（刑法学专业论文）受贿罪研究——以受贿行为本质为基点的分析.pdf

内容摘要 内容摘要 受贿犯罪作为一种古老的犯罪现象，对政权的根基构成了严重的腐蚀。 虽历代统治者均严厉惩治，但始终难以根除，甚至可说是“长盛不衰”。作为 当今世界职务犯罪的主要形式，受贿罪同样因其特殊的危害性而为各国法律 所重视。 我国当前正处于社会转型时期，经济体制和结构逐步发生变化由于各 种利益与诱惑的驱使，受贿类犯罪具有明显上升趋势，并表现出以下特点： 犯罪主体高位化，中高级干部犯罪人数日益增多；犯罪数额高量化，受贿数 额日益增大；犯罪行为集体化，共同受贿日益突出；犯罪手段多样化，受贿 形式不断翻新。在刑事立法与司法加大对受贿犯罪惩治力度的同时，许多犯 罪分子依然顶风而上，甚至出现“官不畏死”的现象，引人深思： 受贿犯罪常以合法外衣作伪装，往往极难发现和揭露。近些年来，一些 大案要案的披露，更是反映出众多新问题。( 2 0 0 0 年中国司法年终大盘点一 文指出，当前腐败案件的一大特点是色情腐败现象严重。甚至有人称，官员 的腐败从婚外性关系开始，这已成为中国官员腐败的二个定律。然而，按照 现行刑法规定却难以将其纳入受贿罪的惩治范围。我国刑法在设定受贿罪具 体犯罪构成要件方面存在欠科学和疏漏之处，理论研究则偏重于对现有规范 的解释而难以对受贿行为的新情况作出应有的快速反应，因此对遏制现今的 受贿犯罪行为极为不利，亟待研究与改进。 正是基于这种考虑，本文试图分析受贿行为的本质及产生机理，并根据 分析的结论对刑法理论关于受贿罪中的疑难问题一受贿范围与性贿赂问题 作出自己的分析，最后尝试提出在中国语境下抑制受贿罪的对策。 全文除绪论和结语外，共分四章三部分，以下分述其主要内容： 绪论部分：通过文献综述的方式介绍了目前刑法理论对于受贿罪研究的 总体情况及存在的不足，指出现有的研究模式由于囿于传统的对受贿行为进 受贿罪研究以受贿行为本质为基点的分析 行四要件的分析套路，而对其本质关注不够，从而在分析受贿罪的有关疑难 闯题时可能面临困境，并在此基础上提出本文的基本思路和逻辑结构以及研 究工具和方法 第一章为对受贿行为的本质及其产生机理进行考察。首先对基于一般政 治学原理对于公共权力起源的推论导出了公共权力的产生机制，并就权力的 扩张天性进行了分析，同时，由于权力的实际掌握者既是权力的代理人又是 有着个人意志和利益诉求的经济主体的二重身份，加之制度的缺失，使权力 的异化成为可能甚至必然笔者依此指出，权力的滥用是权力产生后的必然 结果，而其表现之一即是以权换利。其次借用经济学中寻租的概念，指出受 贿行为的本质即是制度缺失下的权力寻租。最后，针对我国当前社会经济状 况，分析了我国受贿行为产生以及蔓延的根本原因。 第二章是在第一章对受贿本质的探讨的结论基础上，尝试对受贿罪研究 中的疑难问题之一受贿范围的界定进行分析。一方面，我国刑法明确规 定受贿对象为“财物”，故如从形式上坚持罪刑法定，则受贿的范围只能局限 于财物，但是，司法实践中层出不穷的以权谋利的形式又使上述形式解释可 能招致如下诘难：放纵犯罪或对行为人的有意规避无能为力；另一方面，将 受贿范围界定为财产性利益甚或利益( 需要) 则又可能触犯当前中国推进法 治进程语境下的大忌违背“罪刑法定”原则。产生此悖论的原因在于对 刑法解释所持的理念具有差异所致。笔者赞同刑法解释应该体现法的精神的 实质解释论的观点，认为对立法者意志的理解应置于当下语境进行，而不可 拘泥于法条、局限于对立法者当时意志的揣摩而使法律变成僵死的东西。因 此，只要符合权力寻租的本质的行为，都应当作为受贿行为论。因此，笔者 赞回“利益( 需要) 说”，认同将非财物利益纳入受贿范围的观点。 由于我国现实中存在大量的“以权换色”现象，而现有法律规范又难以 明确定性，故本文第三章对受贿罪研究中的另一个疑难问题一l 生贿赂问题 进行了分析。在对性贿赂的历史与现实进行了简要回顾之后，本文介绍了学 界关于性贿赂是否入罪的截然相反的不同观点及理由。笔者认为，双方争论 不下的症结在于纠缠于实然与应然两个不同层面。从实然层面讲，性贿赂在 我国现有法律体系下尚难入罪，因为即使是客观解释论也不可能太过背离法 律文意本身；从应然层面讲，性贿赂则完全符合受贿行为的权力寻租本质， 2 内容摘要 其社会危害性也不亚于直接收受财物，故对其犯罪化具有正当性根据。但是 对性贿赂进行恰当的定性应当寄望于将来刑法规范的调整。因此，在未来的 立法选择中，笔者支持将性贿赂犯罪化，并提出了立法模式的设想。 第四章是笔者试图从刑事政策层面与制度设计层面提出一些抑制受贿犯 罪的对策。人类进入组织化的社会后，就不可能没有权力，而权力又具有异 化的必然趋势，所以从此角度看，受贿是不可能完全根除的，道德的教化作 用也是有限的。但是，人类区别于动物的关键在于人具有理性和不断调适自 身组织制度的智慧，对于贿赂类犯罪虽然不能完全杜绝，但是仍然可以通过 政策和制度将之控制在尽可能小的限度之内。在刑事政策层面，笔者认为应 当站在国家的长治久安与政权的稳定的高度，将受贿行为视为对政权的极大 威胁，应从严治吏、从严治权：权力作为组织化、制度化的人类社会“必不 可少的恶”，其滥用趋势也应当由规范化的制度来控制。由此，在制度构建层 面，笔者提出了一系列如何完善肃贿配套制度的建议。 最后是结语部分，在对全文进行总结的基础上，指出权力对于其掌控者 而言实为一把双刃剑，只有在真正的权力所有人所授权的范围内行使，才不 至于既刺痛了社会，又斫伤了自己。 本文在研究中，运用政治学原理中权力起源的思想探讨了公共权力的来 源，借助哲学中的异化概念分析了权力最终变为与民众对立的力量的原因， 采纳经济学中“经济人”在主导国民行为中的决定作用的理论，试图得出有 关于受贿罪的一些论断。这或许是本文的创新之处，当然也可能是笔者的不 自量力。 本文在前人的研究基础上，立足予我国现实国情与既有法律体系，着重 对受贿行为的本质及产生机理进行了分析，并以得出的结论为理论前提，对 受贿的范围及性贿赂问题作了探讨，并尽可能地提出了可行的抑制方案。 关键词：受贿罪本质受贿范围性贿赂对策 a b s t r a c t a bs t r a c t a c c e p tb r i b e sc l i m ea so n eo l dc l 电l l ep h e n o m e n o n , f o u n d a t i o ni nr e g i m e f o r ms e r i o u sc o r r o s i o n a l t h o u g ht h ep a s td y n a s t i e sr u l e rp u n i s h e ss t e r n l y , b u t 蛐c u l tt oe l i m i n a t ea l lt h et i m e ，i ti s ”p r o s p e r o u sf o r e v e r ”t ob ee v e nc a nb e f e g a r d e d 硒a st h em a i nf o r mo ft h ec r i m eb yt a 虹n ga d v a n t a g eo fd u t yo f0 1 1 1 t i m e s t h eb r i b e r yc r i m ei sp a i da t t e n t i o nt 0s a n e l yb yl a w so fv a r i o u sc o u n t r i e s b e c a u s eo f i t s 删a lh a r m _ f 池e s s o u rc o u n t r yi si nt h es o c i e t ya n dm a k et h et r a n s i t i o ni np e r i o da tp r e s e n t , e c o n o m i cs y s t e ma n ds t n l c t u r cc h a n g ep r o g r e s s i v e l y b e c a u s ed r i v i n gw i t hl u r i n g o f v a r i o u sk i n d so f i n t e r e s t s ，t h ea c c e p t i n gb r i b e st y p ec r i n l eh a so b v i o u sa s c e n d a n t t r e n d s a n di ne s t a b l i s hb r i b e r yc l i m ec o n c r e t ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so f c r i m ew a n t p i e c e so fr e s p e c ti s i to w es c i e n c ea n do f f i c et h a ts l i pt oh a v eo f0 1 1 1 o o b l 螂 c r i m i n a ll a w , t h e o r e t i c a lr e s e a r c ho v e r w e i g h tt oe x i s t i n gn o r m a le x p l a n a t i o nb u t d i m c u l tn e ws i t u a t i o ni nt h ea c to fa c c e p t i n gb r i b e 础t h ed u ef a s tr e a c t i o n , t o c o n t a i nt ot a k eb r i b e so fc r i m i n a lo f f e n c et ob ee x t r e m e l yu n f a v o r a b l en o w , d e m a m r e s e a r c ha n d r e f o r mu r g e n t l y j u s t 。b e c a m eo ft h i sk i n do fc o n s i d e r a t i o n , t h i st e x ta t t e m p t st oa n a l y z e e s s e n c eo f t h ea c to f a c c e p t i n gb r i b ea n dp r o d u c t i o nm e c h a n i s m , a n da c c o r d i n gt o t h ek n o t t yp r o b l e ma b o u tt h eb r i b e r yc l i m et ot h ec r i m i n a ll a wt h e o r yo f c o n c l u s i o no f a n a l y s i s 一- a c c e p tb r i b e si nt h er a n g ea n dm a k eo n e so w na n a l y s i s w i t ht h es e xb r i t 髓 yq u e s t i o n , t r yt op u tf o r w a r dt h ec o u n t e r m e a s u r eo f s u p p r e s s i n g t h eb r i b e r yc r i m eu n d e rc h i n a sl i n g u i s t i cc o n t e x tf i n a l l y f 1 1 l lt e x te x c e p tt h a ti n t r o d u c t i o nc o n c l u d et h es p e e c h , d i v i d ef o u rc h a p t e r3 p a r ta l t o g e t h e r p a r to ft h ei n t r o d u c t i o n ：h a v ei n t r o d u c e dt h eo v e r a l ls i t u a t i o nt h a ts t u d i e st o t h eb r i b e r yc l i m eo ft h ec r i m i n a ll a wt h e o r ya n dd e f i c i e n c ye x i s t i n ga tp r e s e n t t h r o u g ht h ed o c u m e n ts u r v e yw a y , p o m o u tb e c a u s et h ee x i s t i n gr e s e a r c hm o d ei s l i m i t e dt o t h ea n a l y s i ss e tp a t t e r n so f f o u rh n p u r t a n td o c u m e n t so f t r a d i t i o n a lg o i n g o nt ot h ea c to fa c c e p t i n gb r i b e i ti sn o te n o u g ht op a yc l o s ea t t e n t i o nt oi t s e s s a l c e t h u sm a yf a c et h ep r e d i c a m e n tw h i l ea n a l y z i n gt h ed i f f i c u l ti s s u e c o n c e r n e do f b r i b e r yc l i m e ，a n dp r o p o s et h eb a s i ct h i n k i n ga n dl o g i cs t r u c t u r ea n d r e s e a r c ht o o la n dm e t h o do f t h i st e x to i lt h i sb a s i s c h a p t e ro n ei no r d e rt oi n v e s t i g a t et oe s s c n t ：eo ft h ea c to fa e e e p t i a gb r i b e a n dl l l e c h a l l i s mo f p r o d u c i n g h a v ea n a l y z e d 叫t h ee x p a n s i o nn a t u r a li n s t i n c t so f p o w e r a tf i r s t ip o i n to u ta c c o r d i n gt ot h i s ，a b u s eo f p o w e rw h e t h e rp o w e rp r o d u c e i n e v i t a b l eo u t c o m ea a n di ti si te x c h a n g er i g h tf o rt h ep r o f i tt od i s p l a y s e c o n d l ys e e kt h ec o n c e p tr e n t e di ne c o n o m i e so fu s i n g ，p 0 血o u tt h ee 嚣e n c co f t h ea c to fa c c e p t i n gb r i b ei st h a tt h es y s t e ml a c k sp o w e ru n d e rt os e e ka n dr e n t f i n a l l y , t oo u i e o u n l r y sp r e s e n ts o c i a le c o n o m i cs i t u a t i o n , h a v ea n a l y z e dt h eb a s i c r e a s o nt h a tt h ea c to f a c c e p t i n gb r i b eo f o u rc o u n t r yp r o d u c e sa n ds p r e a d s c h a p t e rt w oo i lt h ec o n c l u s i o nf o u n d a t i o no f e s s e n t i a ld i s c u s s i o nt oa c c e p t i n g b r i b e so f c h a p t e ro n e ，t r y0 1 1 1 0o f t h ek n o t t yp r o b l e m sw h i l l es t u d y i n gt ot h eb r i b e r y c l i m e - t h ed e f i n i t i o na c c e p t i n gb r i b e si nt h er a n g ei sa n a l y z e d ia g r e et ot h e v i e wo fe x p l a i n i n gt h et h e o r yo fe s s e n c et h a tc r i m i l l a ll a we x p l a i nt h es p i r i tt h a t s h o u l dr e f l e c tt h el a w , a d m i ti ti sn o ti n t e r e s t so fp r o p e r t yt h a ti n e | u d et h ev i e wo f t h er a n g ei na n da c c e p tb r i b e s c h a p t e rt h r e ea n o t h e rk n o t t yp r o b l e mw h i l es t u a y i n gt ot h eb r i b e r yc r i m e - - 1 1 ”b r i b e r yq u e s t i o no ft h es 敷h a sb e e na n a l y z e d it h i n k , i te n t e ra g r e e i n gt h e b r i b e r i e sd i s p u t ew i t ht h eo p p o s i t i o np e r s o 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r f e c tt h er e s p e c t f u ls u g g e s t i o no fb 曲i l l gt h e r e l a t e ds y s t e m c o n c l u d et h es p e e c hp a r t l yf h l a l l y ，s u m m a r i z ef u l lt e x t i naw o r d , t h i st e x tb a s e so nt h er e a l i s t i cn a t i o n a lc o n d i t i o n so fo u rc o u n t r yw i t h a l r e a d yh a v i n gal e g a ls y s t e m0 1 1t h eb a s i so f f o r e f a t h e r s r e s e 砌h a v ef o c u s e do n a n da n a l y z e d , r e g a r dc o n c l u s i o nd r a w na st h et h e o r yp r e r e q u i s i t et oe s s e n c eo f t h e a c to fa c c e p t i n gb r i b ea n dp r o d u c t i o nm e c h a n i s m , h a v ed o n et h ed i s c u s s i o nt ot h e r a n g ea c c e p t i n gb r i m sa n ds e xb r i b e r yq u e s t i o n , a n dh a sp u tf o r w a r dt h ef e a s i b l e s u 1 1 c t u r es c h e m ea sm u c ha sp o s s i b l e k e y w o r d s ：b r i b e r yc r i m e ；e s s e n c e ；a c c e p tb r i b 档i nt h er a n g e ；s e xb d b e r y c o u n t e r m e a s u r e 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明，因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 7 年4 月1 8 日 绪论 绪论 一、本文选题的现实及理论背景 作为典型的职务犯罪，受贿罪一向是各国刑法规制和刑法理论研究的一 项重要的内容。我国在改革开放深化的同时，随着人民物质文化生活水平的 不断提高，由于各种利益的诱惑和驱使，以受贿为典型的腐败现象有所抬头， 给国家造成了很大的损失，损坏了党的形象，在人民群众中造成了极其恶劣 的影响。o 9 7 年新刑法的颁布，对受贿等职务犯罪的规定更加具体和明确，体现出 国家对于严厉打击受贿等职务犯罪的决心。然而，在现实的具体司法实践中， 对受贿罪的认定和处理仍然存在很多的问题和难点；刑法理论的研究在作出 巨大贡献的同时，也存在模式单一、内容重复、视角平淡等不足之处，仍然 难以应付司法实践的要求；o 立法层面，由于我国现行刑法于1 9 9 7 年制定， 距今已十年之久，十年间，我国社会、经济状况发生了巨大的变化，法律的 滞后性在此过程中体现得愈来愈明显，。以权谋利”中出现的一些新现象、新 问题已经难以在刑法中找到对应的规范，从而使大量危害性极大的腐败行为 不能得到及时惩治。鉴于此，本文试图借用经济学中的寻租概念界定受贿罪 本质，并从这视角出发，对受贿罪中的相关疑难问题作了探讨。 二、本文相关文献的回顾与述评 1 、关于受贿行为的本质 我国刑法理论建基于前苏联的平面耦合式犯罪构成体系， 因此对于任何 个罪的分析探讨往往先立足于将之作一切西瓜式的解剖分析，即客体、客观 。就在本文收集资料及写作期间，又有原上海市委书记陈良字因贪腐下台，原湖南省纪委副书记杜 湘成因接受性贿赂落马 o 刑法理论的真实意义在于，通过解释将简洁而又含糊的刑法条文变成司法实际中“观念的法律”，甚 至可以说，是法学家们在造法。面且是最有意义、最真实的“活法一参见冯亚东：理性主义与刑 法模式 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 8 页 o 参见陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版杜1 9 9 2 年版，第8 页 1 受贿罪研究以受贿行为本质为基点的分析 方面、主体、主观方面分别进行研究，或者将每一构成要件再作细化分析 应当说，这种研究模式在我国刑事理论研究中已经成为一种通用的范式，长 期以来亦行之有效，并为司法实践提供了一定的可以具体操作的指南。但是 此种模式的不足亦很明显：因其未能开辟新的视角，不但造成诸多研究内容 重复，而且针对某些具体问题的探讨由于未能有更深层次的理论支撑，出现 聚讼不休而又难有定论的情况，其结果则造成司法实践无所适从或各行各事。 对任何社会现象的本质进行把握，就有可能使研究者可能处于一个理论 的制高点；对于厘清刑法理论对于受贿罪的种种“疑难”问题，无疑具有重 要的意义，亦可为司法实践提供更为明确的指导。但是，在现有的关于受贿 罪的研究文本中，关于受贿罪本质的专门研究却并不多见，有时则将本质与 客体在等同的意义上相互替代使用。o 其中，有的论者沿袭了对受贿罪客体进行探讨的模式，将受贿罪本质归 结为“背离国家工作人员的廉洁义务”；零有的论者则认为交易性是受贿罪的 本质i 留对受贿行为的本质研究最多的是将受贿行为作为腐败之一种，在理解 腐败本质时也就一并探讨了受贿的本质；固随着所谓“经济学帝国主义”时代 的到来，经济学中大量的概念、研究范式和理论模型被引入刑法学研究，受 贿罪本质的研究亦进入了一个更深的层次，这类学者往往是经济学家而不是 专业的法学家，他们认为包括受贿犯罪的本质在于公共权力异化后的滥用， 表现之一即是权力寻租，而在“经济人”假设成立的条件下，权力寻租这一 现象的出现则是不可避免的。o 将经济学的相关范畴引入受贿罪本质研究，在 “经济人”和“理性人”的假设下无疑具有相当的说服力，但是现代经济学 。如在大量的文献中，在研究受贿罪客体时往往可见到如下的表述“由此可见，受贿罪的本质在于侵 害了国家工作人员职务的廉洁性( 或不可收买性) ”。 o 钊作俊：受贿罪的本质及其要件，载于甘肃政法成人教育学院学报2 0 0 2 年第1 2 期。 o 魏昌东、周亦杨：论交易性本质对受贿罪构成的影响，载于南京大学学报2 0 0 2 年第6 期。 郇详见王翠英：反腐败的误区一论腐败现象的本质、根源及对策，载于理论导刊1 9 9 4 年第5 期： 孙国荣；社会腐败现象本质刍议，载于中国工运学院学报1 9 9 4 年第5 期；谢武军关于腐败 的本质、分类及对策，载于中垦党政干部论坛1 9 9 6 年第3 期。 o 其中比较有代表性的文献有：郑利平：腐败成因的经济理性与预期效用的论析x 载于中国社会 科学2 0 0 1 年第l 期；王金平：权力的运行过程及其异化和制约。载于哈尔演学院学报2 0 0 5 年第l 期；陈裔金：设租与寻租行为的经济学分析载于经济研究1 9 9 7 年第4 期；肖怡、粱 剑：惩治权力寻租在经济学语境下的思考 ，载于政治与法律2 0 0 4 年第6 期；卿树涛、刘 立：腐败与反腐败理论的制度经济学分析，载于经济评论 2 0 0 4 年第6 期；樊纲：腐败的经济 学原理) ，载于改革与理论 2 0 0 0 年第3 期；李义平；对过渡时期腐败现象的理论经济学解析) ， 载于学术研究2 0 0 1 年第2 期 2 绪论 与管理学亦表明，社会中的人不完全是“经济人”、“理性人”，而在一定程度 上是“行政人”、西“有限理性人”，因此完全建基于此假设基础上的关于受贿 行为本质的研究仍有待实践的检验。 2 、关于贿赂的范围 因为范围的确定在很大程度上是决定行为人罪与非罪的关键，故贿赂的 范围历来是刑法理论研究的重点，几乎凡是有关受贿罪的研究都必涉及，研 究成果也极为丰硕。 国外刑法理论关于受贿范围的观点有有形利益说、金钱估价说、需要说 三种。o 国内理论亦分三种，一是财物说，认为贿赂只应限定为财物，即金钱 和物品：。二是物质利益说，认为贿赂不应只限于财物，还应包括其他财产性 利益：o 三是利益说或需要说，认为贿赂应指财物和其他不正当利益，即贿赂 既包括财物，也包括财产性利益和非财产性利益。o 学界大多数人认为，财物 说失之过窄，有放纵犯罪之嫌，需要说则又有打击面过宽之虞，故物质利益 说目前为大多数人所接受。但是笔者认为在目前反贪腐形势极其严峻的情况 下，取需要说或许为上策。 3 、关于性贿赂问题 作为一个新问题、热问题，近年来刑法学界对此进行了大量的探讨，并 取得了丰硕的成果。反对将性贿赂入罪者与支持者大体相当，且均提出了较 为充足的理由。 反对者多从我国刑法并未将财物以外的利益纳入受贿的范围、刑法的谦 抑性、性贿赂取证的困难等角度进行论证，认为性贿赂更多地应该交由道德 调整。西也有学者认为由于我国现阶段司法人员尤其是基层司法人员的素质不 高，如果性贿赂入罪，必然赋予其一定的操作酌情权，反而引发更多的司法 。美国学者赫伯特西蒙在对古典经济学的。经济人”进行系统的批判的基础上，提出了具有有限理 性的“行政人”或“管理人”的概念。西蒙认为，“行政人”的基本特征是：是一个理性的人，注 重遵循基于认知的理性而形成的组织规则，服从法制权威是“行政人”理性素质的最高表现- 但他 们又不具有绝对的理性判断力，总是在不断克服缺点和错误中成长。参见西蒙：西蒙选集) ，黄涛 译，首都经济贸易大学出版社2 0 0 2 舨，第2 6 3 页。 o 参见赵秉志主编：刑法争论问题研究( 下) ，河南人民出版社1 9 9 6 年版，第6 1 1 页以下 o 高铭喧：中国刑法学h 中国人民大学出版社1 9 8 9 版，第6 0 3 页 o 陈兴良：受贿罪研究，载于刑事法判解( 第3 卷) 法律出版社2 0 0 1 版，第3 5 - 3 6 页 o 魏平雄、王然翼：贪污贿赂罪的认定与对策，群众出版杜1 9 9 2 版，第5 0 - - 5 1 页。 母刘宪权、阮传胜：性贿赂行为犯罪化不足取，载于法治论丛) 2 0 0 3 年第2 期 3 受贿罪研究以受贿行为本质为基点的分析 腐败。o 赞成者则多从行为的实质危害性、道德与法律的界限并不断然等方面寻 找理论的支撑点，主张性贿赂应当作犯罪化处理。口 双方在此可能分别处于实然与应然的不同层面讨论问题，如此针锋相对 但又难有实质交锋也就不足为奇了。 4 、关于抑制受贿罪的对策 有轨道，就有越轨；有越轨，也就有矫正。各种针对受贿犯罪的措施在 很多学者那里均有论述。但是让人惊奇的是，法学理论工作者往往对惩治腐 败犯罪有着较为乐观的、理想化的态度，希望通过健全法制就能够完全根除 包括受贿在内的腐败现象；相反，从经济学角度出发论证问题的学者往往有 着较为悲观的、现实的态度，只是企求通过制度的完善能够将受贿行为发生 概率尽量降低而已。 三、本文的逻辑思路和研究方法 笔者试图通过对人类社会公共权力的产生及天然的异化趋势出发，完成 对受贿行为本质的界定，并依据受贿的权力寻租的本质分析受贿范围需要说 的合理性以及性贿赂在未来立法过程中犯罪化的正当性，进而提出抑制受贿 犯罪的一些政策和制度方面的建议。 正如其它社会科学一样，刑法学也不应该有固定的研究方法和视角。从 其研究对象之不同，可以划分为注释刑法学、概念刑法学、理论刑法学。o 所 以必须交代的是，本文并不属于严格的注释刑法学现有文献站在此角度 对受贿罪相关问题的研究已经足够多也足够好，而更多的是处于理论刑法学 的层面对此课题进行探讨。 本文对受贿行为的最终消除或许持一种较为悲观的态度，不过也并不因 此而回避我们这一代法律人所应担当的历史责任，正如尼采所说：“无论从哪 个角度讲，社会的发展进程与个人的命运都将以悲剧收场，但是即便如此， 我们也不能停止战斗，因为，这就是人类的使命。”。 。参见冯象：性贿赂为什么不算贿赂，载于冯象：政法笔记，江西人民出版社2 0 0 4 年版 口金卫东 应设立性贿赂罪 载于刑事法学2 0 0 1 年第4 期。 。关于刑法学研究的层面划分，参见冯亚东：关于刑法学研究的划分问题，载于( 法学研究 2 0 0 1 年第3 期 o 尼采：查拉特士图拉如是说 ，转引自陈鼓应：悲剧哲学家尼采) ，北京三联1 9 8 7 年版，第2 0 7 页 4 1 受贿行为的本质及产生机理 1 受贿行为的本质及产生机理 对任一社会现象的深入研究，都不能回避对其本质的思考。受贿行为作 为与有组织的人类历史相伴相随的一种丑恶的社会现象，其本质亦应当是每 一个研究者所应当关注的问题。 但让人遗憾的是，在众多关于受贿罪的研究文本中，对于受贿罪本质的 探讨却并不多，尤其是作专门讨论的更为鲜见。o 即使稍有述及，也往往蜻蜒 点水式地以一句“受贿罪的本质是权钱交易”而轻轻带过。在诸多关于受贿 罪的一些所谓疑难问题的研究中，由于论者极少从受贿罪的本质及其产生机 理入手，故探讨始终难以深入进行，往往局限于传统刑法理论四要件的分析 模式，对法条作一种僵化的阐释和理解；而不能站在对受贿罪本质的深刻把 握以及历代立法者不遗余力规制受贿行为的良苦用心的高度探讨问题。 同时，在众多文献中，笔者发现刑法理论对于受贿罪的本质和客体的界 限区分并不十分明确，甚至很多时候混同起来理解并使用。o 如我国通常认为 在受贿罪的犯罪客体方面有单一客体说、复杂客体说、选择客体说。固这大致 是源于国外刑法理论在研究受贿罪所侵害法益时将之区分为国家工作人员的 不可收买性、国家工作人员履行职责的公正性固两种观点的影响。 笔者认为，在我国的刑法理论框架内，将受贿罪的构成要件详实的阐释 固然十分有益且有用，因其有助于司法实践在区分此罪与彼罪的过程中有明 确的指导意义但是，对于诸如受贿的范围认定、性贿赂、事前受贿与事后 。在笔者所能收集的文献中，仅见的专门研究受贿行为本质的只有如下两个文本：钊作俊的受贿罪 的本质及其要件，载于甘肃政法成人教育学院学报2 0 0 2 年第1 2 期以及魏昌东、周亦杨的论 交易性本质对受贿罪构成的影响，载于南京大学学报2 0 0 2 年第6 期 o 如在我国的刑法理论中，由于受以四要件分析个罪的思维定式影响，一上来即讨论犯罪的客体或法 益。但在讨论过程中不时又称客体为该罪的本质，反之亦然 o 参见盂庆华著：受贿罪研究新动向 ，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第5 9 页以下 啦参见张明楷著：刑法学 ( 第二版) ，法律出版杜2 0 0 3 年版，第9 1 9 页 5 受贿罪研究一以受贿行为本质为基点的分析 受贿回等疑难问题，仅仅将法条作一四要件式的理解显然不够，还必须从受贿 罪的本质、立法者的意图等更高层面对其进行把握。 1 1 公共权力的起源及理想化运作机制之考察 人类社会需要权力，也离不开权力，对公共权力起源的分析，政治学、 社会学等均有解释。如社会契约论者认为，人类社会和动物世界的棂本区别 之一就在于人有理性，面对威胁其生存的种种阻碍时，“人类不能产生新的力 量，而只能是结合并运用已有的力量，由一个唯一的动力把它们发动 起来，并使它们共同协作。”o 在大多数情况下，人们都能够服从这个自己让 渡并经过整合的公共权力并因此而受惠，即人们“由于这一结合而使得每一 个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往样地自 由，”o 现代产权经济学的产权4 稀释”理论，则从另一侧面为我们揭示公共权 力的起源及其委托代理运行分析，提供了理论基础。 产权稀释理论的发明者、 美国华盛顿大学经济学教授杨巴泽尔( y b a r z e l ) 认为，在任何社会制度下， 任何公民都会享有一定程度与范围的个人私有财产权利；但每个人的私有财 产权利又是受限制的，而并非无条件的或绝对的，这就是所谓产权残缺或稀 释。产权的稀释，使每人总会将个人享有私人财产权利的一部分，置于公共 领域，所有置于公共领域中的这部分产权，需要委托给一个人执行并获得他 们相应的利益，于是这个人就获得广大民众委托的公共权力，这个人就是政 府这样，政府接受全体社会民众第一层委托代理的公共权力，就出现了。o o 事前受贿与事后受贿的提法源自日本等国，前者指任职前非法收受他人财物，任职后为他人谋利； 后者任职时为他人谋利，卸任后收受他人财物参见刘守芬、许道敏：日本刑法中贿赂罪问题研究 我于中外法学1 9 9 9 年第6 期。 毒【法1 卢梭；社会契约论 。何兆武译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 8 页 o 【法1 卢援t 社会契约论孔何兆武译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 9 页上述关于公共权力的起源也 就是启蒙思想家靠】关于国家起源的思想，虽然关于自然状态的假说( 霍布斯、洛克、卢梭等启蒙思 想家关于自然状态下人与人的关系又有重大区别，参见唐士其： 西方政治思想史，北京大学出版 社2 0 0 2 年版，第1 , 7 6 页以下。) 并未能为大多数人所接受，但是其对于权力产生过程的理性思考仍 然具有相当的理论价值，正如马里亚那所说：“即使历史并非如此，现实也必须如此”参见唐士其： 西方政治思想史，北京大学出版社2 0 0 2 年版第2 2 5 页。 o 尽管产权稀释理论是从经济学角度来理解企业的管理权限的生长过程。但是我们也可以将其逻辑放 大到整个人类社会公菸权力产生的过程 o 参见汪丁丁：从。交易费用到博弈均衡，载于经济研究 1 9 9 5 年第9 期。 6 1 受贿行为的本质及产生机理 上述两种关于公共权力来源的理论其实具有异曲同工之妙，都认为权力 来自于委托。只不过考察的范围不同而已。“一切管理国家的权力必定有个开 端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托， 切僭取的权力都是篡夺。”o 任何权力被个人或组织掌握后，都会通过权力的运作谋取特定的利益。 崇高的权力掌握是为了国家、民族、集体的利益，反之就是为了个人或集团 的利益。但权力在实现过程中一般不可能如上所述地进