（法学专业论文）我国刑事司法鉴定制度研究.pdf

摘要 摘要 随着当今世界经济交流程度的加深，作为上层建筑之一的法制交流也越来越 广泛和深入。司法鉴定制度在我国漫长的历史过程中不断革新发展，到目前的新 形势下，尤其是随着全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决 定的颁布执行，我国司法鉴定的发展开始了突飞猛进的迈步。在司法鉴定中占 有绝对多数的刑事司法鉴定意见作为证据之王的地位越来越受到重视。 但是，刑事司法鉴定制度的完善过程和现状并不是为人们所乐见的。我国刑 事司法鉴定还存在着诸如启动权混乱、鉴定管理机构多元、鉴定意见不统一受到 多方质疑、鉴定人制度缺陷严重等问题亟待解决。在本文中笔者通过对大陆法系 和英美法系的法制传统和相关的刑事司法鉴定问题进行对比论述，同时结合目前 司法鉴定制度中存在的法律专家意见书干预司法等内容进行概述，结合我国目前 和可预见的时间内的司法现状对刑事司法鉴定制度的完善和改革进行讨论，提出 部分有初步可行性的设想。 关键词：刑事司法鉴定；制度重构；国外鉴定制度 i i a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h ed e e p e n i n gd e g r e ei ne x c h a n g eo ft h ec u r r e n tw o r l de c o n o m i ct h e ，t h e e x c h a n g eo ft h er u l eo fl a wa st h eo n eo fs u p e r s t r u c t u r ew a sm o r ee x t e n s i v ea n d i n d e p t h f o r e n s i cs y s t e mi n n o v a t i o ni nc h i n a sl o n gh i s t o r i c a lp r o c e s s ，t ot h en e w s i t u a t i o n e s p e c i a l l yw i t hi m p l e m e n t a t i o no ft h es t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h en a t i o n a l p e o p l e sc o n g r e s s o nt h em a n a g e m e n to fj u d i c i a la u t h e n t i c a t i o nd e c i s i o n ，t h e d e v e l o p m e n to fc h i n a sf o r e n s i ct h er a p i dm o v e t h ec r i m i n a lj u s t i c ee x p e r to p i n i o n w h oo c c u p yt h ev a s tm a jo r i t yo ff o r e n s i ci sb e c o m i n gm o r ea n dm o r ea t t e n t i o na s e v i d e n c eo ft h ek i n g h o w e v e r , t h ep r o c e s so fi m p r o v e m e n ta n dt h es t a t u sq u oo ft h ec r i m i n a lj u s t i c e i d e n t i f i c a t i o ns y s t e mi sn o tf o rp e o p l el i k et os e e i d e n t i f i c a t i o no fc r i m i n a lj u s t i c ei n c h i n ab u ta l s oe x i s t e n c es u c ha ss t a r t c h a o s ，m u l t i i d e n t i f i c a t i o no fr e g u l a t o r y a g e n c i e s ，e x p e r to p i n i o ni sn o tu n i f i e db yam u l t i q u e s t i o n i n g ，t h ee x p e r tw i t n e s s s 3 ，s t e md e f e c t st ob es o l v e d i nt h i sa r t i c l e ，1w a sc o m p a r e dw i t ht h ec i v i ll a wa n d c o m m o nl a wl e g a l ? st r a d i t i o n s ! a n dr e l a t e dc r i m i n a lj u s t i c ei d e n t i f i c a t i o n m e a n w h i l e ， c o m b i n e d 埘t hs u c ha st h el e g a le x p e r to p i n i o nt oi n t e r v e n ei nj u d i c i a lt h a te x i s ti nt h e f o r e n s i cs y s t e mt os u m m a r i z e c o m b i n e dw i t ho u rc u r r e n tj u d i c i a ls t a t u sq u ot o i m p r o v ea n dr e f o r mo ft h ec r i m i n a lj u s t i c ei d e n t i f i c a t i o ns y s t e mt ob ed i s c u s s e d ，a n d p u tf o r w a r ds o m ep r e l i m i n a r yf e a s i b i l i t yi d e a k e yw o r d s ：i d e n t i f i c a t i o no ft h ec r i m i n a lj u s t i c e ；s y s t e mr e c o n s t r u c t i o n ；f o r e i g n i d e n t i f i c a t i o ns y s t e m i i i 引言 引言 随着我国依法治国方略的扎实稳步推进，我国法制已达到历史上的最好时 期，与此同时，司法鉴定作为服务诉讼活动、维护和促进司法公正的重要环节已 越来越受到法律工作者的认可、社会大众的熟知。改革开放以来，我国司法鉴定 体制的改革也逐渐深化，随之而来的是越来越多的缺陷和不足暴露在司法实践活 动中，如不及时完善则会在实践的审判活动中对证据制度的发展、庭审方式的变 革产生不利的影响，严重的损坏法律的权威性，同时也会大大影响我国法律对公 正、效率等价值的追求。 刑事司法鉴定制度是证据体系和诉讼制度中重要的一个组成部分，也是在 司法鉴定制度实践中应用最为广泛、对审判影响最重要的一环。司法鉴定作为七 种法定证据之一，与其他证据相比也是专业性和科学性的代表，因此其在我国司 法实践中作用和地位更是不可替代的，在个案的审判中所起到的影响力更是难以 想象的。重要性与争议性并存，司法鉴定制度从开始的借鉴到本土主义的萌发， 从无统一、无管理状态到逐步走上正轨，理论研究从无到有都是在社会的争议声 中度过的。在可预见的将来，随着其作用加大，司法鉴定所受的争议也会愈发增 加，而这也恰恰是该制度得以发展的动力。 2 0 0 5 年2 月2 8 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 了全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定( 以下简称决 定) ，为进一步严格对鉴定人和鉴定机构的监管，适应司法机关以及公民、组织 进行诉讼的需要，保障诉讼活动的顺利开展，做出了较以往相对清晰、具体的规 定。这为我国司法鉴定制度的改革注入了新的活力，但是，我们也应明白，由于 我国司法鉴定制度具有悠久的传统，改革并非一蹴而就的。在刑事司法鉴定制度 中存在的诸如鉴定重复率高、鉴定负责方多头、启动程序分散多元、鉴定人资质 不清、鉴定机构多元、鉴定过程和结果标准管理混乱等等诸多问题。我国目前经 济发展迅速，科技发展很快，技术型鉴定也越来越多，对刑事司法公正的影响也 越来越细致广泛，因此对我国司法鉴定制度，尤其是刑事司法鉴定制度的探索势 在必行，本文将着重对刑事司法鉴定的四要素山：主体、客体、程序、结论进行 试论。 李玉华、杨军生司法鉴定的诉讼化中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 ：1 6 - 1 第1 章司法鉴定概述 1 1 司法鉴定的概念 第1 章司法鉴定概述 与整个社会历史的进步一样，我国司法鉴定历史也有一个极为漫长的发展 过程。有资料可查的公元前7 7 1 年，已经有了以法医学为代表的司法鉴定活动。 发展到到东汉末期司法物证检验的范围较以往有所扩大，从死因检验、伤痕鉴定， 到笔迹检验等均有出现。司法鉴定活动到唐宋时期已经达到了相当完备的程度， 各种检验类的著作增多，宋朝提刑官宋慈编写的洗冤集录可以称为是我国历 史上第一步司法检验指南。因此，单就司法鉴定而言，笔者个人认为不应当像其 他法学概念一样移植其他地区概念，而应当更多考虑本土化的内涵和影响。 对于司法鉴定含义如何表述，在一段时间以来是法律工作者讨论的焦点话 题，争论也一直伴随。主要争论点在于除了审判活动中以外，仲裁、公正等裁判 活动中是否存在司法鉴定：是否不仅存在于诉讼程序中也存在于非诉程序中。但 是随着全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定的颁布实 施，学术界对司法鉴定的概念有了大概一致的观点。 根据决定第一条之规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学 技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的 活动。在我国法制体系内，关于司法鉴定概念的规范性法律第一次被使用。然而， 这一概念的外延并未取得统一的认识，而是在此观点之基础上出现了不同的理 解。立法部门认为，司法鉴定通常也称为鉴定，将诉讼法中的鉴定称为司法鉴定 是因为鉴定是在诉讼过程中进行的，只有这些专门的鉴定和判断存在于诉讼活动 中时才属于司法鉴定。有部门认为，公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于决 定规定的司法鉴定机构和司法鉴定人的范畴。对此，笔者也持有不同观点。 首先，对诉讼活动的范围的界定应当考虑其时间，但不应当教条主义，应 遵守个案平衡原则。有些学者认为山，司法鉴定仅仅指诉讼中的鉴定，而诉讼前 的鉴定应当被排除在外，因为，诉讼还未进入司法程序鉴定也没有按诉讼法的规 定进行，该类型鉴定没有司法鉴定的核心属性。笔者认为，司法鉴定的概念不应 在其发生的时间上受到限制，其概念应当不局限于诉讼活动中，也包括司法活动 及其前后 。例如，在轻伤害的刑事案件中，起诉前自诉人通常需要自行委托伤 情鉴定，才能进行起诉，而这种司法鉴定往往是在诉讼开始之前；再如，诉讼活 动终止后的申诉或者抗诉案件中需要重新鉴定或新证据的鉴定，司法鉴定往往在 4 裴旭文我国司法鉴定制度的改革与完善以与英国专家证人制度比较为视角苏州大学，2 0 1 0 4 邹明理论司法鉴定的名称及其适用法律出版社 - 2 第l 章司法鉴定概述 诉讼活动之后。此二例中很明显不能将其排除在司法鉴定之外。因此，笔者认为 司法鉴定概念对诉讼时间的界定应采用个案平衡原则，对个案进行分析，在实务 中不影响审判的前提下将其纳入司法鉴定的兜底条款也不失为一种有利选择。 除此之外，一项鉴定到底应不应当归属于司法鉴定，应当取决于该鉴定的 目的，而不是内容。例如，在普通的古玩拍卖中对古玩的鉴定就是普通鉴定，但 是当他用于涉及犯罪时所做的鉴定就属于司法鉴定。因此笔者同意广义的定义方 法，把司法鉴定界定为国家裁判权、司法证明权行使的鉴定。主要包括服务于司 法机关、仲裁机构、行政裁判权、工作部门行使国家证明权等四个方面w 。 1 2 司法鉴定的分类 司法鉴定分类的最主要目的之一是确定鉴定人的执业范围。我国科学技术 日新月异的发展，鉴定的领域也越来越宽，根据司法部2 0 1 0 年发布的信息，我 国目前有逾4 9 0 0 家司法鉴定机构，这也就意味着，我国司法鉴定行业所涉及的 范围越来越广，深度越来越深。司法鉴定由于其特殊的技术性和科学性，每个鉴 定部门所涉及的领域有严格的限制。如若不然，则可能造成草菅人命等不公的情 形。 我国司法鉴定目前的情况是分类比较粗，一般情况下有以下三种分类方法： 按司法鉴定的学科分为法医类、司法类、物证类、司法会计类和其他司法鉴定五 大类；按司法鉴定的客体分为活体鉴定、尸体鉴定、人物体质鉴定、肤纹类鉴定、 枪弹类鉴定、文书类鉴定和情况类鉴定等十二种司法鉴定；按鉴定程序分为初次 鉴定、补充鉴定、重新鉴定、复核鉴定四大类。 由于以上几种分类并没有取得大部分学者的认同，社会影响也不明显，实 践中适用也并不多，再加上决定、司法鉴定职业分类规定( 试行) 等对司 法鉴定也有较为实务分类，社会影响力足够大，因此本文中只介绍该分类。 1 2 1 司法鉴定的执业分类 决定第二条、第七条和第十七条之规定将司法鉴定分为法医类鉴定、物 证类鉴定、声像资料鉴定和根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法 院、最高人民检察院确定的其他应对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项 等类型。其中前三类也就是我们常说的“三大类鉴定业务”。 法医类鉴定又称为司法医学鉴定，包括法医临床鉴定、司法精神病鉴定、法 “张华司法鉴定若干问题实务研究知识产权出版社，2 0 0 9 ：4 第1 章司法鉴定概述 医毒物鉴定、法医病理鉴定等；物证类鉴定又称为物证技术鉴定，包括文书司法 鉴定、痕迹司法鉴定等；随着科技的发展，除了以上三大类鉴定外，还有很多诸 如知识产权司法鉴定、农业司法鉴定、工程造价司法鉴定、产品质量鉴定等等类 型，有些鉴定类型甚至大众闻所未闻。包括新兴的应用比较广泛的测谎鉴定、医 疗事故鉴定、d n a 鉴定等涵盖在“其他”里面未免过于粗糙，因此笔者认为新型 的理论性分类能分清主次，为实践提供便利，或可为不错的过渡性分类选择，更 好的为立法提供参考。 1 2 2 司法鉴定的理论型分类 决定仅仅规范了“三大类”的鉴定机构问题，“三大类”以外的鉴定机构 因没有纳入统一管理而出现管理混乱等不良局面，而在实务中，司法鉴定被用于 刑事案件证明作用的比例又几乎处于垄断状态，有数据表明有9 0 左右的鉴定为 刑事司法活动服务。数据显示，以一定区域和时间内案件与司法鉴定总数计算， 平均每起案件附刑事司法鉴定2 0 0 5 年为1 3 2 份件，2 0 0 6 年2 7 9 2 份件， 2 0 0 7 年3 1 5 份件。因而，除却非诉程序的仲裁、公正和普通鉴定等鉴定形式， 笔者将司法鉴定按照其目的分为刑事司法鉴定、行政性质司法鉴定、民事司法鉴 一 匕。 本文中所讲的目的分类并不是局限个案件进行鉴定的分类，而是根据该案件 中司法鉴定将要用于的目的进行分类，由此可能出现的情况是民事案件中可能存 在刑事司法鉴定，刑事案件中可能出现民事司法鉴定，行政类司法鉴定可能存在 于其他两类案件中。可谓是“你中有我，我中有你”。当然，亦可出现同一鉴定 适用目的不同而在同一案件中不同环节被分为不同类别。例如，在某个民事案件 中当事人为了进行刑事自诉途径而进行的司法鉴定我们就称该鉴定为刑事司法 鉴定，在刑事附带民事诉讼中当事人为了民事赔偿目的而进行的司法鉴定则称之 为民事司法鉴定。在此类分类中，我们只是对司法鉴定进行宏观研究型的划分， 而不是细致入微的概念性区别。区分的意义在于更多实务的探讨某一类型鉴定在 当下的法制环境中的现状与改良对策，在本文中，笔者将只是选择对实践审理影 响较深的刑事司法鉴定进行着重探讨。 4 汪建成中国刑事司法鉴定制度实证调研报告中外法学2 0 1 0 ，2 ：2 第2 章刑事司法鉴定概述 第2 章刑事司法鉴定概述 2 1 刑事司法鉴定概念 一直以来我国国内的法学界一直没有形成一个统一的、明确的关于刑事司法 鉴定概念，鉴于他独特的性质也很少有学者进行专门的论述，但是对他进行的实 务研究较多，而且多集中在启动和运用等程序过程中，并不能对刑事司法鉴定本 身有一个总括性的论述。比如有学者认为：刑事司法鉴定，是指在刑事诉讼活动 中鉴定人运用科学技术或者专门知识对刑事诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和 判断并提供鉴定意见的活动。也有学者认为这是一种程序性和技术行的结合体： 刑事司法鉴定是指在刑事诉讼活动中，依法启动鉴定程序并聘请鉴定人等有专门 知识的专业人员，依照法定内容对案件涉及的某些专门问题进行鉴别区分的证据 调查行为。 笔者认为，刑事司法鉴定是指应犯罪嫌疑人等的请求，或任何一方当事人的 请求，或依职权自己认为有必要时，有法律规定司法鉴定决定权的部门委托或者 聘任具有特殊知识的专门人员，对案件涉及的某些专门性问题进行判断和鉴别， 且该鉴别与判断目的是用于刑事司法审判工作的活动。 2 2 刑事司法鉴定的组成要素和程序概述 刑事司法鉴定的构成要素是鉴定活动中不可或缺的构成部分之一，主要包括 刑事司法鉴定主体、刑事司法鉴定客体以及刑事司法鉴定意见、刑事司法鉴定程 序等四个主要方面。 具体的来讲，主体主要包括 ：刑事司法鉴定机构、刑事司法鉴定人、刑事司 法鉴定委托人。刑事司法鉴定客体是具有法定资格的鉴定人员运用专门方式进行 判断和鉴别的对象。客观真实应当是该客体的表现形式，例如，从外部形态可分 为：人身、计算机数据、视听资料、人体和物体痕迹、文书、其他物品等。刑事 司法鉴定意见是指在与刑事诉讼相关的诉讼活动中鉴定人员运用专f - j y y 式对诉 讼需要涉及的某系专门性问题进行鉴别和判断而提出的书面意见( 分析、判断 等) 。在2 0 0 5 年出台的决定中，鉴定意见取代了鉴定结论而存在，这更加合 理的表明了鉴定结果的性质，体现了刑事司法鉴定制度的进步。 8 姜志刚刑事司法鉴定问题研究湖南大学 国霍宪丹主编：司法鉴定通论，法律出版社，2 0 0 9 ：1 5 邵长勇关于规范我国种业司法鉴定制度的法律思考中国种业，2 0 0 8 ，1 2 5 - 第2 章刑事司法鉴定概述 广义的刑事司法鉴定程序包括鉴定的启动程序、受理程序、实施程序和结论 的采纳程序四个部分，狭义的程序则只包括鉴定的启动、受理和实施三个部分。 刑事司法鉴定程序是囊括了实体正义和程序正义与一体的，他的每一步进程都关 乎案件的审判结果，我国目前的现状是：改革开放以来法学的发展使大家都认识 到了刑事司法鉴定的重要作用，但是研究仍然不够，不能为立法提供充足的支撑， 立法和实践中又比较复杂混乱。比如，启动权是我国吸收职权主义诉讼模式的结 果，但是又给予了当事人一定条件下的申请启动权，这和英美法系当事人主义的 模式存在千丝万缕之关系；实施程序立法发展缓慢，对鉴定人、鉴定过程、当事 人的监督力量不够，社会的和国家的鉴定体系共存互相影响；不同机构鉴定结果 重复、不同鉴定结果冲突、各个结果统一性不够。 2 3 刑事司法鉴定与法律专家意见书、专家辅助人之区别 法律专家意见书一般是指在某种情况下法学类专家将自己或部分人对某个 事件的意见以法学家的视角和名义公开表述所形成的文件报告。该意见书与司法 鉴定有着许多相似点，二者密不可分。形式相同，都是采用报告或意见的形式； 内涵相似，都是某个领域专家对事件的意见；结果相同，都是书面形式的意见； 影响力相同，都是可能对诉讼活动产生影响等等。但是法律专家意见书在本质上 有与司法鉴定不同的本质，二者不能相提并论。 根据我国目前的证据制度来看，专家意见与书证、证人证言、鉴定结论存 在本质上的区别，三者之间区别明显，不能一概而论。第一，专家意见不是书证。 书证是用外部形态来表达所含内容思想以此来证明案件事实，它包含了书面文件 和其他物品。第二，专家意见绝不是证人证言。这再二者参与案件的时间、方式 以及对案件事实的证明力上都有很大区别。第三，鉴定意见与专家意见也绝不能 混同。上文中概念对此已有表述，再次不在多论。因此，我们可以判断，法律意 见书不是我国诉讼法规定的证据形式，它在法庭的适用中不具有证据效力，不能 作为证据在诉讼活动中使用。 但是，我们也很清晰的看到，随着网络等媒体的发展，法律专家意见书所 涉及的是一对审判权的干预问题。如果对法律专家意见书不能正确、合理的引导 将会出现大家都不愿意看到的结果对司法的干预。与此相类似的，域外一些 国家通过明确规制“技术顾问”的方式来解决该问题，我国称之为专家辅助人制 度。专家辅助人制度在我国民诉和行政诉讼中均有较为浅显的展现，但是在刑事 诉讼中还未出现，本文中所指的专家辅助人是指在刑事诉讼活动中受被告人、自 诉人和司法机关委托就鉴定结论涉及到的专门知识提出意见的掌握特定科学理 论和专门技术知识的人。其诉讼地位与鉴定人相似，但是本质上有区别，是单独 第2 章刑事司法鉴定概述 的诉讼参与人之一。其目的作用在于辅助当事人以及控诉方更好的进行诉讼，利 用辅助人的专业知识协助他们对鉴定程序过程、鉴定意见等专业知识进行审查和 监督以及给予阐明，专家辅助人参与诉讼主要是服务于控辩双方利益的。 与以上两方面内容不相同的是，刑事司法鉴定则是我国诉讼法等法律法规 明确规定的其中证据种类之一，其合法性、合理性、科学性都是得到国家承认的， 证明力在三者之间也是最强：其次，刑事司法鉴定在长期的历史发展过程中得到 司法实践支持的，而另外两种则寻在干预司法、影响司法之嫌，在我国范围内并 未得到官方认可，司法实践也就存在甚少。随着三者在部分功能、作用上存在一 致性，比如都是专家出具的证明意见等，但是归根到底，在本质上还是不同的。 4 陈斌论我国刑事诉讼中的专家辅助人及其制度构建湖北社会科学2 0 11 ，1 7 第3 章我国刑事司法鉴定制度现状 3 1 启动权 第3 章我国刑事司法鉴定制度现状 刑事司法鉴定是我国刑事诉讼活动中占有重要地位的证据种类，科技日益发 展的今天更是有过之而无不及。随着科学技术在诉讼活动中的参与程度日益加 大，如何科学、公正的运用刑事司法鉴定结论或意见来保障诉讼的公平正义，保 障审判活动的公信顺利，保障法律法规的权威至上等问题日益突出。我国刑事司 法鉴定制度起步晚、发展快，伴随着改革开放事业的深入和我国司法体制的逐步 建立，各方面面临的问题比较突出。在本文中，笔者从上文中提及的刑事司法鉴 定四个构成要素等方面入手，选取刑事司法鉴定启动权、管理机构设置、鉴定意 见、鉴定人等主要有代表性问题着手研究探讨。 3 1 1 我国司法鉴定的现状和分析 在前苏联的法制体制影响下，我国建立起了初步的现代法治制度，现代意义 的司法鉴定制度也是类似的情况。但是在一些客观原因的影响下，我国司法鉴定 制度显得不尽完善，在刑事司法鉴定方面还有很多的不足之处亟待解决。就刑事 司法鉴定的启动权来讲问题繁多，争议很大，我们选取有代表性的试论述之。刑 事司法鉴定的启动权可以分为启动的决定权以及启动的申请权两个部分u 。 第一，鉴定的启动决定权一般由公安机关享有。我国刑事诉讼法对于鉴定 的规定专门放在第二编侦查一章。由公安机关负责普通刑事案件的法律规定可 知，在刑事案件中具有鉴定的启动决定权( 侦查过程中) 的是公安机关，并且该 启动决定权不需要征得检察机关或者审判机关的同意。为此，公安部1 9 9 8 年5 月1 4 日实施的公安机关办理刑事案件程序规定对鉴定、补充鉴定、重新鉴 定的启动权作了进一步的调整细化。根据公安部该程序2 4 0 、2 4 1 条之规定， 公安机关及其侦查人员具有绝对的启动决定权，换而言之，排除任何其他因素制 约，只要认定了就足以决定启动补充鉴定或者重新鉴定；对于犯罪嫌疑人、被害 人提出的补充鉴定、重新鉴定的申请公安机关有绝对批准权，即能够决定是否启 动补充鉴定或者重新鉴定，但是由于法律规定没有详细规定，即使犯罪嫌疑人、 被告人的申请请求在个案中具有一定程度的合理性，但是公安机关仍然不同意批 准的，按照我国现行法律法规也无法追究公安机关的责任和纠正鉴定启动中的错 4 张玮玮论我国刑事司法鉴定启动权的重新配置山东行政学院山东省经济管理干部学院学报，2 0 1 0 年 2 8 第3 章我国刑事司法鉴定制度现状 误。 第二，启动鉴定程序的决定权检察机关也部分的享有。对于检察院机关而 言，我们应该分层次的看待。第一，自侦案件中，根据检察院刑诉规则第 1 9 9 条的规定，检察机关的侦查部门同公安机关类似，有鉴定启动的决定权。第 二，根据检察院刑诉规则的规定，基于法定的检察权，检察院在处理刑事诉 讼活动中，可以就鉴定事实和公安机关已存在的结论或提出异议，要求公安机关 对某一问题进行鉴定，或针对已存在的鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的意 见，该重新鉴定可以要求公安机关进行，也可以另行指派或聘任鉴定人进行。在 人民检察院刑事诉讼规则第1 6 5 、2 0 4 、2 0 6 条等都有相类似的明确法规。 第三，人民法院所享有的启动鉴定决定权。根据刑诉法第1 5 8 条之规定， 法庭在案件审理过程中，对鉴定意见有疑问时，可以宣布休庭，聘请或指派有专 门知识的人员、机构，对案件中的某些专门性问题进行补充、重新鉴定。最高 法关于执行 若干问题的解释中也对该启动决定权做了 更加详尽的规定。在这里应当注意的是，在民事司法鉴定中，部分民事诉讼的当 事人和代理人除具有启动初次鉴定和重新鉴定的申请权外，在其提出重新鉴定 时，只要符合一些法定情形 条件就几乎具备了启动的决定权，甚至对鉴定中鉴 定机构以及相关人员的选择上还拥有一部分的决定权，但是，在我国刑事司法鉴 定相关规定中是没有类似规定的。 第四，刑事案件中的当事人和辩护人、诉讼代理人 有司法鉴定启动的申请 权。中华人民共和国刑事诉讼法第1 2 1 条、人民检察院刑事诉讼规则第 2 0 5 条、公安机关办理刑事案件程序规定第2 4 1 条之规定，我们可以知道， 在刑事案件的侦查阶段，犯罪嫌疑人、被害人及其近亲属、代理人可以被告知用 作证据的司法鉴定意见，如果对其有异议，可以提出申请补充鉴定或者重新鉴定； 也就是说在侦查阶段犯罪嫌疑人以及被害人都不享有初次鉴定的启动权，同时也 不享有申请权，仅仅规定有对补充鉴定或者重新鉴定的申请权，而且也没有法律 保障。在审判阶段，根据刑事诉讼法第1 5 7 条、1 5 9 条之规定，被告人等也 享有补充、重新鉴定的申请权，但是此时的决定权在法院，并且此处和相关规定 并未对法院接受申请做更多详细的规定。 3 1 2 我国刑事司法鉴定启动程序评鉴 我们并不否认，在现阶段，公安、检察院、法院等部门享有鉴启动定决定 田亚靖刑事鉴定启动程序的比较研究南京师范大学， 2 0 0 8 4 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2 6 条、2 7 条 。该类人内涵和外延适用刑事诉讼法规定内容 第3 章我国刑事司法鉴定制度现状 权和鉴定人员选任权，会在是否需要鉴定等问题的技术类认识上存在一定的合理 的一方面。在案件调查和审理过程中，相关侦查人员由于特殊的工作关系，对案 件中何种事实需要做鉴定、需要怎样的鉴定是有经验积累的，况且刑事司法鉴定 是与现场等许多要素不可分的，如果把鉴定仅仅视为一种法庭适用证据的手段而 使之与公安、检查等部门完全分离，会使侦查工作受到不利的影响，这是我国刑 事鉴定体制与英美法系不同的地方，也可以说是英美法系国家刑事司法鉴定不足 的地方之一。 但是另外一方面，这种启动模式容易造成鉴定公正性的失衡和当事人参与 的缺失。在我国，一般要求侦查、检查人员以控诉方的身份对犯罪提起公诉，此 时如果单纯将决定权赋予控诉方就会显得被控诉方所享受的启动权是极小或者 说是没有的，这必然造成鉴定公正性失衡。其次，由于诉讼双方对鉴定启动的 决定和人员的选择上有权利差异，势必会造成双方对专业知识的不均衡，由此使 如何在法庭内外保护辩方权利的问题突出出来，也即发展成为保障辩方的诉讼权 利得以充分的使用，如何保障当事人在缺乏专业知识的情况下与控方拥有相同的 敏锐的“观察力”的问题。 3 2 司法鉴定机构管理 笔者认为，司法鉴定管理对象是司法鉴定机构、司法鉴定执业活动和司法鉴 定人。在我国司法鉴定机构的管理框架：一是司法行政机关的行政管理；二是司 法鉴定协会的行业管理；三是司法鉴定机构的内部管理。其中行政管理处于主导 地位。在决定颁布实施后的社会鉴定机构的数据统计中，司法鉴定机构的数 量平稳上升，机构独立性和中立性相对较强，三大类的司法鉴定业务量稳中有降， 法医类鉴定机构占多数，绝大多数都设立在卫生部门等特点嘭。决定颁布后， 我国司法鉴定机构的统一管理问题得到改善，明确为全国司法行政主管部门统一 管理；行业自律在数十个省份建立起来，并有自己的内部管理规则、章程。我国 多元化的鉴定机构管理制度开始向统一型迈进，各种情况有所好转，但是综合各 种情况，还是会发现不少问题： 一、我国司法鉴定机构管理的法律法规体系已经初步建立，但是法律规定的 司法鉴定准入门槛与司法证明活动中的精、准要求不相适应；司法鉴定标准体系 有待建立，有关标准的梳理、制定、修改、完善工作尚未启动；不同主管部门之 间有关司法鉴定机构管理的规章制度缺乏统一性等问题依然亟待完善。数据显示 管，侦查机构内部鉴定出具的鉴定结论占总数的8 8 ，2 0 0 6 年为9 0 1 2 ，2 0 0 7 ”陈光中陈学权刑事司法鉴定制度的进一步改革与完善法学家，2 0 0 5 ，4 4 汪建生中国刑事司法鉴定制度实证调研中外法学，2 0 1 0 ，2 - 1 0 第3 章我国刑事司法鉴定制度现状 年为8 2 9 3 。 二、决定仅仅规范了“三大类”的鉴定机构问题，对于除此之外的鉴定 机构没有纳入统一、有效管理，因而出现混乱状态，据司法部统计资料表明，从 2 0 0 6 年以来除三大类以外机构平均每年增长2 0 0 , 6 左右，而对其的法律规制却有待 完善。 三、司法鉴定机构内部管理制度在我国目前形势下的司法鉴定管理体系中发 挥着基础性作用，关于司法鉴定机构内部管理制度全国统一的规范还没有建立起 来，有的省份出台了一些规定，有的省份基本上还处于空白状态，例如西藏地区 甚至连一所司法鉴定机构都没有。鉴定机构内部管理混乱、缺少基本的规章制度 的问题普遍存在于行业当中，而且对从业人员疏于管理，没有固定的学习、会议 制度等，不利于长效的发展。 四、社会鉴定机构审核登记的门槛比较低，社会鉴定机构鉴定质量不高。司 法部在2 0 1 1 年公布了我国十大司法鉴定机构名称，对该机构进行了主要帮助， 但是社会鉴定机构随着社会经济的发展的需要，越来越多的设立，其技术能力得 不到快速的加强，使得鉴定机构之间的能力条件悬殊过大，进而导致鉴定质量参 差不齐，影响办案效率。 3 3 刑事司法鉴定中的司法鉴定人 司法鉴定人是运用专门知识、经验、或者技术对涉及诉讼活动的专业性、 特殊性问题进行判定或者鉴定并且提出鉴定意见的自然人。广义的司法鉴定人 制度包括鉴定人制度和由司法鉴定委托权延伸而来的司法鉴定人委托制度，而依 照我国现行法律后者主要存在于民事诉讼中，在刑事诉讼活动中一般不存在当事 人委托鉴定的规定，故本文中不再论述司法鉴定委托制度。 决定出台以后，对鉴定人的资格和管理问题作了统一规定，将鉴定人 的活动纳入了正常法制的轨道。司法鉴定从司法权性质中剥离出来，鉴定人的角 色也被赋予了重新的定位和诠释，鉴定人不再是诉讼活动中单纯的专业技术人 员，而是也在向委托人提供服务的服务人员。但是该决定规定仍然过于笼统，可 操作性差，也存在许多不足。 一、我国鉴定人存在选定范围过于狭窄，而且条件过于严格，距离社会化 的目的相去甚远。决定对从事司法鉴定人实施登记管理制度，鉴定人的选人 仅限于登记在册人员，对于第二条规定“其他管理事项”没有任何具体说明，常 常出现鉴定机构之外的没有资格，而鉴定机构之内的则谁都可以鉴定的情况。 4 宋晓丽：司法鉴定人制度研究河北大学，2 0 0 9 1 1 第3 章我国刑事司法鉴定制度现状 二、决定确定的鉴定人资格有三个，凡是具备其一均可，并且是申请取 得，非测试取得。很明显，这种规定只有形式的意义，对实务没有任何利大于弊 的作用。司法鉴定人的资格分为法律资格和实体资格，在实践中我国各部门规则 林立，没有统一的法律规制。与此同时，对于鉴定人的准入制度、退出机制、审 查机制都不够完善，已经立法的内容却流于形式，这些都是我国鉴定人管理的现 状。 三、鉴定人的权利义务不明确。在我国现有立法和实践中，对鉴定的经济 补偿、人身安全等权利保障不力，这也是导致我国现阶段鉴定人难以出庭的原因 之一。在鉴定人义务方面，两大法系都存在的需要鉴定人宣誓、出庭、接受质证 的精华一面都未得到借鉴。单就鉴定人不出庭作证这一方面来讲，就会导致诸如 增大错判可能，从本质上损害了审判的公正性；剥夺当事人质疑鉴定人的相关诉 讼权利，从而损坏了公正性；使已有的质证等法律规定流于形式，影响法律权威 性等不利影响。 3 4 刑事司法鉴定意见 3 4 1 概述 笔者认为，鉴定意见是指具有专门知识、经验、技术的人接受聘请、委托， 运用自己的专业性、特殊性能力对案件中的专门性问题进行判断、分析所做出的 书面意见呵。包括我国在内各国法律都均否定鉴定结论具有法定的证明力，这体 现在两个方面，一是鉴定结论不具有任何预订的证明力，在刑事诉讼中，必须与 其他证据结合起来才能对其证明力大小做出判断；二是鉴定结论之间不存在预设 的证明力等级，只要鉴定程序合法，鉴定人具有相应资质，各个鉴定结论之间就 具有相同的法律地位。 司法鉴定文书是指司法鉴定机构或者人员依照法定条件和程序，运用专门 知识、经验、技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性、特殊性问题进行的鉴别、 判断后按要求制作的的规范化文书的总称。在我国，一般分为根据文书的性质和 作用分为司法鉴定书、司法鉴定检验报告书、司法鉴定书证审查意见书、司法鉴 定咨询意见书等四种。司法鉴定文书的内容一般包括封面和正文两部分。 4 谢俊灿刑事鉴定结论的可采性研究湖南大学， 2 0 0 9 4 崔迎琪试论工商执法办案中物证鉴定结论的审查判断中国工商管理研究，2 0 1 0 ，3 - 1 2 第3 章我国刑事司法鉴定制度现状 3 4 2 我国刑事司法鉴定意见现状及分析 一、鉴定结论不经充分质证就被采纳。上文中提到，我国实践和法律规定 中对鉴定人不出庭接受质证的情况是很多的，另外一面，我国诉讼法中没有类似 国外的鉴定辅助人制度，当事人因为受限于缺乏鉴定需要的专业知识也不知道如 何对鉴定结论行使质证等权利。在法院一方，在判决书中经常出现采纳鉴定结论 与否的理由不公开的情形。 二、目前情况下对大多数人而言，对鉴定结论经常有一些误区i 鉴定机构 和鉴定人资质高低、鉴定人能力强的所出具的鉴定意见效力优于资质、鉴定能力 低的；上级鉴定机构的鉴定意见效力优于下级鉴定机构的鉴定结论；依程序重新 鉴定的鉴定意见优先使用；某些特种鉴定距离案发时间近的鉴定意见效力强于距 离时间远的。立法走在了实践的前列，虽然这些都是于法无据，但是依然存在一 定基础，这与我国长期以来的文化、法制传统有关，对司法实践有着极其不利的 影响。 三、目前我国司法鉴定文书存在的主要问题是内容过于简单，不能客观、 全面的反应司法鉴定的过程，鉴定过程记录不详细，不利于再次对证据的完整鉴 定。例如，对鉴定过程、得出鉴定的理由缺失，使得的当事人根本无法了解鉴定 过程，当然不能形成对鉴定结果的确信。另外一方面，司法鉴定文书质量的监督 没有合适的载体，对司法鉴定文书也没有统的要求，公安机关、检察机关、司 法行政部门等各自为政，导致鉴定文书格式多样不利于适用。再次，分层说明部 分不能充分反映鉴定人的推理过程，而只是追求鉴定结论，不易被包括法院在内 的各方接受。 第4 章部分域外刑事司法鉴定制考察 第4 章部分域外刑事司法鉴定制度考察 4 1 英美法系国家刑事司法鉴定评价 英美法系国家的司法鉴定与我国有着较大的不同，在本文中主要从鉴定机 构的设置、鉴定人的诉讼地位和义务、鉴定人资格、鉴定结论的功能范围、鉴定 结论的披露等方面进行简要的介绍。 在美国司法鉴定机构主要有两种存在形式：一种是政府或者官方实验室， 该类主要有政府投资，另外一种是私人投资设立的法科学实验室。前者主要为执 法机构服务，后者主要为司法机构、个人、律师提供服务。联邦、州、市三个层 次财政各自直接支持而不通过第三方代管，具有很强的独立性。在英国存在形式 主要是七个大型法科学法庭研究室。虽然有内政部下设，有地方警察局下设，但 是这些大型法庭科学实验室由内政部统一管理，实行办案收费制度。除此之外， 专门警察机构和私人也可以设立鉴定机构。在英美国家接受鉴定委托的只能是个 人，但是值得注意的是非专业机构的鉴定人员也可以接受委托。在英美法系国家 中，对于鉴定人的资格并没有特别的要求，在个案中主要依靠法官根据具体情况 而定选择鉴定人的资格。 在刑事司法家鉴定中，虽然英美法系国家认为专家证人和普通证人没有本 质上的区别，二者适用的法庭规则也基本相同，都有作证的义务。但是二者在适 用法律上有严格的限制，它们将鉴定人看作是一种特殊的专家证人，因而在法庭 上鉴定人和证人是严格受到区分的。例如对待意见证据方面就有所不同，普通证 人不能提供意见证据给法庭，而专家证人则是允许的。 在鉴定的启动制度中，英美法系国家奉行当事人主义诉讼模式，当事人控 制着诉讼的进程，承当调查证据的主要责任，法官则是消极的管理和指导，鉴定 启动、鉴定的事项和否定、鉴定人的聘请都有当事人自己决定。这种鉴定启动方 式的有利方面是保护了双方当事人的利益，尤其是在刑事诉讼中有助于加强与公 诉机关相抗衡的被控诉方的防御权：缺点在于由于经济利益的密切关系，专家证 人所做的鉴定往往是有利于申请方的，使鉴定的公正性上打了折扣。到现在为止， 英美等国也借鉴了大陆法系的优点，例如在1 9 9 8 年( 美国) 对司法鉴定做了如 “如果法院不允许，任何当事人不可以让专家证人作证，也不能把鉴定意见作为 证据使用”的规定。 在英美国家，关于刑事司法鉴定有一个“最终争议”规则，即不允许鉴定 。闫晓旭英美司法鉴定制度简介中国司泫签定2 0 0 6 ， 3 1 4 第4 章部分域外刑事司法鉴定制考察 人直接就最终争议发表意见，避免鉴定人取代、影响陪审团或者法庭的职责，这 是与民事司法鉴定不同的。而且法庭是否采纳该鉴定意见取决于法庭自己，如果 法庭凭借自己的认知就能对该鉴定意见做出判断，则鉴定意见就不具有可采性。 值得注意的是，在鉴定结论的采纳与否过程中，英美国家的法庭是依据一定的规 则( 包括先例确定的规则) 来决定的，而我国恰恰缺乏这一类的规则。 另外一个方面，英美法系存在鉴定意见披露的规则对我国来讲是有有利价 值的，汲取借鉴不失为一种较好的发展方式，我国这方面的规则极为缺乏，而且 鉴定制度缺乏公正性、透明性。与此同时，英美的鉴定意见披露规则相对完善，鉴 定制度相对透明。例如，在英国就明确规定，没有经过诉前公开披露的鉴定结论 法庭将不得采纳。 4 2 部分大陆法系国家刑事司法鉴定评鉴 4 2 1 德法刑事司法鉴定制度评价 从十六世纪开始，德国刑事司法鉴定已然起步。在1 5 3 2 年加洛林纳法典 2 1 9 条规定当中，已有多达4 0 条涉及到司法鉴定。资本主义的萌芽、兴起与发展， 促进了德国司法制度的巨大变革，为适应资本主义社会经济发展的需要，制定了 较为完备，并且开始了现代意义的刑事诉讼法典，在这些法典中，对于鉴定的相 关规定已经完全不同于过去。其中就包括被认为是西方司法鉴定雏形的鉴定主体 资格、司法鉴定程序等内容。 第一，德国司法鉴定的管理体制和工作机制可以用四个字概括：统一自律。 鉴定人被称为鉴定师，即有一定专业知识、特殊经验和技术特长的专业人员。德 国各州级非政府间的协会组织受国家委托负责对鉴定人的准入、管理、监督、处 罚等。全国有统一的鉴定师联合会，属于民间性质的组织，全部职责有相关明确 的法律规定。其次，司法鉴定师以及鉴定师在法庭上权利义务方面与我国不同之 处主要表现在鉴定师按照法律规定必须出庭作证，如果未出庭作证则可能面临民 事赔偿的责任；需要就任宣誓程序；特殊补偿等方面内容。第三，德国检察系统 内设在法院，设有侦查法官，检察官是侦查的指挥着，整个法院系统不进行司法 鉴定活动，诉讼过程中选择鉴定人的决定权都在法院。德国中央和地方各级警察 系统各自都有属于自己的、独立的刑事技术检验和鉴定机构，但是有一点是明确 的，他们都只负责犯罪现场的技术勘等工作，不会介入诉讼活动中的司法鉴定。 除此之外，德国司法鉴定在鉴定程序、启动程序、鉴定人的诉讼地位和作用等方 面大致与我国相同，有细微差别，但是就实务方面来讲德国的司法鉴定制度发展 6 司法部赴德司法鉴定培训团德国司法鉴定制度国外之页2 0 1 0 ， 3 第4 章部分域外刑事司法鉴定制考察 要比我国完善许多，就目前情况看我国只能说在理论或者立法精神近似于德国立 法。 以1 8 0 4 年的法国民法典和1 9 0 0 年的德国民法典为代表形成了大 陆法系两个支系。德国的刑事司法鉴定制度，不仅体现了大陆法系的传统，又体 现了鲜明的时代特征和本国特色。国内司法鉴定活动和机构严格处于中立地位， 诉讼当事人具有比较充分且有法律保障的鉴定权利，法律授权行业组织对司法鉴 定活动实施及其有效的监督管理，司法鉴定业务领域范围广、技术质量要求级别 高、从业人员条件限制严格。我国刑事司法鉴定在诸多方面，如提升准入门槛； 划分严格的鉴定界限，明确清楚职责分工；拓展业务范围领域，壮大鉴定人队 伍；严格鉴定意见质量管理，强化国家的认证和社会认可；加强统一管理，提升 自律水平等方面亟待像德国司法鉴定立法和司法学习借鉴。对此，本文将在以下 内容中阐述，在此不再赘言。 4 2 2 日本刑事司法鉴定制度评价 日本的刑事司法鉴定体制可以说兼具了东西方的法律特点，在明治维新之 后日本的法制呈现大陆法系的特征，在二战之后由美国主导的形势下又吸纳了英 美法系的理念，从而表现在日本刑事诉讼制度和刑事司法鉴定体制制度上是再典 型不过了。这种融合恰恰对我国当前的情况起到了很好的借鉴效果。 到目前为止，日本没有关于司法鉴定的法规，国家也没有明确的司法鉴定 管理部门，更不存在司法鉴定人员从业资格标准，但是在长时间的法制发展过