在和运作往往至关重要，它 们为各成员政府提供了在必要时违背特定自国化承诺的途径，僵又规定了一定条 件的限制( 安全阀) 。 与法律漏洞说相比，它肯定例外条款对于成员国以及对多 边贸易体制来说，都有其存在的毖要挂。同时，它认识到例豁条款一方蚕是各成 员在必要时违背特定自由化承诺的权利，但另一方面各成员在采取背离承诺的措 施时需要满足一定的条件。僚是安全阀说所表述的只是这样一种现象，并没有体 现出深层次的例外条款中所包涵的具体权利义务关系，也没有清晰地指明w t o 裁员实施铡外措施昀权剩的性质，更重要的是没有理顺w t o 成员实施侧外措旄 的权利和实施例外措施所应遵守条件之间的法律关系。 三、协调说 w t o 例外条款体现了对各成员在特定情彤下实施例外措施的权利的私事先 的协调同意”，同时也体现了承认各成员实施例外措施的权利与要求及尊重其他 。a k r u e g e r t h ew t o 勰赫i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n m c h i e a g o ：t h eu n i v e r s i t yo f c h i c a g o p r e s s 1 9 9 8 2 1 4 2 1 5 龠【焚】伯纳德糖克曼迈克尔- 考斯泰耩世界贸易体制的政治缀济学从关贸总协定到世界贸易组织【m 】 刘、f 等译，j 匕索：没簿出版钛，1 9 9 9 。1 5 9 服务贸勃总协定g 矗聪一般铡外条款礤究 成员在w t o 实体性规燹| j 下酌权利之间的协调与平衡。静 各残员在特定情形下实施例外措施黧权利是在制定条约对麟骧确规定的，采 取有关例外措施是备成员的主权权利，无需有关机构的事先批准或同意。例外条 款在规定各成员实施铡辨措施麴较剥的同时，也规定了若于的条件。这一“权剩 和条件 的背后，是对各成员的特定阑内公共政策目标和多边贸易自由化日标之 阆翁协调。 笔者赞同第三种学说协调说。首先，任何图际条约、协定的达成都是各 嚣进行科益斗争并最终协调的结果，w t o 协定酶制定避程也是如此。例外条款 的出现，难是成员方事先预见到在特定情况下自己的合法利益将受到损失，而允 许在遵守定条体麴前提下暂时背离鸯云在协定下的义务，采取饿癸措施来傈护 这种合法利益。其次，这种协调是贸易自由原则和国家主权原则的协调。贸易自 舞诧是w t o 制度追求斡霞标，餮家主权原则是国际法的基本原则。在遥求多边 贸易自由化的过程中难免会和国家主权原则发生冲突，例外条款正是这种冲突的 协调器。最后，这种协调也是权利与义务的协调。一国援雩| 例外条款来实现特定 的公共政策目标是其享有的权利，但是在行使这种权利的同时，该国负有使其措 施满是一定条彳警、善意行搜权利弗尊重他国实体权利的义务。在美国赌媾服务案 巾，美国就援弓lg a t s 第1 4 条来保护国内公共道德和维护圈内公共秩序，保证 其相关法律、法规的遵守。该案的上诉机构在其报告中论述到：g a t s 第1 4 条 以与g a t t l 9 9 4 第2 0 条相同的方式，规定了该协议项下义务的般例外。这鼹 项条款均确认，在有关条款规定的所有条件得到满足的情况下，即使因此成员方 违反了其他条款设定的义务，其仍有权去追求例外条款中列明的目标。国 第二节g a t s 一般例外条款的目的和作用 从w t o 制度一般例外条款的法理基础出发，g a t s 一般例外条款作为服务 贸易毒虫化帮成员圜特定餮凑公共政策善标之闻熬协调器，它的设置，是肯定 w t o 成员的特定贸易限制措施的“合法性”，为w t o 成员在特定情形下违反 g a t s 其德条款的蓬内措施提供“免责。款一般例外条款麴条文来看，捌外条 国陈羹褰w i o 馥静条款躺读l 醚】j 艺墩：藩努经济爨基天学痿版, 1 ：, 2 0 0 2 + 7 够w t d s 2 8 5 a b r , 7a p r i l2 0 0 5 ，p a r a , 2 9 1 。 6 第一章g a t s 一般例外条款概述 款既规定了各成员实施例外措施的权利，也规定了实施此类措施所需满足的条 件。由此可以得出，g a t s 一般例外条款有两方面的目的：一方面是为违反服务 贸易总协定其他条款的例外措施寻求“免责 。另一方面，防止滥用例外和尊重 其他成员的实体性权利。 一、为违反服务贸易总协定其他条款的例外措施寻求“免责一 g a t s 的总体目标是逐步实现服务贸易的自由化，但这种自由化目标的实现 并不以通过损害成员国特定公共政策目标的维护的方式来实现。在国际服务贸易 中，外来服务可能会影响到一国的公共道德的保护或公共秩序的维护；给本国国 民的公共健康、动植物的生命带来风险；影响一国相关法律的遵守等，如何防范 这类风险或威胁，成为各国政府和人民所关注的重要问题。g a t s 一般例外条款 的设置，使得一国在面对以上风险或威胁时，可以采取特定贸易限制措施以维护 相关的国内政策和利益。g a t s 一般例外条款肯定w t o 成员的特定贸易限制措 施的“合法性”，为w t o 成员在特定情形下违反g a t s 其他条款的国内措施提 供“免责”。 二、防止滥用例外和尊重其他成员的实体性权利 成员方在为实现或保护特定的国内政策目标而援用g a t s 第1 4 条例外时是 有限度和有条件的。这种“限度和条件”就是要尽可能地善意行使其权利，遵守 援用方在g a t s 项下的义务和尊重其他成员在g a t s 项下的实体性权利，避免滥 用或错误使用。“善意履行条约”是国际法的普遍原则，1 9 6 9 年维也纳条约法 公约第2 6 条规定：“凡有效条约对各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。” 它不仅包括善意履行条约义务，也包括善意行使条约权利。这一原则禁止滥用权 利，在一国行使其权利时，要合理地善意行使。同时还要在各当事方之间做到公 平、公正，应当把合理行使权利视为与义务一致。而以伤害其他缔约国根据条约 获得的利益的办法来行使权利，是与善意履行条约义务相冲突的，是对条约义务 的一种违反。 g a t s 例外条款的制定和适用，就是努力寻求在一个成员引用g a t s 例外 条款的权利和该成员尊重其他成员权利的义务之间达成一种合理的平衡。为确保 7 服务贸易总协定( g a 倦 一般例外条款研究 权利不被滥用，g a t s 一般例外条款包含了两方面的要求： 首先，g a t s 一般例外条款的援用国所追求的特定公共政策目标必须其铲合 法性 ，这一合法性来自于g a t s 第1 4 条的明文规定。g 斛s 第1 4 条对各成员 特定公共政策目标的承认体现在对“特定情形的规定中，包括“对公共道德或 公共秩序的威胁挣、“对人类、动物或植物的生命或健康的威胁”、“为保证相关法 律、法规的遵守静等。在这些特定情形出现时，各成员的特定公共政策目标将受 到损害，w t o 成员有权根据g a t s 第1 4 条为避免这类目标受损而采取措施。 其次，g a t s 第1 4 条的援用国还应保证其所采取的贸易措施的“合法性。 其一、此类措施应该与所追求的保护目标之间存在致性。根据g a t s 第1 4 条 各单项例外的具体措辞不同，这种目标与手段的一致性具体表现为“必要关系 或者“合理关系 。“必要关系 表现在g a t s 第1 4 条的( a ) 、( b ) 、( c ) 项中， 要求援引国采取的措施是为实现其特定公共政策目标所“必需的”。“合理关系 表现在第1 4 条的( d ) 、( e ) 两项中，要求援用的成员方采取的措施与其所追求 的目标之间有合理的联系。同时，援引方所采取的措施的实施方式不应在情形类 似的国家之间构成任意的或不合理的歧视和对服务贸易的变相限制。其二、一般 例外条款的援引国所采取的措施和所要实现的特定目标之间应具有“相称性 ， 应该合理和适度。在美国赌博服务案中，尽管专家组和上诉机构从未明确指出 g a t s 第1 4 条包含相称性原则，但是并不意味着这一原则不能从第1 4 条中推断 出来。按照争端解决机构对g a t s 第1 4 条的相关解释，成员国所采取的有关措 施应满足最少贸易限制的要求。 w t d s 2 8 5 a b r , 7 唧l2 0 0 5 ，p a r a , 6 。4 7 7 。 第二章g a t s 第1 4 条和g a t t 第2 0 条的关系分析 第二章g a t s 第1 4 条和g a t t 第2 0 条的关系分析 第一节立法层面的分析 货物贸易制度是整个世界贸易组织的基石和组成部分，无论服务贸易制度还是 知识产权保护制度都是以货物贸易制度的原则和具体规定为基础。在整个w t o 法 律制度中，一般例外条款的立法渊源是g a t i 第2 0 条，g a t s 第1 4 条就是在g a t t 第2 0 条的基础上制定的，是g a i t 第2 0 条在服务贸易领域的“衍生物”。 一、两者结构和内容相似 观察这两个条款就很容易得出上面的结论：首先，它们的结构一致，都是由 两部分组成。第一部分是前言，主要规定了各单项例外措施的适用方式的要求； 第二部分由各单项例外组成，主要规定了一般例外条款下的各单项例外措施。其 次，从具体内容上看，前言部分，g a t s 第1 4 条和g a t r 第2 0 条的前言表述的 内容一致，都要求系争措施不得构成“任意或不合理的歧视”和“对贸易的变相 限制”；在各单项例外中，它的( a ) 项是关于为保护公共道德或维护公共秩序所 必需的措施，而g a t t 第2 0 条( a ) 是关于为保护公共道德所必需的措施；g a t s 第1 4 条( b ) 项和g a t t 第2 0 条( b ) 项都是关于人类、动物或植物的生命或健 康所必需的措施；g a t s 第1 4 条( c ) 项和g a t t 第2 0 条( d ) 项都是关于为使 与w t o 协定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施。 二、两者目的和作用相同 g a t s 第1 4 条和g a t t 第2 0 条的目的和作用是相同的。一方面在成员国特 定国内公共政策目标和多边贸易自由化之间发生冲突时，允许成员国暂时停止施 行在w t o 下的特定义务，为成员国采取违反其w t o 义务的例外措施寻求“免 责”。另一方面，确保援用方善意行使其权利并尊重其他成员在w t o 下的实体 性权利，确保成员在适用这些条款时做到目的和手段的一致性和相称性，确保其 。王贵国世界贸易组织法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 9 1 9 服务贸易总协定g a i s ) 一般铡外条款觋究 实施的贸易限制措施的确是为了特定的公共政策西标而不是用于其它目的，并确 保此类措施的实施在其所追求的舀标的必要限度内，荷不被滥用和错误使用。 首先，一般例外条款不是一条确立义务的积极性规则，而是例外，是一系列 对w t o 协定其他条款所包含的实体性义务的“一般例外”。它们的设置，是肯 定w t o 成员的特定贸易限制措施的“合法性，为w t o 成员在特定情形下违反 w t o 其他条款的国内措施“免责。在实践中，如果w t o 成员实施一项贸易限 制措施，而其他成员认为该措施与g a t s 或g a t t 条款规定的义务不一致，后者 可以向w t o 争端解决机制起诉，而前者可援引一般例外条款( g a t s 第1 4 条或 g a t t 第2 0 条) 为其措施辩护，以证明其措施正当。这时，对一般例外条款的 援用才正式启动。其他成员不能从起诉时就主张对方不能以一般例外条款为依 据。起诉方和w t o 争端解决机制都无权限止被诉方对一般例外条款的援用。也 只有在确认被诉方有关措施与g a i t 或g a t s 其他条款不一致后，才审查被诉方 以一般例外条款证明其措施正当性的主张。 其次，援用g a t t 第2 0 条或g a t s 第1 4 条是有限度和条件的。因为如果允 许一个成员滥用或错误使用其援引一般例外的权利，实际上就是允许该成员克减 它自己的条约义务和贬低其他成员的条约权利。若滥用很严重很广泛，则该成员 实际上把条约义务降低为任择性，从而解除了义务的强制性，也否定了其他成员 的条约权利，所以g a t t 第2 0 条和g a t s 第1 4 条都规定了援用需满足的条件。 这种限度和条件就是要尽可能地善意遵守援用方在g a t t 或g a t s 下的义务和尊 重其他成员在w t o 下的实体性权利，避免滥用或错误使用。在g a t t 第2 0 条 和g a t s 第1 4 条中，这种限度和条件又由两个层次的条件构成：第一层是一般 例外条款的各单项例外所包含的条件：第二层是一般例外条款前言要求援用方的 措施的实施不在情形相网类似的国家之间构成“任意的或不合理的歧视或对贸 易的变相限制。 第二节司法层面的分析 前文已经指出，无论从目的与作用上，还是从内容与结构上，g a t s 第1 4 条与g a t t 第2 0 条都有着不容忽视的密切关系。g a t t w t o 争端解决机制通过 一系列案例，对g a t t 第2 0 条中“任意的歧视”、“不合理的歧视 以及“对贸 l o 第二章g a t s 第1 4 条和g a t t 第2 0 条的关系分析 易的变相限制 的含义、前言和各单项例外的审查次序等问题形成了一系列合理 的认识。争端解决机构对g a t t 第2 0 条的相关解释肯定会对g a t s 第1 4 条产生 影响。事实上，在美园赌博服务案中，专家组和上诉机构在审查美国的系争措施 是否符合g a t s 第1 4 条的规定时，多次引用并按照争端解决机构在g a t t 第2 0 条的实践中所确立的原则来进行审查。但是专家组和上诉机构都没有说明这种做 法的依据，那么，这种做法的根据又是什么昵? 在w t o 法律体系中，约束相关条约解释的协定为关于争端解决规则与程 序的谅解( d s u ) 。d s u 第3 条第2 款明确要求专家组和上诉机构“按照国际 公法解释的习惯规则 来澄清和解释w t o 协定的规则，但d s u 并未明确“国 际公法解释的习惯规则 具体指的是哪些规则。对d u s 关于“国际公法解释的 习惯规则”，在w t o 成立后第一个案件美国汽油标准案中，上诉机构有一段著 名的论述：“该( 维也纳条约法公约第3 l 条) 鳃释通则已获褥习惯国际法 或普遍国际法的法律地位，因此它已是国际公法解释的习惯规则，这就是 说，d u s 第3 条第2 款指示上诉机构要适用它，用以阐明总协定( g 触口) 和w t o 协定中其他各协定的各种规定。 国上诉机构在同本滔类税案中进一步指出， “不容置疑，维也纳条约法公约第3 2 条，在涉及解释的补充性方法的应爝时， 也取得了同样的地使。”通过一系列的案件，维也纳条约法公约的解释规则， 尤其是第3 l 条、第3 2 条已经成为专家组和上诉机构在解释w t o 规则时不可违 背的原则。镭 国w t i d s f 2 a b i r , 2 9 a p r i l1 9 9 6 。p 。1 7 圆w w d s 8 a b r , w t d s l 0 1 a b i r , w t d s it g , 4o c t o b e r1 9 9 6 ，p 1 0 吲维也纳条约法第3 l 条“解释之通则”规定： 一、条约波依j 用语拔莛t 下文势参照条约之掰戆及宗鹭濒爨骞之遴露意义，善意孵释子。 二、就解释条约瓶言，上下文除指连同序言及附件在内之约文夕 ，并应包括： ( 甲) 全体当事困间圜缔结条约所订i 条约有关之任何协定； ( 乙) 一个以上当事强阕缔缜条约掰键蒡经莛魏警事霹接受必条约考关文甍之经何文书。 三、应与，卜下文一并考虑者尚肯： ( 甲) 当搿国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定； ( 乙) 霹簌谯条约适援方瑟确定嚣当事嗣对条约簸释之协定之任褒撰锲； ( 丙) 适用于当事嗣阐关系之任储有关国际法规则。 网、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。 维也纳条约法籀3 2 条“勰耱之补充资料”规定：为证实由适用第3 l 条蕨褥之意义起觅，或遇依第3 l 条作 熬释螽： ( 甲) 意义仍属f i 明绒难解；或 ( 乙) 所欹结果输荒谬或小合理时，为确定其意义起见，褥使用解释之补充资料，包括条约之准备工 作及缔约之情抛在志。 服务贸翳总协定g a t s ) 一般倒外条款研究 笔者认为，结合维也纳条约法公约第3 1 条和第3 2 条的规定，专家组和 上诉视构前述郝种做法的依据可能存在子以下几个方面： 一、g a t s 第薹4 条和g a t t 第2 0 条一群上下文静关系 牛津英语字典对“c o n t e x t ( 上下文) 的第二个释义：“c i r c u m s t a n c e si nw h i c h s o m e t h i n gh a p p e n so ri nw h i c hs o m e t h i n gi st ob ec o n s i d e r e d ”，意思是事情发生的 或要考虑的“背景 。这里的“上下文 是个很宽泛的概念。上下文可以是同一 条款中的上下旬，同一条中的上下款因，也可以是同一协定中的其他款目。维也 纳条约法公约第3 1 条第2 款规定：“上下文”包括“序言及附件在内之约文 。 w t o 法律体系的框架是在1 9 4 7 年关税与贸易总协定基础上，经过历次多边 贸易谈判、修改、增加、补充了一系列协定、议定书，特别是经乌拉圭回合谈判 所达成的“一揽子协定而最终形成的，其基本框架和内容集中体现于鸟拉圭 回合多边贸易谈判的最艨文本中。国这一法律体系是以建立世界贸易组织的 协定作为正文，丽将其他一系列协定、谅解等作为它的“附件合成的“条约 群”。气状要求各成员方一揽子接受( ( w t o 协定所附的全部法律文件，即一 揽子接受该协定下的全部权刹和义务，这些文件及其体现的权利义务是不容取 舍、不可挑选的群一揽子交易 。啪协定第1 6 条第5 款还规定，不得对该 协定的任何条款提嫩保憋；对多边贸易协定任衡条款的保留应仅以这些协定规定 的程度为限。因此，在解释某一具体规则时，w t o 框架内的其他相关协定、条 款均畜可能成为其上下文，都是解释者应注意到并通常应给予平等看待的。 在w t o 争端解决实践中，争端解决机构在对 w t o 协定附件中各子协 定的条款进行解释时，也确实是将这些子协定看 乍一个整体的条约的。例如欧共 体香蕉案串上诉机构在解释g a t s 第2 条第l 款最惠国待遇问题时认为：专家组 应该将g a t s 最惠国待遇义务与g a t t 最惠国待遇以及w t o 其他协定中最惠国 待遇类型的规定进行比较，以解释g a t s 第2 条的含义。 在“美国对精梳棉线 采取过渡僳障措施案”中，专家组在解释纺织品与服装协议第6 条中“壹接 竞争产品的含义时指出，根据1 9 6 9 年维也纳条约法公约第3 l 条第l 、2 。曾建明，贺小勇世界贸易组织【m 】| 匕康：法律眦版社，1 9 9 9 3 9 。 鸯赵维翻氆贸组织( w t o ) 的法律铡发【m 】长奋：吉林入氏i | ；版社，2 0 0 0 2 6 w t d s 2 7 a b r , 9s e p t e m b e r19 9 7 ，p a r e ，2 3 2 1 2 第二章g a t s 第1 4 条和g a t t 第2 0 条的关系分析 款的规定，要考察一个用语所在条约的上下文以确定其真实意旨，而此处“直接 竞争产品所在的条约就是c w t 0 协定，纺织品与服装协定只是其中的一个 部分，所以，“直接竞争产品”的上下文并不仅限于纺织品与服装协定本身， 还包括整个 项中，要确定一项措施是否是保护公共道德或维护公共秩序所必需的，必须评估 以下凡方面的杰容： ( a ) 相关措施蹿在保护的利益或价值的重要性；( 针对这一要求，上述案例中 的上诉机构认为如果所追求的价值或利益是重要的，则相关措施是必要的。) ( b ) 相关措施与其所追求的最终效果的联系程度；( 针对这一要求，上述案例 中的上诉机构认为，相关措施与最终追求效采联系越紧密，则此措施就越是必需 的。) 相关措施对贸易的损害程度。( 针对这一要求，上述案例中的上诉机构认 为，如果相关措施对贸易限制相对较少，则此措施是必需的，上诉机构还认为， 必须考虑存在可能获得的与w t o 相一致的替代措施。) 具体在本案中，专家组首先考察了系争措施与第1 4 条( a ) 中“保护公共道 德或“维护公共秩序捧的关联性，得出的结论是三部联邦法律是以“保护公共 回w t d s l 6 1 a b r , w t d s l 6 9 a b r ，iid e c e m b e r 2 0 0 0 ，p a r a s ，1 6 1 1 6 6 零w t d s l 3 5 a b r , 1 2m a r c h2 0 0 1 ，p a r a s ，1 7 l 1 7 4 母w t d s 2 8 5 f r , 1 0n o v e m b e r2 0 0 4 ，p a r a , 6 。4 7 7 第三章g a t s 一般例外条款含义分析 道德”和或“维护公共秩序为目的所采取的措施。o 在系争措施旨在保护的利 益的重要性方面，三部联邦法律旨在保护的利益或价值是非常重要的社会利益， 可以被看作是“最高程度的重要性 ，可以和上诉机构在欧共体石棉案裁决中所 指出的保护人类生命健康的重要性相提并论。 在有助于目标实现的程度方面，专家组重申这些法律是寻求应对洗钱、有组 织犯罪、欺诈、未成年人赌鞲和病态赌博等问题。三部联邦法律有助于、至少在 一定程度上有助于实现这些翻标。 在贸易限制方匿，专家组认为系争措施毫无疑问有严重的贸易限制效应。在 评价系争措施对贸易的影响时，韩国牛肉案的上诉机构曾援引美国3 3 7 条款案中 专家组的阐述，成员方在使用一项与w t o 义务不相符的措施前馥首先寻求和用 尽所有与g a t t w t o 相符的替代措施。所以专家组接下来对美国是否使用了禁 止措施之外的措施来应对相关的社会问题。因为美国对非远程赌博服务并不是采 取的禁止措施，而是进行必要的管制，因此，专家组对美国能否对远程赌博服务 也采取同样的管制措施而不是完全禁止来达到所追求的圈标进行了考察。 专家 组分别从反洗钱、欺诈、健康、未成年人赌博、有组织犯罪几个方面进行了考察， 并认为美国所关注的某些问题仅与远程赌搏服务明确相关，将这些具体社会问题 的处理方式与美国应对非远程赌博服务的处理方式比较是不适当的。 在继续进季亍“必需性”分析时，专家组认为本案中必需性测试的一个关键因 素是美国是否寻求和用尽了合理可用的、符合w t o 规则的并能确保同样的保护 标准的替代措施来代替禁止远程赌博服务。安提瓜提出：安方已准备采取一系列 足以应对美国所关注的远程赌博服务的特殊社会问题的监管措施；为解决可能遗 留的任何特定社会问题，除监管措施外，安方还圭动提毫圊美国进行磋商，两美 国却拒绝此类磋商。专家组认为，安方为解决美国所关注的因远程赌博服务带来 的特定社会问题焉向美国提窦进行磋商和谈判豹请求，在审查是否存在合理可 用的、符合w t o 规则的可替代措施以及美国是否曾采用过这种措施时是具有相 关性豹。通过双边藏多边豹磋商j 和谈判，一成员也许就麓确定是否存在和w t o 规则相符的替代性措施。在本案中，美国和安提瓜之间有司法互助协定，可以作 ow t d s 2 8 5 r , 10n o v e m b e r 2 0 0 4 ，p a r a , 6 4 8 7 。w t d s 2 8 5 r , 10n o v e m b e r2 0 0 4 ，p a r a s ，6 4 9 5 6 4 9 6 囝w t d s 2 8 5 r , 1 0n o v e m b e r2 0 0 4 , p a r a , 6 4 9 7 。 服务贸易总协定( g a t s ) 一般例外条款研究 为磋商的框架。美国因其已承担了该类服务模式的市场准入的具体承诺的事实而 有义务在禁止远程赌博服务之翦以及实施期间与安提瓜进行磋商。专家组因此认 为，美囡拒绝安提瓜与之进行双边或多边协商和谈判的请求，从而未能善意地采 取一系列本应采敬的行动以寻求找到合理可瘸的、与w t o 一致的替代措花。国 美国对此提出上诉，认为专家组背离了先前争议中对“在合理限度内可用的 其他替代性措施的审查方式，并锩误地对美国施加? 一项程序性要求，要求美 国须在其采取措施对公共道德或公共秩序进行保护之前，与安提瓜进行磋商或谈 判。美国认失，第1 4 条( a ) 项要求一项措施是“毖需的 ，说甓必需性是措施 自身的一项属性，而不能参照一成员方对有关替代性措施的磋商所作出的努力来 判定“必需性 。 上诉机构认为，第1 4 条( a ) 中措施的“必需性”即没有“在