（国际法学专业论文）海事诉讼中举证责任若干问题的研究.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所傲的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：一压二垄兰 日期：皇垒，垒：箩 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部或 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：巨接 导师签名： 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 摘要 在民事纠纷中，当诉讼作为一种可选择的最终解决当事人之间争议的方式时，各 方当事人都需依法律规定提交全面、充分以及有效的利己证据，来证明其主张事项的 真实性，以最大限度地保护自己诉请“公力救济”的合法权利。在这种诉讼过程中， 提交证据以证明其主张事项之程序规范举证责任制度，作为一项重要的诉讼制度 早己为人们所普遍接受。然而，当前在我国司法实践中存在着“重实体，轻程序”的 现象，因而重新审视和强调“程序法”规范显得尤为重要。有鉴于此，本文将着笔于 构成诉讼程序法内容之一的举证责任制度。本文对海事举证责任的研究是建立在对一 般民事举证责任分析的基础上，结合海商法特点，重点对海事诉讼案件中若干重要事 实问题做了具体的研究和分析。 本文共分为四章。 第一章对民事举证责任的双重含义，即行为责任和结果责任、本质属性、研究意 义等基本问题进行论述。笔者认为在整个举证责任中，结果责任应为举证责任本质特 征之所在，行为责任只是结果责任在具体诉讼中的“投影”。在此基础上，比较分析 了举证责任分配各理论学说。 第二章对我国海事诉讼中举证责任的分配规则和方式进行了讨论。海商法作为民 商法的特别法，在民法中有关举证责任的基本原则，举证责任中举证责任的分配、举 证责任的免除、举证责任的倒置以及举证责任中的推定等等，在海商法中均有所体现。 另一方面，海事实体法中的责任基础、归责原则、免责事项以及航运实务的特点，决 定了海事诉讼举证责任又有着区别于一般民事举证责任的特殊性。 第三章重点对海运货损索赔举证责任进行了阐述。在海运货损索赔诉讼中，海上 货物索赔举证责任贯穿了诉讼的整个过程。根据海运货损索赔诉讼司法实践，索赔方 与承运人需要加以举证的实体事实要件主要存在以下几个方面：( 1 ) 货物在承运人照 管期间的灭失或短量；( 2 ) 免责举证；( 3 ) 船舶适航举证；( 4 ) 绕航举证；( 5 ) 管货 举证。因此笔者对上述几个方面的实体事实要件的举证逐一作了详细论述。 第四章进一步对举证责任在海上保险诉讼中的具体运用加以论述。在分析海上保 险索赔诉讼中举证责任分配一般原则的基础上，重点研究了实践中容易引起争议的问 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 题，针对海上保险领域的一些自身特点，并结合最高人民法院颁布的有关司法解释， 论述了我国海事审判实践中相关问题的解决办法。 我国在传统上继受大陆法体制，素有重实体、轻程序，重实务、轻理论之倾向， 虽然近年来在民事举证责任制度方面有了大踏步的发展和完善，但由于我国法律界缺 乏对海事举证责任制度理论上的具体应用研究，从而使司法审判实践常常带有一定的 紊乱性。从目前情况来看，我国有关海事举证责任制度的理论，如果用诸如“寥若晨 星”、“高处不胜寒”此类的言语来表述的话，一点也不为之过分。本文的研究不过是 一种伺机投石问路的尝试，作为一个海商法的学习者，希冀此般拙笔亦能借以达到抛 砖引玉的效应。 关键词：举证责任，分配规则，海运货损索赔，海上保险 2 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 a b s t r a c t t o w a r dc i v i id i s p u t e s ，w h i l et h es u i tw i l ib et a k e na st h ei a s ta l t e r n a t i v et od e a l w i t ht h ed i s p u t e s ，a l lt h ep a r t i e sc o n c e r n e dc a np r o v ea s s e r t i o n st ob er e a l b y s u r r e n d e r i n gf i t v a l i da n ds e l f - b e n e f i c i a le v i d e n c e t h em a i np u r p o s ei st op r o t e c t t h e i rr i g h t sf o ra s k i n g “p u b l i cr e l i e f t ot h em o s te x t e n t d u r i n gt h el i t i g a t i o n t h e p r o c e d u r a lr u l ec o n c e r n i n gs u r r e n d e r i n ge v i d e n c et op r o v et h e i rc l a i m s ，i e t h e s y s t e mo fb u r d e no fp r o o f ，a sa ni m p o r t a n tl i t i g a t i o ns y s t e m ，h a sb e e na c c e p t e di n m o s ts t a t e s h o w e v e r , t h ep h e n o m e n o no f “a t t a c h i n gm o r e i m p o r t a n c es u b s t a n t i v e l a wt h a n p r o c e d u r a ll a w ”e x i s t i n g i nc h i n e s ej u r i d i c a l p r a c t i c e ，w h i c hm a k e si t n e c e s s a r y t os u r v e ya n d e m p h a s i z et h ep r o c e d u r a lr u l e i nv i e wo ft h i s ，t h i sp a p e r p u t sa l li n t e n t i o nt ot h es y s t e mo fb u r d e no fp r o o f ，c o n s i s t i n go ft h ep r o c e d u r a lr u l e o nl i t i g a t i o n r e s e a r c h i n gm e t h o d o l o g i e sa n di d e a si nt h i sp a p e ra r eb a s e do nt h e a n a l y s i so fg e n e r a lp r i n c i p a l so fb u r d e no fp r o o fi nc i v i ll a w m e a n w h i l e ，t a k i n gt h e s p e c i a l t i e so fm a r i t i m el a wi n t oa c c o u n t ，t h i sp a p e rr e s e a r c h e sa n da n a l y z e ss o m e i m p o r t a n tf a c t so nm a r i t i m el i t i g a t i o n t h i sp a p e rh a sf o u rc h a p t e r si nt o t a l i nc h a p t e ro n e ，t h ep a p e rf o c u s e so nt h ed o u b l ec o n c e p t i o n so fb u r d e no f p r o o f ，i e t h eb e h a v i o r a ll i a b i l i t ya n dt h ec o n s e q u e n t i a ll i a b i l i t y , t h en a t u r eo fb u r d e n o fp r o o fa n dt h es i g n i f i c a n to ft h i sr e s e a r c h t h ea u t h o ro ft h i sp a p e rc o n s i d e r st h a t t h en a t u r eo ft h eb u r d e no f p r o o fi s i t s c o n s e q u e n t i a ll i a b i l i t y r a t h e rt h a ni t s b e h a v i o r a ll i a b i l i t y t h el a t t e ri so n l yt h e “r e f l e c t i o n “o ft h ef o m l e ru p o nt h ea b o v e v i e w s t h i sp a p e rc o m p a r e sa c a d e m i ct h o u g h t so na l l o t m e n to fb u r d e no fp r o o f i nc h a p t e rt w o ，t h ep a p e rd i s c u s s e st h er u l e sa n dt h em a n n e r so fa l l o t m e n to f b u r d e no fp r o o fi nm a r i t i m el i t i g a t i o n a sm a r i t i m el a wi sa sas p e c i a ll a wo ft h ec i v i l l a w t h eg e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a w s u c ha sa l l o t m e n to fb u r d e no fp r o o f ， e x e m p t i o no fb u r d e no fp r o o f ，r e v e r s a lo fb u r d e no fp r o o fa n dp r e s u m p t i o no f b u r d e no fp r o o f ，a p p l yi nt h em a r i t i m el a wa st h o s ed oi nt h ec i v i ll a w o nt h eo t h e r 3 海事诉讼中举证责任若十问题的研究 h a n d ，t h e b a s i so f l i a b i l i t y , t h ee x e m p t i o n c i r c u m s t a n c ea n dt h e s p e c i a l c h a r a c t e r i s t i c so fs h i p p i n go p e r a t i o nt o g e t h e rw i t ho t h e rs u b s t a n t i a la s p e c t si n m a r i t i m el a wa r ed l i f e r e n tf r o mt h ec i v i ll a w w h i c hm a yl e a dt ot h ee x i s t e n c eo f d i s t i n g u i s h i n gp r i n c i p l e si nm a r i t i m el i t i g a t i o n i nc h a p t e rt h r e e ，t h i sp a p e rs t r e s s e st h ea p p l i c a t i o no ft h ea b o v er u l e si nt h e m a r i t i m ec a r g oc l a i m i nt h ec a r g oc l a i mp r o c e e d i n g ，t h eb u r d e no fp r o o fg o e s t h r o u g ho u ta l lt h ep r o c e s so fp r o c e e d i n g a c c o r d i n gt ot h ec a r g oc l a i mp r a c t i c e ， t h ec l a i m a n to rt h ec a r r i e rs h a l la d d u c et h ee v i d e n c et o p r o v e t h e f o l l o w i n g s u b s t a n t i a l a s p e c t s ：( 1 ) l o s s o r s h o r t a g e o c c u r r e d d u r i n g t h eb a i l m e n to ft h e c a r r i e r ；( 2 ) r e a s o nf o re x e m p t i o n ( 3 ) s e a w o r t h i n e s s o rn o t ；( 4 ) d e v i a t i o m ( 5 ) b u r d e n o fp r o o fo nt a k i n gc a r et h ec a r g o t h ed e t a i l e dd i s c u s s i o na n da n a l y s i sf o c u so nt h e s u b s t a n t i a lp o i n t sl a i dd o w na b o v ew h i c hn e e dt ob ep r o v e d i n c h a p t e rf o u r , t h ea p p l i c a t i o no fb u r d e np r o o fi n m a r i t i m ei n s u r a n c eh a s f u r t h e rb e e nd i s c u s s e di nd e t a i l s b a s e do na n a l y z i n gt h eg e n e r a lp r i n c i p l e si n m a r i t i m ei n s u r a n c ea c t i o n ，t h i sc h a p t e rm a i n l ys t u d i e ss o m ep r o b l e m si nt r a i l p r a c t i c e i tp u t s f o w v a r ds o m eu s e f u la d v i c et os e t t l eo ra v o i dt h ed i s p u t e s c o m b i n e dw i t ht h ep e c u l i a r i t i e si nt h ef i e l do fm a r i t i m ei n s u r a n c e d u et oo u rn a t i o n si n h e r i t e dc o n t i n e n tl e g a ls y s t e mi nt r a d i t i o n ，i nl e g i s l a t i o n t h e r ei sa l w a y sat e n d e n c yo fa t t a c h i n gi m p o r t a n c et os u b s t a n t i v el a wa n dp r a c t i c e a n dm a k i n g l i g h t o f p r o c e d u r el a wa n dt h e o r y f o rr e a s o n so fb e i n gs h o r to f r e a c h i n gi n t ot h ep r i n c i p l eo fb u r d e no fp r o o fi n m a r i t i m el i t i g a t i o n ，t h ej u d g m e n t a c t i v i t i e sa l w a y sh a v eb l i n d n e s s ，e v e nt h o u g ht h e r eh a sb e e n g r e a td e v e l o p m e n t i n t h i sa r e ai n y e a r s ，c o n s i d e r i n gt h ec i r c u m s t a n c ea b o v em e n t i o n e d ，t h i sa r t i c l e i s o n l ya ne f f o r to fa m a r i t i m el a wl e a r n e rt ob r i n gt h es p e c i a l i s t sa n ds c h o l a r sp a y i n g a t t e n t i o nt ol h ep r o b l e m s z h u a n g y a n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db y ：p r o f e s s o rw a n gg e n x i n g k e y w o r d s ：b u r d e no fp r o o f a l l o c a t i o nr u l e s ，m a r i t i m ec a r g oc l a i m m a r i t i m e i n s u r a n c e 4 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 引言 改革开放以来，尤其是在二十世纪八十年代末期，国内对民事诉讼体制改革的呼 声越来越高。1 9 9 1 年中华人民共和国民事诉讼法颁布实施后，无论是理论界还 是司法界都加入了对改革民事诉讼制度的热烈讨论和积极实践中。民事诉讼必须在 “以事实为依据，以法律为准绳”的原则下处理民事主体之间的纠纷，而事实的查明 必须依靠证据，证据在诉讼中的地位不言而喻。2 0 0 0 年九届人大三次会议上，厦门 代表张斌生首先提出制订证据法的议案，证据立法得到越来越多的关注。2 0 0 2 年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定颁布实施。证据制度包括举证制度、 质证制度、认证制度等。举证制度的内容包括当事人在何时以何方式提供证据材料， 即举证期限、举证程序的问题；以及当事人提供的证据材料不符合相应的要求时所产 生的不利后果和由谁承担该不利后果，即举证责任如何在当事人之间分配的问题；质 证是法院、当事人通过询问、质疑等手段对提交的证据材料的关联性、合法性、客观 性进行检验。在此基础上，由法院确定相应的证据材料的证明力，符合要求的证据材 料才能成为证明案件事实的证据，反之，该证据材料不被采纳。质证、认证的客体均 为举证制度所提交的证据材料，而证据材料一旦被法院确定为不具有证明力，不为法 院采纳，相关当事人主张的事实不予认可，该当事人则承担不利的诉讼后果。另一方 面，法院对当事人实体权利义务的确定，是以查明的案件事实为依据的，当事人主张 的事实被否定，也就意味着以该事实为基础的权利主张不能成立。可见举证责任分配 是证据制度的出发点和归宿，同时又是连接实体法和程序法的桥梁，更是整个诉讼制 度的核心，也成为民事审判制度改革探讨的焦点问题之一。 海事诉讼是民事诉讼的分支，两者有着共同的本质和基本一致的制度和原则。但 由于海事活动和海事法律关系的特殊性，海事诉讼也有着不同于一般民事诉讼的制度 和程序。中华人民共和国海事诉讼特别程序法的颁布实施极大地丰富并完善了我 国的民事诉讼制度。然而与民法学界对举证责任的研究和海事法学界对海事请求保全 等特别程序的研究相比，对海事诉讼中举证责任分配的研究则显得很苍白、无力。作 为诉讼制度核心的举证分配制度应与相应的实体法相适应，真正成为保证实体法正确 实施的手段。应当看到，我国海事诉讼举证责任分配的立法并不完善。然而这一点一 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 直未能得到实现，并在一定程度上妨碍了实体法的正确实施。在海事审判实践中，双 方当事人举证责任分配是否合理，不仅影响到当事人合法权益的保护和实现，而且关 系到法院的形象。 在海事诉讼中，由于海商海事案件具有历时长、国际性特点，易造成举证的困难， 事实中的真伪不明状态更易出现，举证责任分配规则更显得具有特别重要的意义。因 此，笔者认为对海事诉讼中举证责任的许多问题需要从理论和诉讼实务两方面加以探 讨，其中包括对海事举证责任的特点、规则、分配等内容。这无论是对建立和完善海 事诉讼制度，还是审判方式的改革，均有理论上探讨和研究的必要。 笔者从举证责任分配的一般理论出发，分析我国海事诉讼举证责任分配规则。立 足与举证责任配置的根本宗旨在于维护法律的公平和正义，结合海商法、海诉法 的相关规定及司法实践，紧密围绕民事诉讼证据方面的法律规定，通过对海事诉讼案 件中若干重要事实问题的研究和分析，试图找到立法和司法实践中问题存在的根源， 剖析现象，引发思考，探讨解决问题的途径。以期能为正确解决海事诉讼中当事人的 举证责任问题，公正、及时地审理海事纠纷，维护航运业正常有序地发展尽个人微薄 之力。 在论文的撰写过程之中，笔者阅读了许多关于民事证据法和海商法的论文和专 著。正是由于这些作者的卓越见解，才使得笔者收益非浅。最后，由于笔者才疏学浅， 论文中不免存在诸多不成熟的观点及主张，还望有关专家提出批评指正。 8 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 第一章举证责任的一般理论 在民商事审判实践中，举证责任的分配起着至关重要的作用。负有举证义务的一 方当事人，如果提不出证据或所提供的证据不充分，就要承担败诉的法律后果。因此 举证责任分配不仅是一项诉讼程序规范，而且决定了当事人实体权益能否实现。所以 说，只有在当事人之间合理地分配举证责任，才能真正实现民法的程序公正和实体正 义1 。 第一节举证责任的含义 举证责任，也称证明责任，是指法律预先规定由谁承担提供证据证明案件事实， 以及举不出证据证明案件事实由其承担败诉的法律后果的风险责任2 。举证责任具有 两重含义：( 1 ) 行为意义上的举证责任( 2 ) 结果意义上的举证责任。明确举证责任 的含义，对于司法实践也具有十分重要的意义，正确理解举证责任的含义是正确适用 举证责任分配规则的前提。无论依据什么样的举证标准，当事人提供的证据都应当证 明其事实主张才能视为完成举证。 1 1 行为意义上的举证责任 它是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任。例如，货方主张被告承运人 应承担货损货差的责任，必须提出权利赖以存在的事实基础和法律基础，否则索赔便 不成立：承运人主张免责的，也应提出免责的法定事由。当然，在诉讼过程中，举证 责任不可能总是由一方承担。随着诉讼活动的开展，行为意义上的举证责任会发生转 移。在收货人证明了货损之后，接着应由承运人证明造成货损的原因。一些学者形象 地称其为“乒乓游戏规则”3 。其在程序上呈现为动态，随着庭审过程的不断深入在 当事人之间转移，可转移一次，也可转移多次。随着行为责任的转移，当事人从不同 角度对案件事实进行证明，从而使案件逐渐明朗化，最终达到相对真实的程度，为裁 判的作出奠定基础。行为意义上的举证责任主要是从诉讼法的角度来讲的。这与结果 1 肖建国著民事诉讼程序价值论中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第4 9 5 5 0 7 页。 2 王发荣等主编中国民事审判学，法律出版社1 9 9 2 年版，第1 5 4 页。 3 rg l e n nb a u e r , t h em e a s u r eo f l i a b i l i t yf b rc a r g od a m a g eu n d e rc h a r t e rp a r t i e s ，j o u r n a lo f m a r i t i m el a wa n d c o m m e r c e ，v o l2 i ，n o 3 ，j u l y , 1 9 9 0 4 0 4 a 9 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 意义上的举证责任不同，后者主要是从实体法的角度进行界定。 1 。2 结果意义上的举证责任 它是指当事人如不能提供证据证明其主张，将承担败诉的危险。争端的解决是在 争议发生后的一种查明事实真相的活动，事实的真伪在诉讼中一直处于不明状态，如 果这种状态一直延续至辩论终结，则由主张事实的一方当事人承担不利的后果。此种 潜在的压力成为当事人得以积极举证的内在动因4 。 举证责任的关键并不在于当事人是否对自己的主张提供了证据，而在于其提供的 证据能否证明其主张的真实性。如果不能证明其主张，仍不能摆脱败诉的命运。对此， 美国模范证据法典起草委员会主席摩根教授认为：“凡于特定事实之存在说服负担之 当事人，必须以证据之优势确立其存在。法官通常解释说，所谓证据之优势与证人之 多寡或证据的数量无关，证据之优势乃在于使人信服的力量5 。”那么当事人的证据达 到何种程度才算完成了举证责任呢? 在英美法系国家，民事案件采取“盖然性权衡” ( p r o o f o nab a l a n c eo f p r o b a b i l i t i e s ) 的证明。也就是说，负担举证责任的一方当事人能 够证明某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比 反对其真实性的证据的可靠性更高，即达到证据优势( p r e p o n d e r a n c eo f e v i d e n c e ) 目1 可， 这称为优势证据规则。这比刑事案件中排除一切合理怀疑( b e y o n d r e a s o n a b l ed o u b t ) 的 证明标准要低。例如货方提出货物损害求偿，承运人提出包装不足进行抗辩，他只要 证明货物装船时包装不足这一事实已足，而不必证明包装不足确定地引起损害，反过 来由货方证明包装不足并非引起货损的真正原因。结果意义上的举证责任，是依据实 体法确定的，除了法律上的推定运用之外，自始至终属于一方当事人，并不随着举证 活动的进行而转移，所以只有结果责任才能真正反映举证责任的本质。 1 3 两者之间的联系 首先，行为责任和结果责任之间，结果责任是根本的、本质的一面，正是有了结 果责任的存在，当事人履行行为责任才有必要。履行行为责任的目的，对举证责任的 负担者来说是为了解除结果责任；对对方来说是为了防止结果责任履行的成功。可见， 行为责任和结果责任并不是互相隔离的两种责任，它们之间既有形式和内容的关系， 结果责任是内容，彳亍为责任是形式；又有先行后继的关系，先是概念上有结果责任的 4 毕玉谦著：民事证据法及其程序功能，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 4 7 页。 5 【美】e d m u n dmm o r g a n 著：证据法之基本问题，李学灯译，台湾世界书局发行1 9 8 2 年版，第4 8 页。 1 0 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 预设，后在现象上有行为责任的实施。到案件结束时，如果争议事实为虚假或处于真 伪不明状态，法院便以相应的当事人未能解除结果责任为理由，判决该当事人承担败 诉的法律后果；如果案件的争议事实最终被认定为真，法院便以该当事人已经解除结 果责任为由，判决该当事人胜诉或取得有利的诉讼结果。 其次，行为责任和结果责任在举证责任的现实过程中相继呈现。先是结果责任的 预先设定，后是行为责任的实际履行。行为责任实际履行后，结果责任有可能出现， 也有可能不出现。无论结果责任是否出现，行为责任皆已发挥其基本作用，为查明案 件事实提供举证责任的一方当事人败诉。 再次，行为责任和结果责任可相互影响对方的内容。一项事实主张，只会产生一 个结果责任。结果责任依其分配规则，不是由原告承担就是由被告承担，而不可能出 现双方当事人均不承担或均承担的情况。是否承担结果责任，对于行为责任的承担时 间和履行程度将产生影响。承担结果责任的一方当事人，一般先承担行为责任。在该 行为责任履行后，对方当事人才有承担相反的行为责任的必要。从证据的理论分类上 看，负担结果责任的一方当事入的行为责任为本证，不负担结果责任的一方当事人的 行为责任为反证。在证明程度上，负结果责任的一方当事人提出的证据的证明力应当 比另一方的高。因此，结果责任一般由履行行为责任较为容易的一方当事人承担。 第二节举证责任的性质 明确了举证责任的含义之后，有必要对举证责任的法律性质进行必要的探究。事 实上，我国学者对举证责任的法律性质一直存在争议。对举证责任法律性质的认定， 在司法实践中将直接影响到举证责任的适用。明确举证责任的法律性质无疑十分有利 于在证据复杂的海事诉讼案件的审理中分清当事人的举证责任，从而达到法律对举证 责任的要求，而且坚实了对海事诉讼案件中举证问题研究的理论基础。在我国，关于 举证责任的法律性质主要有以下几种学说： 2 1 义务说 义务说认为，举证责任是当事人的诉讼义务。持义务说的学者之所以认为举证责 任是当事人的义务，主要理由是：举证责任既然是一种责任，那么作为责任的变相称 谓的义务自然可以被认为是举证责任的性质。同时，当事人由于未能提供证据来证明 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 自己所主张的事实而往往导致其败诉，正是当事人不尽举证义务的法律后果。 2 2 权利说 权利说认为：举证责任是当事人的诉讼权利。持权利说的学者之所以认为举证责 任是当事人的诉讼权利，主要理由是：举证责任可认为是诉权中派生出来的一种诉讼 权利。诉权是当事人进行诉讼的基本权利，诉权的内容包括当事人有权依法提出自己 诉讼主张，有权向法院陈述案情，并证明其在案件中所主张的事实。因此，举证责任 是当事人的一种诉讼权利，是当事人为防止败诉，在诉讼中提供证据证明其主张的事 实的真实性，从而维护自己的实体权益。此外，我国现行的民事诉讼法第5 0 条 所作的当事人有权收集、提供证据的规定，是对当事人具有举证责任这种权利在立法 上的明确。 2 3 权利义务说 权利义务说认为，举证责任既是当事人的诉讼权利，又是当事人的诉讼义务。这 种学说综合了权利说和义务说的观点。 2 4 败诉风险负担说 败诉风险负担说认为，举证责任既不是当事人的诉讼权利，又不是当事人的诉讼 义务，而是指当事人未能举证或举证不充分时，将承担败诉风险，当事人为避免败诉 风险而必须负担的责任。 2 5 对举证责任法律性质的评价 综合上述各种学说，笔者认为，举证责任就其法律性质来说，应当既是当事人的 诉讼权利，又是当事人的诉讼义务。其一，从当事人进行诉讼活动的角度来说，向法 院提出证据而支持自己的主张，显然是当事人的一项诉讼权利。民事诉讼的宗旨是保 护当事人的合法权益，并通过立法确定了当事人的各项诉讼权利。因此作为维护自己 权益的手段，提出证据证明自己的主张，是当事人必须具有的诉讼权利。其二，从法 院审判活动的角度来说，举证责任又具有义务的性质。当事人提起民事诉讼，要求法 院行使审判权已获得保护，就有义务提出证据加以证明自己的主张和请求，如果当事 人不能举证或举证不充分，其主张就不能得到证明，诉讼请求就不能得到满足。因此， 举证责任应具有义务的性质。 权利说、义务说都只是从举证责任的某一个方面来考察举证责任的法律性质，权 利说侧重于从当事人的诉讼权利来考察举证责任的的法律性质，而义务说侧重于从当 1 2 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 事人的诉讼义务来考察举证责任的法律性质。这两种学说均强调了同一事物的某一方 面，而忽略了另方面，因而，这两种学说是非辩正的、偏颇的。 我国民事诉讼法第5 0 条明确规定了当事人有权收集、提供证据，进行辩论。 第6 4 条明确规定了当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，相对于其他 关于举证责任法律性质的学说，权利义务说更为全面，符合我国民事诉讼法的立法宗 旨。 败诉风险负担说在司法实践中绘实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家带来 了诸多好处，如：提高审判的效率，充分体现了对当事人的民事权利这种私法权利的 保护。败诉风险负担说之所以在英美法系国家处于绝对的主导地位并在司法实践中得 到认同，是与这些英美法系国家所具有的完备的证据制度分不开的。一个非常有趣的 现象是：以英美两国为代表的英美法系国家立法体例上以不成文的判例法为其基本特 征，但英美两国却制定了大量的成文的证据法典，其中具有代表性和影响较大的证据 法典主要有：美国国会通过的1 9 7 5 年联邦证据规则、美国法学会的1 9 4 2 年模 范证据法典、统一州法委员会通过的1 9 7 4 年统一证据规则、英国1 9 6 8 年民事 证据法等：而以成文法为立法体例的大陆法系国家却鲜有专门的证据法典，基本上 只是在其他法典中作概括的原则性规定。正因为以英美两国为代表的英美法系国家非 常注重证据法的作用，并且证据法非常完备，案件事实通过当事人的举证便可得以明 确，法院不必进行主动查证。此外，英美国家具有完善而详实的诉讼立法，也保证了 当事人的举证责任得以有效实现。当事人如果要使审理案件的法官和陪审团相信其所 主张的案件事实，其必须承担严格的举证责任而不能依赖于法院对某些事实的主动查 明，否则，其必然将承担败诉的法律后果，这使得败诉风险负担说在英美等英美法系 国家流行成为可能。败诉风险负担说虽然直接清楚地表明了未尽举证责任而可能将致 的法律后果，但其只是从诉讼结果的角度反映举证责任的法律性质，并不能明确和全 面地反映举证责任的法律性质。 虽然，我国正在进行审判制度的改革，其中一个主要内容是越来越注重当事人的 自我辩论主义，并且在一定程度淡化和限制法院的职权干涉，从而把维护自己民事权 利的重任交给当事人自己，减少司法腐败，提高审判效率。但是，弱化法院的职权查 证并不意味着完全不查证。只有从我国的实际国情出发，在强化当事人自我举证责任 的同时，严格按照法律对法院主动查证条件和范围所作的规定，进行一定程度上的法 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 院主动查证，才能从法律上充分有效保护当事人的民事权利。 综上，笔者认为，在我国当前的社会情况下，只有采取举证责任法律性质的权利 义务说的观点，才能体现我国民事诉讼法中对举证责任所作规定的立法本意，才 能充分有效保证当事人诉讼权利的实现，使得案件的公正审理成为可能。同时认清举 证责任的法律性质，对于证据极为复杂的海事诉讼案件的审理具有重要的指导意义。 第三节举证责任的分配 当事人的举证责任与实体权益如影随形。当案件事实无法查清时，法官不能以此 为由而拒绝审判。法律必须将这种决断所带来的利益和不利在当事人之间进行恰当分 配，这就是举证责任分配的实质内涵。如果法律中已经规定了举证责任，那么须按照 法律规定进行审判。但实际上很多法条中并未就举证责任问题做出明确规定，这就必 须根据案件的具体情况，参照相关的学说和案例，在当事人之间恰当地分配举证责任。 上溯至罗马法时期，就形成了两个基本的举证责任分配规则：( 1 ) 原告负有举证义务； ( 2 ) 肯定者负举证责任，否定者不负举证责任。这两个规则奠定了现代举证责任分配 的基础，对后世举证责任分配理论产生了深远的影响。目前举证责任分配主要有以下 几种学说。 3 1 待征事实分类说 待证事实分类说是依据特征事实本身的性质、内容来确定举证责任分配。待证事 实可分为积极事实和消极事实，外界事实和内界事实。所以此说又可分为两类： ( 1 ) 消极事实说。按此说，主张消极事实者，不负举证责任；主张积极事实者， 就该事实负举证责任。例如货方在证明收到的货物损失之后，承运人辩称发生了海难 来进行抗辩，那么必须由承运人来证明确实发生了不可预见的海难事故。由于货物一 直处于承运人掌管之下，假如由货方证明海难并没有发生，则可能极为困难或根本不 可能。而且依据因果关系法则，海难的发生会造成货物的损害；而海难的不发生，并 没有造成损害的原因力。因此由主张积极事实者负举证责任，乃当然之事理。 ( 2 ) 外界事实说。该学说依事实能否通过人的五官从外部加以体察，将待证事实 分为外界事实和内界事实。外界事实存在于外部世界，可以凭借人的五官加以体察， 当事人应就该事实负举证责任：内界事实存在于人的内心状态，当事人对该事实不负 1 4 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 举证责任。依据当前民法理论，违约责任为严格责任6 。托运人假如向承运人索赔的 话，不必证明承运人有故意或过失的心理状态；而且未与承运人签订租约的提单持有 人和收货人向承运人索赔也是如此。因此有的学者主张“侵占货物属侵权下的严格责 任”7 。 3 2 法律要件分类说 法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别分配举证责任，它着眼 于法律事实在实体法上的效果。该学说是由德国民事诉讼法学家罗森伯格首创的，在 日本、我国台湾等大陆法系国家与地区被奉为通说。罗森伯格认为，民事实体法的全 部法律规范可以分为两大类：一类是基本规范，即发生一定权利的“权利发生规范”； 另一类是对立规范，此类法律规范又可分为三种，即权利妨害规范、权利消灭规范和 权利制约规范。举证责任的分配原则是：凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法 律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件、权 利消灭法律要件、亦或权利制约法律要件的存在事实负有举证责任8 。 法律要件分类说的理论体系具有很强的逻辑性。在大陆法系，民事主体享有何种 权利义务均由成文法规定，而权利的产生、变更、消灭均需以一定的事实，即法律要 件的发生为条件。使权利产生、变更、消灭的法律要件亦在成文法中做出规定。诉讼 中当事人主张的或者是某权利存在，或者是曾经存在的某权利已消灭。从逻辑上看， 提出主张的当事人应当证明该主张所赖以成立的法律要件事实存在，才能使其主张成 立；若不能证明，该当事人必然承担败诉的后果。正是由于法律要件分类说将举证责 任的分配与实体法紧密联系，一般情况下可以获得公平的结果，在司法实践中具有重 要的应用价值。 法律要件分类说可以分为因果关系说、通常发生说、特别要件说和最低限度事实 说，其中特别要件说和最低限度事实说最具有影响力。 特别要件说把实体法上有关权利发生、变更或消灭的要件，分为特别要件与一般 要件。主张法律关系的当事人就存在该法律关系发生、变更、消灭的特别要件的事实 负举证责任：而对该法律关系发生、变更、消灭的一般要件不负举证责任；如果对方 当事人主张法律关系发生、变更、消灭的一般要件欠缺的，由该方当事人负举证责任。 6 王利民著：违约责任论，中国政法大学出版杜1 9 9 6 年版，第7 7 页。 7 杨良宜著：提单及其付运单证，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 l 厦。 8 叶自强：罗森伯格的举证责任分配理论，载外国法译评1 9 9 ：5 年第2 期，第3 3 - - 3 8 页。 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 例如当事人主张权利存在，对权利发生要件的数件事实中，仅就对该权利的发生有重 要关系的事实进行举证，对于一切权剥所共同的一般发生要件事实，不负举证责任。 如主张存在合同关系的当事人应证明双方当事人就合同内容意思表示一致，而无须证 明当事人均有相应的民事行为能力，困这是切权利共同要求的一般要件。对方否认 存在合同关系的，则应对欠缺此类一般要件负举证责任。 最低限度事实说将当事人主张有利于己的事实，分为权利发生规定的要件事实、 权利障碍规定的要件事实、权利消灭规定的要件事实。该说认为：凡当事人主张权利 发生的，应就该权利发生实体法上规定要件最低限度事实负举证责任；凡主张对方当 事人有障碍的，应就该权利有障碍的实体法上规定要件最低限度事实负举证责任；凡 主张对方当事人曾发生的权利已消灭的，应就该权利有消灭的实体法上规定要件的最 低限度事实负举证责任。例如，原告请求履行合同，应当就合同成立并生效的最低限 度事实负举证责任。若主张对方当事人曾发生的权利已消灭的，应当就该权利有实体 法上规定的消灭的最低限度要件事实负举证责任。我国有学者认为可将此学说作为我 国举证责任分配的一般原则。 3 3 危险领域说 危险领域，系指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围。在海上货物损 害赔偿案中，由于致损原因几乎完全出自承运人所能控制的危险领域，因此应由承运 人承担举证责任来解释发生损害的具体原因，收货人对于损害发生的原因不负举证责 任。但如果承运人与托运人或收货人均能同时支配控制货物，那么划分货物风险转移 的时间就显得至关重要。 3 4 盖然性说 该学说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为举证责任分配的依据。具体来 说，当案件事实处于真伪不明状态时，若依据统计资料或人们的生活经验，该事实发 生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该 事实未发生负举证责任9 。因此，当发生货损货差时，法律并不要求船东或承运人举 证证明绝对是什么原因造成货损货差，只要求证明某一事实发生的可能性比没有发生 的可能性稍高即可。 9 肖建国著民事诉讼程序价值论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第4 9 3 页。 1 0 t h e “p o p im 11 9 8 5 2l l o y d sr e p 1 1 6 海事诉讼中举证责任若干问题的研究 在审判实务中，仅凭实体法或程序法的有关规定可能解决不了问题。在法律无具 体规定时，应该参照以前的司法判例及各家学说，