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天津帅范大学颂l ：学位论文 行业组织处罚权研究 中文摘要 自上世纪7 0 年代以来，随着世界范围的大规模公共行政改革浪潮以及参与 制民主的不断发展，国家行政曰益收缩，社会自治空间逐渐扩大。我国改革开放 后，社会行政也在不断发展。政府管制向市场和社会吐纳空间已是我国转型社会 的必然选择。继政府和企业之后，社会自治组织在发展国家和社会的任务里悄然 增加着分量。尤其是村民自治、行业组织的目我管理以及公立高等学校的自治越 来越受到社会和学界的关注。以行业协会、职业协会等行业组织的期待影响力位 居前列。然而这些行业组织在我国的实际成熟度远未至乐观。 我国在社会转型的特定背景下，产生了与西方行业组织性质不同的各种行业 组织，由此提出了个重要的法律问题行业组织处罚。面对行业组织处罚给 公民、法人权益造成的损害，我国法学理论没有及时对其进行准确的定性，法律 实践也缺乏迅速有效的制度救济。国内外学界的契约说、社团固有权利说、国家 授权说等各种观点，均无法正确阐释我国行业组织处罚权的本质。 本文从我国目前行业组织的现状引出本文论证的问题行业组织处罚，分 析了行业组织、行业组织处罚的概念、性质和特征以及行业组织处罚与违约处罚、 行政处罚的区别，论述了行业组织处罚的理论根据和正当性，进而分析了我国行 业组织处罚的法律规制，提出了规制行业组织处罚的一些简单想法。 第一部分概述了行业组织的历史及发展变化，并把行业组织界定为：即由同 行业的公民、法人或者其他组织在共同利益的基础之上组成的，对全行业实行行 业管理的非营利性社会团体。主要包括两种类型的组织：一是经济领域的行业协 会：二是职业协会。在此基础上分析了行业组织的特征，即同业性、中介性、非 营利性、公益性、自治性，以及行业自治权的内容，为下文分析行业组织处罚做 铺挚。 第二部分是行业组织处罚的概念、性质和特征。笔者给行业组织处罚下了定 义，做了分类：然后分析了国内外学界对行业组织处罚性质的研究，并得出笔者 对行业组织处罚性质的认识公私权力融合的准公权力，归纳了行业组织处罚 的特征，并与合同违约处罚、行政处罚相区分。 第三部分是我国行业组织处罚权的理论根据和正当性。首先分析了行业组织 处罚的理论根据特别权力关系学说及缺陷，然后从三个角度分析了行业组织 天津帅范大学硕 ：学位论文 行业组织处罚权研究 处罚的正当性，即行业组织处罚具有社会治理的属性，行业组织处罚的设立是“责 任社会”的要求，行业组织处罚是公法与私法的融合。 第四部分是我国行业组织处罚存在的法律规制。笔者认为我国行业组织处罚 应当从行业组织罚则的制定( 立法) 、行业组织处罚的实施( 行政) 、行业组织处 罚的救济( 司法) 等三个方面，科学构建对我国行业组织处罚进行法律规制的平 衡机制。 关键词：行业组织行业组织处罚公私权力法律救济 天津师范大学颈 ：学位论文行业组织处罚权研究 a b s t r a c t s i n c et h e1 9 7 0 s ，w i t ht h et r e n do fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o nr e f o r ma n dt h e d e v e l o p m e n to fp a r t i c i p a t i o ns y s t e md e m o c r a c ya c r o s st h eg l o b e ，s t a t ea d m i n i s t r a t i o n h a sb e e nc o n t r a c t i n gw h i l es o c i a la u t o n o m ye x p e n d i n g i nc h i n a , i ti sa ni n e v i t a b l e c h o i c ef o rt h eg o v e m m e n t a la d m i n i s t r a t i o nt og i v eu ps o m em o r er o o mt ob o t ht h e m a r k e ta n ds o c i e t y f o l l o w i n gg o v e r n m e n ta n de n t e r p r i s e ，s o c i a la u t o n o m yp l a y sa n i n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l ei nt h ed e v e l o p m e n to f t h ec o u n t r ya n ds o c i e t y e s p e c i a l l y , f a r m e r s a u t o n o m y , s e l f - m a n a g e m e n to fp r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s ，a n da u t o n o m yo f p u b l i ca d v a n c e ds c h o o l sh a v ea t t r a c t e dm o r ea n dm o r ea t t e n t i o nf r o ms o c i e t ya n d a c a d e m i cc i r c l e s t h ee x p e c t e di n f l u e n c eo fp r o 诧s s i o n a ia s s o c i a t i o na n dp r o f e s s i o n a s s o c i a t i o nt a k e st h el e a d i n gp l a c e a c t u a l l y , p r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n , h o w e v e r , i sf a r f r o mm a t u r i t y t h es o c i a lt r a n s i t i o ni nc h i n a ，h a sr e s u l t e di nav a r i e t yo f p r o f e s s i o na s s o c i a t i o n s w i t h d i s t i n g u i s h e d c h a r a c t e r i s t i c s c o m p a r e d w i t ht h e i rw e s l f r n c o u n t e r p a r t s c o n s e q u e n t l y , a ni m p o r t a n tl e g a lp r o b l e ma p p e a r si nf r o n to fu s ，n a m e l y , t h e a s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n t c o n s i d e r i n gt h ed a m a g e sc a u s e db yp r o f e s s i o na s s o c i a t i o n s t ot h ei n t e r e s t so fc i t i z e n sa n dl e g a lp e n o u s ，n e i t h e rd o e st h ec h i n e s ej u d i c i a lt h e o r i e s c l e a ro u tt h en a t u r eo fp r o f e s s i o na s s o c i a t i o n s ，n o rd o e st h el e g a lp r a c t i c es u p p l y s p e e d ya n de f f e c t i v er e m e d i e s w i t h i nd o m e s t i ca n do v e r s e a sa c a d e m i cc i r c l e s ， c o n t r a c tt h e o r y 、t h ei n h e r e n tr i g h to ft h ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o nt h e o r y 、a n dt h e a u t h o r i z a t i o nf r o mt h es t a t et h e o r yc a n n o te l a b o r a t et h en a t u r eo fa s s o c i a t i o n s p u n i s h m e n tc o r r e c t l y t ob e g i nw i t l lt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fp r o f c s s i o n a la s s o c i a t i o n si nc h i n a , t h i s a r t i c l ew i l li n t r o d u c ea ni s s u e a s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n t ；a n a l y z et h ed e f i n i t i o no f p r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o na n da s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n t ，e l a b o r a t et h et h e o r e t i c a lo r i g i n a n dc o n d i t i o n s ；f u r t h e f l l l o r e ，a n a l y z et h en a r l r ea n dt h ef e a t u r eo fa s s o c i a t i o n s p u n i s h m e n ti nc h i n a ；p o i n to u tt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e na s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n ta n d c o n t r a c t u a lb r e a c ha n da d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t s ；f i n a l l y , p u tf o r w a r ds o m e t h o u g h t sa b o u tr e g u l a t i n ga s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n t 1 1 1 天津师范大学顿f ：学位论文行业组织处罚权研究 p a r to n eo u t l i n e st h eh i s t o r ya n dd e v e l o p m e n to fp r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o na n di t s c h a n g e s ig i v et h ed e f i n i t i o no fp r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n ：i ti san o t - f o r - p r o f i ts o c i a l a s s o c i a t i o nw h i c hc o n s i s t so fc i t i z e n s ，l e g a lp e r s o n sa n do t h e ro r g a n so nt h eb a s i so f c o m m o ni n t e r e s t s ，a n dw h i c ho p e r a t e sp r o f e s s i o n a la d m i n i s t r a t i o n i tc o n s i s t st w o t y p e so fa s s o c i a t i o n s ：p r o f e s s i o na s s o c i a t i o ni nt h ee c o n o m i cr e g i o na n dp r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n t h e nt h i sa r t i c l ea n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fp r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n ： l i k ep r o f e s s i o n ，i n t e r m e d i a r y , n o t - f o r - p r o f i t ，f o r - p u b l i c - i n t e r e s t ，a u t o n o m y t h a tm a k e s g o o dp r e p a r a t i o nf o rt h ef o l l o w i n gd i s c u s s i o n p a r tt w od i s c u s s e st h ec o n c e p t ，n a t u r ea n df e a t u r eo fa s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n t t h ea u t h o rm a k e st h ed e f i n i t i o n a n dc a t e g o r yf o rt h ea s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n t ； t h e na n a l y z e sd o m e s t i ca n do v e r s e a sr e s e a r c h e so nt h en a t u r eo fa s s o c i a t i o n s p u n i s h m e n t ，t h e nr e f e r st ot h ek n o w l e d g eo ft h ec h i n e s el e g a lc i r c l e so nt h i ss u b j e c t ， a n df i n a l l yd r a w sac o n c l u s i o n - t h eq u a s i - p u b f i cp o w e ro f t h ec o m b i n e dp u b l i cp o w e r a n dp r i v a t ep o w e r t h ea u t h o rc o n c l u d e st h ef e a t u r ea n dd i s t i n g u i s h e sa s s o c i a t i o n s p u n i s h m e n tf r o mc o n t r a e t n a lb r e a c ha n da d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t p a r tt h r e ed i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lc o n d i t i o n sa n dt h ej u s t i c eo fa s s o c i a t i o n s p u n i s h m e n t t h i sp a r tf i r s t l ya n a l y z e st h e t h e o r e t i c a lc o n d i t i o n sf o ra s s o c i a t i o n s p u n i s h m e r i 扣s p e c i a lp o w e rt h e o r ya n di t sd e f e c t s ；t h e nt h ea u t h o ra n a l y z e si t sj u s t i c e f r o mt h r e ed i f f e r e n ta s p e c t s ，n a m e l y , t h es o c i a ll a wn a t u r eo fp r o f e s s i o na s s o c i a t i o n r u l e s ，c r e a t i o no fa s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n ti st h ed e m a n do fa d u t ys o c i e t y ”，a n d a s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n ti st h ec o m b i n a t i o no f p u b l i cp o w e ra n dp r i v m ep o w e r p a r tf o u rt o u c h e st h el e g a lr e g u l a t i o ni nt h ea s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n ti nc h i n a t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h e r ea r cs o m ep r o b l e m si nc h i n a sc u r r e n ta s s o c i a t i s p u n i s h m e n t w es h o u l ds e tu pa i e n t i f i cb a l a n c i n gm e c h a n i s mf o rt h ea s s o c i a t i o n s p u n i s h m e n tf r o mt h es e t t i n go ft h e a s s o c i a t i o n s p u n i s h m e n t ( 1 e g i s l a t i o n ) , t h e i m p l e m e n t a t i o no f t h ea s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n t ( a d m i n i s t r a t i o n ) ，a n dt h ep r o t e c t i o n o f t h ea s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n t ( 1 e g a lp r a c t i c e s ) k e yw o r d s ：p r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n ；t h ea s s o c i a t i o n sp u n i s h m e n t s ；t h ec o m b i n a t i o n o fp u b l i cp o w e ra n dp r i v a t ep o w e r ；l e g a lr e m e d y i v 玉鎏哑煎厶生亟土星僮j 幺塞踅些组嚣缝丑拯班强 引言 随着市场经济的发展，行政改革的深入，社会多元化和国家民主化进程的推 进，大量的社会自治组织浮出水面，承担着越来越多的社会公共事务的管理职能， 并日益深刻地影响和改变着整个社会的管理方式。社会自治组织的兴起与发展既 为中国行政法学的发展带来了积极影响，同时也使行政法学面临着巨大挑战。 社会自治组织的种类很多，本文只选取其中的一种行业组织为代表来进 行分析和论述，原因主要有如下两点：第一，目前我国社会自治组织的概念及类 型在学界还尚未达成共识，现实中社会自治组织所涵盖的范围极为广泛。此外， 社会自治组织是一个开放的概念，随着社会的进一步发展，其自身的范围也处在 不断变化之中，不同类型的社会自治组织必然需要不同的法律制度设计，我们很 滩从宏观上对它进行统一的研究。敌此，为了研究和论证的方便，我们只选取其 中一种类型进行具体分析；第二，在我国行业组织是发展较快且具有一定代表性 的一类社会自治组织，从数量上看，“截至1 9 9 7 年底，经民政部登记的全国各 工业部门( 包括部、委、局、总会、总公司) 所主管的级( 全国性) 社团组织 有4 0 6 家，除去学会、研究会、基金会和管理性质的协会外，属行业协会性质 的有2 0 8 家”。从功能上看，我国已经逐步将一些行业性的公共管理事务交给 行业组织来完成，如行业规划、行业技术标准制定，维护市场公平竞争秩序，分 析和发布行业经济技术和市场信息等技术性管理职能。可见，对行业组织进行研 究具有典型意义，可以达到“管中窥豹，可见一斑”的效果。 1 9 9 3 年温州烟具协会首创烟具行业维权公约，该公约明确指出：“凡经 我会维权( 即取得维权证书) 的产品，在有效期内( 6 个月) 如发现他人有侵权 行为，一经查实，将对侵权产品的模具和专用夹具予以就地销毁，仿冒的产品和 专用零配件给予没收，情节严重者，提请工商部门吊销营业执照。”公约的施行， 取得了出人意料的效果，统计表明，自公约颁布之后，5 年时间行业内只发生过 5 起侵权事件。2 但是，就是这样一个被国家专利部门的领导赞誉为“填补专利法” 空白的创举，数年来一直游走于法律的边缘。协会销毁和没收工具的行为是否有 法律依据? 不少法律专家就此质疑。而以中国“足协”为代表的“体制内协会” 与俱乐部之间的近几年来的无穷无尽的争议，似乎也总脱不开该协会罚则的冲 杨= f 功等着：国球j 市场。社会科学文献出版社1 9 9 9 年版第1 5 1 页 21 2 1 世纪绎济报道2 0 0 4 年6 月1 4 日 1 突。2 0 0 4 年1 0 月1 4 日足协依中国足球协会纪律处罚办法第1 l 条之规定判 罚北京国安俱乐部现代队罚款、扣分及限制特定人入场工作的举动，再次凸现行 业组织处罚的性质及效力的疑问。在行业组织自治性规则中，处罚是最敏感的， 而挑战应由法律、法规、规章所保留的行政处罚的行业组织处罚是更富争议的。 2 0 0 2 年，以“足协”为被告的两起诉讼在法律实务界激起一阵不小的波澜。 一起是“长春亚泰”不服中国足协处罚的行政诉讼案，一起是“广州吉利”对中 国足协处罚造成的名誉侵权提起的民事诉讼案。3 前者以不予受理结案；后者以 驳回原告起诉告终。但这两起案件的审理及其结果却给法学界提出了一个亟待解 决的法律问题行业组织处罚。行业组织处罚的法律性质究竟是什么? 法律对 行业组织处罚如何规制? 成员被行业组织处罚时应获得何种法律救济? 上述一 系列问题随着我国行业组织的迅速发展，变得日益突出，因而成为我国法学研究 岿须解答的问题。 32 0 0 1 年1 0 月1 6 日，中国足协对四川绵阳成都五牛、长春哑泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队涉 嫌手1 假球做t t l 处罚。同一天，中国足协就广州吉利队在与卜海中远汇i j i 队的比赛最后阶段的违规行为做 b 处罚。l ：述放处罚对象对处罚均表示不服，其中广州吉利队宣布退出中国足球协会t 井认为中国足协的处 罚侵害r 俱乐部的名誉权，于2 0 0 1 年1 2 月1 3 日，以中国足协为被告，向广州天河区人民法院提起民事诉 讼，状告中固足协名脊侵权。长春哑秦则于2 0 0 1 年l o 月1 9 【i 和1 1 月1 0 日，两次向中国足协提 j 申诉状， 但中隔足狮未答复，孵泰遂十2 0 0 2 年1 月7i i 以中国足协为被告向北京市第一二中级人民法院提起行政 诉讼。广州市天河区人民法院对广州吉利的民事诉讼做出r 驳i 叫诉讼的裁定，北京市第一二中级人民法院认 为，k 存哑泰提起的行政诉讼币属于人民法院行政诉讼的受案范围。依法做出了不于受理的裁定。这就是 著名的“弧泰案”和“吉利寨”。 2 丕生耻厶芏缝i ：堂僮建塞在业组爨登珏拯班宜 第一章行业组织的涵义和特征 一、行业组织的涵义 行业组织，在古时多称为“行”、“行会”。“行会”( g i l d ) 及其相关的字词 在诺曼征服英格兰( 1 0 6 6 年) 之前便见于记载。据现存资料，从公元9 世纪， 英国就出现了诸如治安行会( f r i t hg i l d ) 、英格兰骑士行会( a n g l i c a c n i h t c n e - g i l d ) 等最初的行业组织形式。关于中国古代行业组织形成的历史年代 目前尚无定论，有的学者提出，早在周末至汉代时期，就有迹象表明手工业行会 的存在。据现存的史料来看，中国最早的行会出现于唐代，据房山石经记载， 唐天宝至贞元年问，属范阳郡就有绢行、布行、染行、大米行、生铁行、炭行等， 属幽州的有油行、磨行等。4 中国的行业组织在唐宋时代称为“行”，宋、元至明 初称“团行”，明中叶以后称“会馆”、“公所”和“公会”，另外也有称“帮”、 “会”等等，民国时期被称为“商会”、“同业公会”。 另外不同的国家，行业组织有不同的称谓。在同本，关于禁止私人垄断及 确保公平交易的法律中称之为“事业者团体”；在德国，反对限制竞争法中 称之为“企业协会”：利益的非营利性组织。”在美国，则通过判例以般的“行 业协会”和“职业协会”来概括行业组织；我国台湾地区则根据工商业的不同， 分别称之为“商业同业公会”和“工业同业公会”。我国大陆目前的行业组织一 般称之为“行业组织”或“行业协会”。 对于行业组织的界定，各个国家因为具体的经济社会环境的不同而各有不同 的涵义。英国行业组织专家斯坦利海曼博士认为，“行业组织是由独立的经营 单位组成，保护和增进全体成员既定利益的非营利性组织。”行业组织在美国是 一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人团体。5 日本的经济界人士认 为，行业组织是以增进共同利益为目的而组织起来的联合体。6 在我国，一般认为“行业组织是由法人、其他组织或公民在自愿的基础上组 成的一种民间性非营利团体。行业组织种类繁多，名称不一，包括行业协会、商 4 l 仲茕：隋唐五代史( ：册) ，上海人民出版社1 9 9 8 年版，第4 5 8 页，转引自曲彦斌t 行台史，上海 文艺 版 1 9 9 9 年版，第4 2 页 5 张纾：天固行业协会，中国工商时报2 0 0 4 年1 月1 5 日。 6 备国对行业组织的称谓水同，本文为研究的需要，统一名称为行业组织，另外引文有时使用“社团”，为 保自e 哆l 史的腺文化，本文小再加以区分 3 五望衄堑厶兰鲤芏位i 幺塞短些组织熊蜀拯班窥 会、同业公会、企业联盟、经济组合等形式”。7 这种观点尽管指出了行业组织的 某些特征，如民间性、非营利性，但其在概念的界定上是不严谨的： 首先，它忽视了行业组织形成的基础，行业组织是市场主体基于增进和保护 共同利益的需要而组成的，共同利益是行业组织建立的根本性基础，不同主体之 间如果不存在共同的利益追求，是不可能走到一起形成一个社会团体的。行业组 织中的“行业”二字本身就指出了行业组织构成成员的同业性，正是因为行业组 织成员的同业性，他们之间的共同利益才能达到最大化，其结合才能更紧密。缺 乏对成为行业组织成员的条件的限制性规定，使其概念显得过于宽泛，尽管法人、 其他组织和公民确实是构成行业组织的主体，但如果对这三类主体没有条件的限 制，只要是在自愿的基础之上，那么就会出现医生加入律师协会的现象。 其次，对于这一概念界定中的“自愿”二字，还存在着可以商榷的地方。行 业组织从其本质来看，是一种民间性的社会团体，其组成应当是自愿的，并不能 强制组建，但从其建立的过程来看，政府的作用是显而易见的，尤其是在我国。 我国行业组织的组建是在计划经济向市场经济转变的过程中，由相关行业主管机 关负责建立的，行业组织与主管单位之间实行归口管理。此外，国家对于部分具 有专业性，对社会存在重大影响的行业，更是采取了强制建立的方式，如注册会 计师协会、医师协会等。在会员的加入上，实行强制性加入方式的不在少数，如 中华人民共和国律师法第3 9 条第1 款就规定：“律师必须加入所在地的地方 律师协会，加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的成员。”证券 法第1 6 2 条规定：“证券公司应当加入证券业协会”，德国法律也明文规定，所 有注册登记的工商企业都必须参加德国工商联合会。 最后，在此概念关于行业组织的种类中提及的“企业联盟”、“经济组合”， 二者在建立的目的上看就具有相当强烈的营利性色彩，经济组合更是共同营利、 共同分配的一种组合形式。我国社会团体登记管理条例第2 条规定：“本条 例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开 展活动的非营利性社会组织。”行业组织作为依据社会团体登记管理条例建 立的一种社会团体，非营利性应当是其基本特征之一。这一定义，一方面把行业 组织界定为一种非营利性社会团体，另一方面却把营利性组织作为行业组织的一 种类型，犯了自相矛盾的错误。 7 谢晓尧：论加快我国的行业组织立法 ，法商研究，1 9 9 6 年第4 期。 4 五建垣堑占堂亟：堂焦i 幺甚扛些组丝蛙珏援班宜 基于以上分析，笔者把行业组织界定为：由同行业的公民、法人或者其他组 织在共同利益的基础之上组成的，对全行业实行行业管理的非营利性社会团体。 主要包括两种类型的组织：是经济领域的行业协会，是由从事同一行业生产或 经营的企业组成的团体：二是职业协会，是由从事同职业的公民组成的团体， 如律师协会、医师协会、注册会计师协会等。 二、行业组织的特征 尽管各国的行业组织制度不尽一致，各具特色，但作为行业组织，其本质和 目的是相同的，都是一种基于共同利益而组成的民间性非营利性社会团体。结合 以上对我国行业组织涵义的界定，笔者认为，行业组织具有以下基本特征： ( 一) 同业性 从行业组织的概念界定中，我们可以知道，行业组织只能由同行业的公民、 法人或者其它组织基于共同利益组成，同行业是其之间共同利益的现实基础，只 有在同一类生产、经营领域的企业或同一职业的公民之间，共同利益才能达到最 大，才有可能建立行业组织，所以，也可以说同业性是行业组织建立的必要条件。 我国法律对行业组织的规定也体现出对同一性的认可，如律师法第3 7 条第 l 款规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”由此可见，律师 协会是从事律师职业的公民组成的社会团体。深圳经济特区行业协会条例第 2 条规定：“本条例所称行业协会，是指由本市同行业的经济组织和个体工商户 自愿组成的非营利性的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。”行业组织的 同业性在这一地方性立法中更是以具体条文的形式加以明确。 ( 二) 中介性 行业组织处于政府与市场之间，属于社会中介组织的范畴，在国家对社会进 行管理以及社会参与国家活动中充当中介性机构。行业组织的中介性表现在两个 方面：一方面，从“政府行业组织市场”三者之间的关系角度来看，行 业组织在政府与企业之间发挥轿梁和联系纽带的作用，实现政府与企业之间的沟 通、交流与合作。现代西方各国通过行业组织把政府的发展规划、产业政策、宏 观调控趋势传导给企业，实现“政府调控市场、市场引导企业”的目标。同时， 市场又通过行业组织把企业的发展状况、现实困难、对政府的意见和要求转达给 政府，影响政府行业政策的制定以及政府决策的重点与方向。另一方面，行业组 五韭衄盈厶翌鳃! ：堂位监塞 霞业堑握魁羁抠班冠 织又是其成员之间的服务机构和行业利益的协调机构，是他们之间的信息交流、 技术交流的中心。行业组织成员通过行业组织可以了解到其他成员的信息以及行 业的整体信息，行业成员之间的一些内部纠纷可以由行业组织居中进行协调。 ( 三) 非营利性 为了维护行业组织在其内部的权威性和处于超脱的地位，客观上要求行业组 织不具有营利的动机和目的，如日本进出口交易法规定：“输出组合应不以 营利为目的”。为避免行业组织基于营利动机，直接介入经济而导致消除和限制 竞争、侵犯公共利益的不良后果，一些国家还对行业组织的活动进行了限制，如 英国1 9 5 6 年通过的限制行业活动法规定：“除确实有利于出口和有益于公众 的目的之外，禁止任何集团或企业从事限定价格的活动。”我国的社会团体登 记管理条例第2 条也明确规定了社会团体的非营利性。 ( 四) 公益性 公共利益一般可做两种理解：普遍的公共利益和特殊的公共利益。普遍的公 共利益意指为全体社会成员共享的具有普遍性的利益，如国防安全、社会秩序、 环境卫生、教育，等等。特殊的公共利益则是在一定范围内不特定多数人所享有 的共同利益，如一个行业内成员共享的利益，一个地域范围内居民共享的利益。 黑格尔就把同业公会称为特殊利益要素。5 行业协会所关注的公共利益主要是一 定领域内的特殊的公共利益。当然，行业协会也可能在活动过程中为了达到本团 体的利益而主动对社会普遍的公共利益予以关注并形成影响，这也是作为社会公 共组织的一种“公共性格”的体现；而且社会政治经济的发展也要求这些组织超 越本团体视野的限制，在争取其自身利益的同时，更关注社会普遍利益。 ( 五) 自治性 自治，即“自己治理自己”。有台湾学者指出，“法律意义之下之自治，系指 一自治团体之规模已经大到一定程度，国家出于管理之必要，乃经由法 律授予公法人之地位，使其由分散之个人转换成为组织体，享有各种特权， 包括名称、旗帜、会址、会歌与自治任务、自治权限( 主要为决定入会资格、收 费、立法权、执行权、组织权、人事权、团体之伦理、纪律之制订与违反时之处 f 德l 黑格尔：法哲学原理 ，范扬，张企察译商务印书馆1 9 9 5 年版第2 4 8 页。 6 玉逢垃拉厶芏熊! ：堂僮i 幺塞 短些组堡蛩蜀抠班宜 罚权) ，法律为确保自治功能之发挥，就此会有一定之规定。9 自治性是行业组织的最本质特征。行业组织一旦依法成立，就可在法定范围 内自主活动，以实现成立该组织的特定目的。行业组织这种自我组织、自我管理 的自治权是行业组织能够独立存在所必须享有的权利。自治权主要包括自治事务 管理权、组织人事权、经费筹集使用权等。” 行业组织对本行业组织成员的权力具体包括：制定行业自治规章权、日常管 理权、行业指导权、处罚权、争议裁决权、受委托的其他权力。在此，笔者着重 分析一下行业组织处罚权。 9 翁岳生：行政法，中国法制出版杜2 0 0 2 年版笫3 4 0 - 3 4 1 页。 仲心松年、薛刚凌：行政组织法研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 3 9 ，2 4 6 页。 7 五洼蛭蓝叁堂缝竺焦亚窑 缸些组丛处盈抠班盎 第二章行业组织处罚的概念、性质和特征 一、行业组织处罚的概念 ( 一) 行业组织处罚的概念 行业组织以维护行业整体利益为宗旨，对于损害行业整体利益的成员行为， 有权进行自律性惩戒，这是自治组织本身应固有的职能，同时也是增加其权威性 对成员约束力的必要职权。詹姆斯科尔曼指出：“如果任何行动者不服从规范， 必须对其进行惩罚，只有这样，规范才能行之有效。”而张宇燕对若干以共同 利益为基础的集团形成有效集体行动的原因剖析中也指出，在拥有潜在共同利益 的人们之白j ，逐步形成一套行之有效的赏罚规则，可以对合作者论功行赏，同时 惩罚合作的破坏者，有助于克服集体行动障碍，形成有效的集体行动。“行业组 织处罚权存在的原因，一方面可以节约国家的行政资源，提高社会的组织与管理 的水平；另一方面也是行业组织存在与发挥作用所必备的条件。从历史和现实的 角度来看，行业组织都具有一定的处罚权。从我国的规定来看，行业组织具有法 定的处罚可能有两种情况：一是直接依据法律进行的法律制裁，如证券业协会可 以按照证券法的规定进行制裁处理，二是依据行业组织自治规章进行制裁，即社 会成员违反的是行业组织内部章程的规定。行业组织的处罚权视情况而采取多样 化的惩罚手段，具有较强的灵活性；这种惩罚在内部进行，非特别严重不公之于 众，从而保护内部成员的名誉，减少内部成员的离心力：并且行业组织惩罚的执 行者更具有专业性与针对性。因为他们掌握了更多的信息与专业知识，最后，此 惩罚机制更有助于行业组织实行自治。 行业组织处罚权作为行业自治权的一种权力，是指为维护行业组织的纪律及 秩序，行业组织对其所属成员予以一定制裁的行为，诸如开除、停权、罚款、不 许使用行业组织设施等。有学者称之为“社团罚”。玎 ( 二) 行业组织处罚的种类 1 、申诫罚：指对轻微违规者施行批评教育，赔礼道歉、道德谴责等，主要 使违规者认识错误以改正，同时使其受到良心上的谴责。 “l 荧】詹姆斯科尔曼：社会理论的基础理论 ，邓正来译，中国社会科学文献出版杜1 9 9 9 年牍第3 1 4 页。 2 张宇燕：利益集团屿制度非中性 ，载张咯光：中国经济学，上海人民出版社1 9 9 5 年版，第1 9 0 页 。袁曙宏、靠两刚：论社团罚 ，法学研究2 0 0 3 年第5 期。 s 五建垃整厶空蝤：l 生位监塞荭韭缉堡盐强拯噩荭 2 、金钱处罚：即行业组织对违规者进行的金钱处罚，是比较常用的处罚手 段。如国家足球协会对违规赛区、俱乐部、运动员等进行罚款。中国足球协会制 定的中国足球协会足球比赛违规违纪处罚办法( 试行) 第5 节第1 9 条就规定： “除不可抗拒的因素外，参赛球队不按规定时间和人数参加比赛的，视为弃权， 判定以o ：3 的比分负于对方，并给予下列处罚：4 罚款l o 万元”。 3 、名誉处罚：指行业组织对违规成员所采取的一种使违规者在行业内部或 社会公众面前的形象受到损害的处罚措施，名誉处罚虽然是非物质性惩罚，但其 效果可能比物质性处罚更具威力。 4 、资格处罚：指行业组织单方面剥夺成员资格的处罚。在行业组织中，资 格罚应当限于对行业组织之有效运作或声誉、市场等有严重损害之事由，而且这 些事由一般都应当于章程中明确规定。比如取消俱乐部和运动员的参赛资格、裁 判员的执法资格。如中国乒乓球协会章程第1 3 条规定：中国乒协会员凡出 现下述情况之一的须经协批准，取消其中国乒乓球协会会员资格：( 一) 不向中 国乒乓球协会支付应交纳的款项。( 二) 严重违反中国乒乓球协会章程及有关规 定。( 三) 给中国乒乓球协会造成重大的名誉或经济损失。 二、行业组织处罚的性质 ( 一) 国外学界对行业组织处罚性质的研究 西方国家行业组织较为发达，处罚现象早就引起了学界的关注，他们对行业 组织处罚性质的研究通常也是从行业组织处罚权力的性质入手。 大陆法系的德国民法学界对行业组织处罚的性质有两种观点：一种观点认 为，行业组织是成员契约的结果，成员与行业组织之间是民事契约关系，其处罚 是一种契约行为，“开除出行业组织只能视作终止成员资格关系；罚款只能 视作违约会；而名誉处罚则完全是不合法的。”h 另一种较为通行的观点则认为， 行业组织处罚是基于习惯法上的承认，以及实体上的必要性，即“行业组织作为 一个社会群体，必须有能力对成员之违反群体要求的行为做出反应。”故行业 组织处罚与契约责任不同，应予以分别对待。但该说同时认为，行业组织处罚应 由成员同意的章程做出规定。上述两种观点虽对行业组织处罚的解释不同，但通 过将行业组织处罚归于成员的同意，使二者在私法自治的原则上获得了统一。 “【德】迪特尔梅迪库斯：德国民法总论邵建东译，法律 版社2 0 0 1 年版，第8 3 8 页 5 【德l 迪特尔梅迪库斯；妁皇国民法总论，邵建东译，法律出版社2 0 0 1 年版，第8 3 8 页 9 基建鲤煎厶堂亟竺蜒论奎 短业组堡垃盈抠班荭 英美法系对行业组织处罚权力的认识则因时而异。经历了一个历史变迁过 程。十九世纪末至二十世纪初，学界及司法实务界皆将行业组织看作政府权力的 竞争者，因而行业组织所享有的权力受到严格的控制，认为行业组织权力只能来 自国家的授予。“在一个重要的判决中，参议院大法官将贸易协会界定为完全由 成文法僖创造而产生，并为成文法律所制约的组织，而不是仅由这样的法律认可 按照其成员意志自由发展它们目的的组织。”1 6 但这一理论受到了多元主义和现 实主义的挑战，英国宪法学家戴雪认为，贸易协会的权力是基于个人成员的同意， 面不是来源于国家的授予。他认为国家是所有形式公权力的源泉，但他不承认国 家是私权力的创造者。如果不是来自于国家的授权，就不是公权力，更可能被认 为是个人权力的一种集合。 前述西方学者对行业组织处罚权力性质的研究可归结为两种观点：一种是较 早的观点，认为行业组织处罚权力来源于国家授予；一种是晚近的观点：认为行 业组织处罚权力源于成员个人的同意和权利让渡。 到二十世纪末，由于国家职能的扩张以及扩张职能的社会化，许多国家职能 被授予社会组织行使，行业组织处罚权力已经具有了国家权力的色彩。因此，尽 管“法律思潮中占主导地位的观点认为，公权力来源于国家的授权，私权力来源 于私人的同意。”“然而，对本世纪行业组织或公司活动的检视表明，上述的区别 从来没有清晰过，也从来不具有很强的说服力。” ( 二) 我国法学界对行业组织处罚性质的认识 我国行业组织发育刚刚起步，行业组织处罚闯题随着行业组织的发育也刚刚 显现，理论界对其探讨极少。但从学界及实务界对这次足协案件的反应，可以看 到我国法学界对行业组织处罚性质的一些认识。 我国民法学界对行业组织处罚性质的观点从“广州吉利”诉足协名誉侵权一 案，可以得到体现。“广州吉利”俱乐部认为足协的处罚行为侵犯其名誉权，因 而向人民法院提起了名誉侵权之诉，结果被驳回起诉。裁决的实体理由在最高 人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释中可以找到：“国家机关、社会 1 6 j a n e tm c l e a n ，i n t e r m e d i a t ea s s o e i a f