（国际法学专业论文）无单放货若干问题研究.pdf

摘要 在海上货物运输中，承运人及其代理人、受雇人凭难本提单将货物交俐给矿本提 t 社的持有人，以此保证提单持有人的合法权益，这是自提单产生以来为各国海商法及 困际公约所认同，并为国际海上运输及国际贸易中各方所遵守的根本原则。然而，在 。 航运实践i = i _ l ，i _ _ i 于科学技术的发达，船舶周转速度加快，加之短航程增多，使得海上 ：、运输货物先于捉单到达卸货港已属证常。在此种情况下，由于种种原因，在目的港不 r 凭正本提单放货的现象屡见不鲜，尤其在油船运输和集装箱运输的情况下，承运人常 常会凭提单副本和保函放货。 尽管我因海商法颁前i 实施已有寸几个年头，承运人的凭单交货义务以及提单 是“搦以交f - j 货物的保讯y 的规定已经为法律所确认，但就近年来相关案件的盯理情 况来看，对无单放货的法律责任、责任限制、抗辩、损害赔偿等问题还有较多不尽一 致的认以与理解。笔者根据贸易和航运实践，试分析无单放货行为发生的原因，通过 总结无单放货行为的特征，对无单放货行为进行界定。同时，为更好地分析无单放货 行为的法律性：质，笔者首先通过参考英国及其他固家的法律规定，结合我国的立法和 司法实践，对提单的法律性质进行探讨，认为提单同时表彰了物权和债权，并分析其 所表彰的物权和债权的性质。在对提单法律性质认定的基础上，得出无单放货行为同 时构成侵权和违约，属于侵权和违约责任的竟合。 由于在航运实践l _ _ t ，无单放货行为还牵涉到各方当事人，笔者从实际承运人、承 运人的代理人、其他相关人三个角度 _ _ j 发，分析了相关当事人的法律责任承担问题。 同时试讨论了无单放货的抗辩事吐t 、记名提单下无单放货法律等问题。并根据无单放 货中通常是凭副本提单加保函提货这一普遍的做法，试对海运保函的法律性质和效 力、善意保函的界定平| i 可靠的保函确定等问题进行了探讨。谨希望通过此文，有助于 我国立法和司法对于无单放货问题进行更深入的研究，以便使我国航运界正确处理无 。单放货问题，避免无单放货所产生的风险与损失。不当之处，还请各位老师不吝赐教。 关键词：提单，无单放货，侵权，违约，保函 a b s t r a c t o nt h em a r i t i m et r a n s p o r t a t i o n ，i ti sa no b l i g a t i o no fc a r r i e ra n di t sa g e n to r s e r v a n tt od e l i v e rg o o d sa g a i n s tp r e s e n t a t i o no ft h eo r i g i n a lb l t h i sr u l ei s a p p r o v e db yt h em a r i t i m el a w o fm a n yc o u n t r i e sa n dt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s ， a n do b e y e db ya l lp a r t i e si nt h em a r i t i m et r a n s p o r t i n ga n dt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d i n g h o w e v e r , s i n c et h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g ym a k e st h es h i p m o v i n gf a s t e ra n df a s t e r ，a n dt h es h o r t - d i s t a n c es h i p p i n gc o u r s ei n c r e a s e s ，t h e g o o d sw i l l a r r i v ea tt h ep o r to fd i s c h a r g ee a r l i e rt h a nt h eo r i g i n a lb l i ns u c h c i r c u m s t a n c e ，e s p e c i a l l yi no i lo rc o n t a i n e rt r a n s p o r t a t i o n ，t h ec a r r i e rm a yh a v et o d e l i v e rt h ec a r g oa g a i n s tal e t t e ro fi n d e m n i t yo rb a n kg u a r a n t e ef o rm a n yr e a s o n s t h e h a v ea l r e a d yb e e n b r o u g h ti n t oe f f e c tf o rm o r et h a nt e ny e a r s ，i ti sao b l i g a t i o no fc a r d e rt od e l i v e rt h e g o o d sa g a i n s tp r e s e n t a t i o no ft h eo r i g i n a lb l ，t h eb li sc l e a r l yp r e s c r i b e da s “t h e u n d e r t a k i n gt od e l i v e rt h eg o o d s ”b u ta c c o r d i n gt ot h er e l a t e dc a s e s i nr e c e n ty e a r s ， t h e r ea r es o m ed i f f e r e n tc o m p r e h e n s i o nc o n c e r n i n gt h ei s s u eo fd e l i v e r i n gt h e g o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb l t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ei s s u eo fd e l i v e r i n gt h eg o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb l f i r s t l y ，t h ea r t i c l es u m m a r i z e st h ec i r c u m s t a n c e si nw h i c ht h ea c to fd e l i v e r i n gt h e g o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb lw i l lt a k ep l a c e ，a n dt r yt od e f i n et h ea c t s e c o n d l y , r e f e r e n c i n gt h el a wa n dt h ej u d i c a t o r yp r a c t i c eo fo u rc o u n t r y ，a n dt h el a w o fb r i t i s h a n dm a n yo t h e rc o u n t r i e s 。t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h el e g a lc h a r a c t e ro ft h eo r i g i n a l b l 。w h i c hi sr e g a r d e da sar e c e i p to fg o o d sa n daw i t n e s so fc o n t r a c to fc a r r i a g eo f g o o d sb ys e a a c c o r d i n gt ot h el e g a lc h a r a c t e ro ft h eb l ，w h i c hg i v eab e t t e ru n d e r s t a n d i n g t ot h el e g a lc h a r a c t e ro ft h ea c to fd e l i v e r i n gt h eg o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb l i ti s i n f e r r e dt h a tt h ea c ti sb o t hi ni n f r i n g e m e n to ft i t l e ，a n di nb r e a c ho ft h ec o n t r a c t ，t h i s i st h et h e o r yo fb o t ho fb r e a c ha n di nt o r t i nt h es h i p p i n gp r a c t i c e ，t h ea c t u a lc a r r i e r ，t h ea g e n to ft h ec a r r i e r , a n do t h e r p a r t i e sw i l lb ei n v o l v e di nt h ei s s u eo fd e l i v e r i n gt h eg o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb l ， t h ea r t i c l ea n a l y s e st h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo ft h er e l a t e dp a r t i e s t h ea r t i c l ea l s o d i s c u s s e st h ec a u s e si nw h i c ht h ec a r r i e rs h a l in o tb el i a b l ef o rt h ei o s so ft h e g o o d s ，a n dd i s c u s s e st h er i g h to p e r a t i o ns h o u l db et a k e nu n d e rt h es t r a i g h tb i l lo f l a d i n g s i n c et h eg o o d sa r ea l w a y st a k e nb yt h ec o p yo ft h eb la n dt h el e t t e ro f i n d e m n i t yw h e nt h ec o n s i g n e ed o e s n tg e tt h eo r i g i n a lb l ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h e l e g a lc h a r a c t e r , t h el e g a le f f e c t a n dt h es t a n d a r df o r mo ft h el e t t e ro fi n d e m n i t y ih o p et h ea r t i c l ew i l lb eh e l p f u lf o rt h ei n d e p t hs t u d yo ft h el a w m a k i n ga n dt h e j u d i c a t o r yp r a c t i c ea b o u tt h ei s s u eo fd e l i v e r i n gt h eg o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb l ， w h i c hw i l la s s i s ti n c o r r e c t l yh a n d l i n gt h ei s s u e ，a n da v e r t i n gt h er i s k sa n d d a m a g e s i ft h e r ei ss o m e t h i n gi n a c c u r a t e ，ih o p ee a g e r l yt og e tm o r ei n s t r u c t i o n s l e ix u ( i n t e r n a t i o n a ll a ws c i e n c es p e c i a l t y ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rh o n g x i uy a o k e y w o r d s ：b i l lo fl a d i n g ，d e l i v e r i n gt h eg o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb l ，t o r t b r e a c ho fc o n t r a c t ，l e t t e ro fg u a r a n t e e 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表 或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：篮丕口期：盘堕：生 论文使用授权声明 本人同意卜海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部和 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：望鱼导师签名：e t n ：叠煎! 垒 蹲 引言 承运人无正本提单交付货物( 下文简称“无单放货”) 足目前困内海事诉讼中 最主要的诉山之一，浚类诉讼的标的金额通常为提单项下的货物价款，索赔金额 巨大。在无单放货案件中，承运人往往会成为直接索赔的剥象，须承担极大的风 险。 目前，我国未制定提单法，没有把提m 法律关系提升到独立的法律制度的高 度，海商法对提单的舰定也较为简单，只是将其作为运输单讯；米定位，而对提 单及货物的交付、凭保溺交付货物等问题的规定也不具体明确。同时，“在现有的 海上运输公约中对交货这一问题只作了有限的探讨”，使得学术界、司法界就无 t 尊交货问题进行了持续的研究。在我国海事审判实践中，d ：j 于没有系统的理论基 础，各法院对此有关的一些问题的判决或因此反映“j 来的观点很不一致，有的案 件甚至要经过一审、二巾，乃至再j i 才得以完结。2 0 0 1 年1 0 月，中华全国律师 协会海事海商专业委员会年会上，把无单放货问题作为个专题进行研讨，可见， 进一步研究无单放货问题的重要性与现实紧迫性。笔者拟结合航运发达国家的海 事司法经验，对无单放货理论与实践进行系统的研究，希望有助于我国的立法和 司法实践工作。 见 联合国贸法会秘书处对运输法草案的说叫1 6 0 页。海牙维斯比规则只规定了索赔通知、货物检 验条款；汉堡规则仅规定r 延迟交付；1 9 9 0 年c m i 海运单统一规则第7 条规定，承运人凭收货人 身份证明交付货物。 第一章无单放货行为的原因及界定 第一节无单放货的定义 无单放货的定义，我因海商法罡e 论界曾有多利，意见和观点，海事i j _ 判实践中 也未见统一的定义。 对无单放货曾有以下几种定义，如： 无单放货，是指当船舶到达日的港后，承运人接受收货人凭提单副本加保函 提货的要求，在朱收| 亘】币本提单的情况下先行放货。2 无单放货_ 般足指在卸货港没有i i i 本提单的情况下承运人交付货物的行为。 无单放货不等于错交货物。1 ， 无单傲货，又可称为不凭正本提单交货，是承运人向非难本提单持有人签发 捉货凭证，使他人依据该提货凭证向海关办理申报和清关手续，货物获得海关放 行并脱离海关的监管和控制，使货物处于可以自 _ j 流通和处分的状态，非正本提 单持有人完全占有货物，对货物具有完全的控制权、处分权或使用权。i 可见，对无单放货的概念是仁者见仁，智者见智，甚至存在理解上的矛盾， 至今未形成一个统一的意见。 笔者认为，对无单放货定义的界定，应从我因的司法实践和提单制度来看， 无单放货主要包括了以下特征： 一、无单放货是在没有正本提单的情况下交货。早期的国际贸易商人自己进 行运输的实物交易。随着航海技术和贸易的发展，专门从事运输的承运人出现， 船商开始分离，提单发明并成为承运人掘以交付货物的凭证，国际贸易逐步成为 现在的单证交易。承运人在目的港只把货物交给提单持有人，提单是收货人向承 运人提货的唯一凭证。依照国际贸易惯例：( 1 ) 提单持有人对货物有- 与有权，承 运人必须把其承运之货物交给提单持有人；( 2 ) 提单持有人才享有向承运人提出 交货的要求：( 3 ) 承运人只要向提单持有人交货后，而不管该人是否对提单具有 2 参见雷霆，无正奉提单放货的性质及j c 法律责任，中国海事审判年刊2 0 0 0 ，人民交通i “版利：，第1 2 3 页 3 参见郭峰，无单放货之我见，中国海商法协会通讯2 0 0 1 年第三期第1 0 页 4 参见廖一帆，无啦放货不等于错交货物中国律师2 0 0 1 海商研刊会论文集第4 0 页 5 参见孔庆德构成无单放货的条件，中国律师2 0 0 1 海商研讨会论文集笫5 9 页 所有权或如何得来，均彳j 负任何责任。承运人必须仅在提交提单时爿+ 交俐货物， 否则要划不当交货之i 狮或其后善意并支付刈价! j ! 勾买提单的任何人负责。 二、无单放货人可能为承运人、代理人及其它货物监管人。在海上货物运输 中，承运人、代理人及其它货物监管人负有凭j 1 i 放货的责任，然而，在航运实践 中，很多情况下货物会先于提单到达目的港，严格凭单放货会导致压货、压船、 压仓、压港将造成严重的经济损失以及被强制拍卖或没收的危险，承运人、代理 人及其它货物监管人往往被无币本提单的收货人说服或担保提取了货物。大量的 航运实务及审判实践表明，承运人本人可以成为无单放货人，承运人的代理人也 可以成为无单放货人，甚至除了承运人及其代理人之外的其他相关人也可以成为 无单放货人。6 在无单放货纠纷发生时，承运人、代理人及其它货物监管人如果无 法律规定的抗辩理山，将承担干应的损失。 三、无单放货的提单可为记名提单、指示提单和不记名提单。依据提单记载 的权利人，提单可分为已名提单、指示提单和不电名提单。不记名提单不经背书 即可转让，流通性较强。指示提单是一种可转让提单，通过记名背书或者空白背 书进行转让，在国际贸易中被广泛采用。承运人在不汜名提单和指示提单下，均 须承担凭提单放货的义务。记名提单不具有流通性，一般不能转让，只有提单上 明确记载的收货人d 有权提取货物，而承运人也只能将货物交付给提单上记载的 收货人。对于记名提单下承运人是否构成无单放货的问题，各国司法持不同的意 见，我国广州海事法院在“万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本 提单交货纠纷案”7 中，以及青岛海事法院在栖霞市恒兴物业有限公司与源诚( 青 岛) 国际货运有限公司无正本提单放货纠纷案“中，根据中国法，均确认记名提单 的承运人仍应凭正本提单交付货物的原则。而根据美国法，则不需凭正本提单可 交付货物给提单记名的收货人。 四、无单放货侵害了正本提单持有人的权利。在各国法律中，均有提单持有 6 2 0 0 1 年6 月，柏：全国律挑海商海卓业务委员会召开的q ，国律师2 0 0 1 海商研讨会i 二，全国律协海商海事业务 委员会对j e 搜集的无单放货案例进行了统计，统计数搬表i 羽，柏：无单放货案件中，放货行为人是承运人的占 6 2 9 6 ，承运人的代理人占3 33 3 ，港口经营人占3 7 。参见中国律协海商海事业务委员会编：无单放 货案例选编，2 0 0 i 编日】，第1 搬。 t 最高人【法院公报2 0 0 2 年第5 期，第1 7 5 1 7 8 页。本案被评为2 0 0 2 年q ，圊卜大有重大影响的案件之 一t 足起典型的无i f 奉提单放货纠纷案，经一审、二审和蛏高人民法院i i f 审，埘时近9 年，最终由垃 高人民法院审判委员会讨论定案而推翻二审判决，具有相当的权威性。案中，承运人未收吲i e 本记名提 单，将货物交给记名收货人。提单的首要条款适用美国1 9 3 6 年海j ：货物运输法或1 9 2 4 年海牙舰则。 一市法院认为提单条款选择的法律没有相关规定i f l ：i 适用了我国的法律，判决乐运人应承扭责任。二审法 院将无单放货定性为侵权纠纷i f i j 适用了我国法律，同样判决承运人承担责任。最高院再审时适用丁提单 条款选择的美国的法律，认为尔运人无单放货没有违反相关规定，无须承担责任。 5 资料来源于h t t p ：w w w c c m t o m c n ，中国涉外商事海事审判恻，发布于2 0 0 2 0 7 1 91 5 ：2 6 ：1 9 。 人凭持有j i i 本捉杜享有货物的物权或债权的规定。因此，j i f 东承运人的无t 的放货 行为侵犯了提单持有人刘货物的合法权益，使提单合法持有人不仅丧失刘货物的 控制，而且n 1 此面临货物和货款两空的川硷。 从一l 述无单放货的特点来看，笔者认为，无单放货应是指“没有凭正本提单 交付货物”的行为。而无单放货是否为承运人所为，提单的性质，是否凭副本提 单加保函提取货物，提货人是否为收货人，货物是否已经完成报关手续，是否构 成错误交货等等，均不能作为定义无单放货的条件。因此，宜将无单放货定义为 “承运人或其代理人、货物监管人没有凭正本提单交付货物的行为”，将使无单放 货之概念更概括，其外延更大，与我国司法审判实践中使用无单放货这一概念的 实际情况相符合。 第二节无单放货产生的原因 一、承运人方面的原因 1 、承运人为了自身的利益无单放货 随着航运事业的发展，运输时1 1 ；l j 特别是近洋运输时间逐渐缩短。然而，提单 的流转仍按传统的方式进行，环节多、速度慢，加上贸易中的可能产生的纠纷因 素，往往造成货物已抵目的港而提单尚未到达收货人手中。大多数承运人都清醒 地了解必须严格遵守凭单放货的义务，否则将要而临承担赔偿巨额货物损失的风 险。然而，如果坚持凭难本提单放货，有时会而临诸般困难：在卸货港等待正本 提单势必影响船期，轻则增加闩常营运开支，重则影响下一运输合同或租约的履 行，这种巨大损失是承运人不愿接受的；同时，并非所有卸货港都能提供充足的 仓库与堆场以及适当的设备来储存名目繁多的货物：并且二i 趋激烈的市场竞争， 也促使承运人为了招揽货源，明知无单放货这种做法有风险，有时也不得不接受： 各国海关法往往规定进口货物收货人必须在载货船舶申报入境之日起一定期问内 提取货物，否则海关将没收货物。我国国务院港口口岸工作领导小组、交通部、 外经贸部曾经下发过( 8 3 ) 国港0 6 号文件，在肯定凭正本提单交货的前提下，允 许以副本提单加保函或其他有效单据提货。此文件在当时某种条件下承认了无单 放货也是合法的。 压船、压货、压舱、压港是严格凭正本提单交付货物将会导致的后果，这种 后果无疑是不利于商业活动的需要和发展的。承运人凭保函加副本提单放货，也 可以说是商业需求与严格守法之间矛盾冲突的调和物。 2 、承运人多次签发提单 有的承运人在未收回原- 水签发的全套i l i 本提单的情况下，又签发新的提单， 这样就造成了有两套甚至两套以卜的提单在流转，在真m 的提单持有人提货之l 讨 可能原作废的提单持有人凭此提单提走了货物。 二、贸易合同及信用证方面的原因 l 、因贸易原因修改提单导致无单放货 提单中收货人一栏承运人完全是依照托运人的要求缮制的，而每一套提单制 成指示提单还是记名提单则是托运人根据贸易需要决定的，承运人并不了解这些 与之无关的贸易背景。当预期的贸易因素发g ! 变化，比如况贸易合同的买方发生 变化，需将原提单i _ | _ i 的收货人一栏作棚应变更时，托运人会要求修改提单或重新 签发一套捉坼以满足贸易的新需求。为此承运人势必要收回已签发提单进行修改 或重签，新提单流转送达日的港的时i u j 因而拖长目的港承运人或其代理人出于 商业上的考虑，有时会接受保函将货交付给新提单下的收货人；另一种情况是装 运港承运人或其代理：盘汜将提单中收货人更改情况通知卸货港的承运人代理，后 者凭原始的收货人资料接受该收货人提供的保函将货放走。 2 、因信用证审核原因致使无单放货 采用信用证付款方式在国际贸易中十分普遍。以信用证方式付款，单证还没 有脱离“银行链”，货物可能在海上已经被转卖了许多次，这就导致了提单流转的 延迟。再者，信用证下，r 丌证行有严格审核信用证规定的一切单据以确定它们在 表面上是否符合信用证条款以及各种单据之间彼此是否一致的义务。银行审单是 特别谨慎的，如果它认为受益人卖家提供的提单、装箱单、发票等单据有任何一 处与信：1 j 证具体规定不符，都会将全套单据退回，责令卖家在信用证有效期内重 新提供一套符合要求的单据。如果卖家换单不能，例如要求船公司按信用证装运 期倒签提单遭拒，大多数情况下船抵目的港时提单等全套单据仍在卖家手中；还 有，当换单不能时，卖家也可以要求买家修改信用证以达到顺利结汇的目的。这 样，重制单据或是修改信用证，都势必造成单据流转的迟延，而这种情况又往往 会导致提单项下货物已运抵目的地而提单在邮寄途中。此时，在航运实践中，承 运人为了商业的原因，往往让收货人凭副本提单或正本提单复印件等加保函将货 物提走。 承运人无单放货的原因很多，在海运实践中，承运人无单放货的现实非常之 严重，已经成了海运界的一种普遍的现象，但是，并不是所有无单放货都会产生 纠纷与诉讼。若收货人凭副本提单或正本提单的影印件加保函将货物提走以后， 当其收到小本提单时，将其交给承运人换叫保函，则承运人的无单放货有惊无险， 通常小会遭到起诉。承运人无单放货引起纠纷的原因大致柯以f 儿种情况：( i ) 收货人提货后发觉货物质量或数量等与买卖合同中的约定小符，遂以质量删疵等 为| _ | = 1 4 i 同意支付全部货款。双方剥应付价格阱商1 i 成，卖方无法凭难本捉社实际 控制与处分货物，货款两空，于是就选择承运人为被诉列象。( 2 ) 海运欺咋提 货人凭保函提货后不俐款赎睢，或者将m 本提单再转卖给善意第三人，然后，逃 之天天。持有正本提单的卖家、丌证行或善意第三人买家无法找到陔提货人，遂 转而起诉承运人无单放货。( 3 ) 出于方便诉讼或判决执行的考虑，不论证本提单 持有人根据贸易合同能否胜诉，一旦其了解到承运人无单放货这事实后，往往 选择起诉承运人。 l = i _ i 于在贸易和航运实践中，无单放货现象层不穷，我们如要列无单放货这 一法律问题深入探讨，首先必须研究提单和无单放货行为的法律性质。 第二章提单的法律性质 要讨沦无即放货行为的法律性质，需要首先列提单的法律性质进行分析。根 据我国海商法第七十一条规定：“提单，是指用以i i l 删j 海上货物运输合同和货 物已经t h 承运人接受或者装舟竹，以及承运人保证据以交付货物f i q 单证。”对 以上条文规定，通常的理解认为：“捉单具有以下三项功能：】、提单是海上货物 运输合同的证l 删：2 、提单是承运人接受货物的收据： 、提单是承运人据以向收 货人交付货物的物权凭证”9 。但长期以来，我国的司法界和学术界对于提单的法 律性质的认定都莫衷一是，笔者认为，提单的法钓! 性质应从以下j l 个方面进行分 析。 第一节关于提单的物权属性 提单的物权效力是商业实践i _ i _ l 长期认可的一个观点，国际公约虽多未明确规 定提单的物权效力的概念，但在解释和适用中都确认提单物权效力，而且有关国 家也存在有关提单物权效力的l 删确规定。如i - i 本商法第5 7 5 条规定：交付提 单于有受领运输物权利人时，其交付就运输物所得行使的权利，与运输物的交付， 有同一效力。美国1 9 1 6 年提单法第3 1 条规定，指示提单已经正当流通至其 手中的人因此取得向其转让提单的人享有的，或能够向善意支付对价的购买者转 让的货物权利，以及收货人雨i 托运人享有的，或有权向善意并支付对价的购买者 转让的货物权利。该法第2 3 条觑定，如货物由货主，或山向支付对价的善意买方 转让货物权利的行为约束货主的人交付承运人，且已发行指示提单，则其后在货 物由承运人占有期问，货物不得通过扣押令等扣押，也不得根据执行令状扣押， 除非首先将提单提交承运人，或提单流通受到禁止。前一规定确认了提单物权效 力，后规定又极大地强化了提单物权效力。我国法律虽未明确规定提单的物权 属性，但司法实践普遍承认提单的物权效力。在我国的民法理论中，也有将提单 交付拟制成货物交付的观点。 可以说在商业操作和司法实践中，提单的物权属性得到了世界上大多数国家 9 参见傅旭枷：l ：编中华人民共和国海商法诠译，人民法院版社1 9 9 5 年版筇1 4 2 页 1 0 了i 利明、郭i t ) j 瑞、方留芳民法新论中囡政法大学h j 版社1 9 8 88 0 的认同，但提单究竟表彰了何种物权j u 关1 ：提单的物权属性主要有以下儿种 观点：( 一) 所有权说。这利，观点认为，提啦是货物的所有权凭i i l j ( 二二) 占有权观。 该晚认为，提啦代表货物占有权，提j 扛持有人凭提单要求承运人交货的权利，足 基于提单持有人对货物的- i 有权。( 三) 综合蜕。这一观点阐l 刿提单代表提t 弘项下 的货物的物权。而物权包括自物权( 所有权) 和担保物权( 抵押权、质押、鼬簧 权) 。所有权仅是物权的一种，提单持有人刈提单项下的货物并不都具有所有权。 ( 四) 提货凭证说。这种学说认为提单其实仪表彰了债权上的货物交付请求权， 所以足种债权证据，而非物权凭汪。 笔者认为，如要对提单的物权属性进行分析。我们应从提单的产生与发展过 程来看。一般认为提单起源于欧洲早期的航海贸易，第一个被报道的、确实提到 与提单转让棚联系的背二协的案件足s n e ev 1 f e s c o l ( 17 9 3 ) 。从17 8 7 一l7 9 4 年，经过一系列诉讼英国上议院于l7 9 4 年在l ic k b a r r o wv m a s o n 案”中首先 确认，托运人于货物抵达收货人之前阻止货物交付的权利，应服从持有提单的收 货人即被背书人的权利，并且陪审团特别裁决确认，根据商人习惯，提单可以通 过背书转训：，且可转i l ：货物权利。一般认为，这是立法上首次承认提单具有物权 凭证助能。 在英国判例t _ l 一般均确认提单作为“物权凭诅：”是指货物的“占有凭证” 或“控制凭证”，它赋予持有人同占有货物同样的效力，在某种程度上代表了货 物财产权。只要没有相反证掘，提单持有人将被视为拥有直接占有货物并可将它 提走的权利。在d e l f jn 一案中，m u s t j l l 法官指 _ i _ ；：“在这种情况下，提单并不 具有通常的涵义。除了作为货物的收据以及托运人与船舶所有人运输合同的证明 之外，提单还具有两种明确的功能：( 1 ) 它代表对货物的占有，并通过背书转让 的方式转移占有：它是可以转让的仓库钥匙：( 2 ) 背书转让提单本身尽管不会 直接转移提单项下货物的所有权，但是可以作为所有权移转机制的一部分。” 1 8 5 5 年，英国制定提单法后，制定法成了确认物权凭证的主要法律渊源。从 法律上肯定了提单的转让不仅转让了货物的所有权，而且转让了提单所包含的合 同权利及诉权。但是，提单法术规定提单或物权凭证的定义。只在1 8 8 9 年代理法 中纳入了相关定义，“权利凭证( d o c u m e n to ft i tje ) 的表述应包括提单、码头 “邢海宝海商提甲法北京：法律版社，1 9 9 9 年6 月3 8 12 邢海宝海商提单法北京：法律h 版社，1 9 9 9 年5 月3 8 负 胡正良对提单的物权凭证功能的再思考中闻海商法协会主办，中国海商法年刊，人连海事大学 i i 版社1 9 9 6 年版，第5 3 负。 “【1 9 9 0 l l o y d sr e p2 5 2 ( c a ) 凭单、仓单、提货，弘和一般商业过程i = = i 刚作占有或控制货物，或者通过背二b 或交 付对凭证的与有、授权或意图授权转让或收取所代表f l ( j 货物的征掂的任何其它凭 h e 。”通过此定义，强i j 嗣了权利凭h i ! ( d o c u m e n torl i le ，包括提单) 对于货物 的占有权和控制十义。 在英国的权威法学著作b e n 、i a m in ss a leo fg o o d s 一二伟中，可以找到以下 关于d o c u m e n l0 1 1 l it 】e 的论述：“在普通法下，刘权利凭汪没有权威的定义， 但是，一般认为它足一份涉及货物的凭证，其转让会转u ：对货物的推定占有( 权) ， 并也可能会转：对货物的财产( 权) 。”而在c a r v e r sc a r t i a g eb ys e a 一书中， 也有以下阐述：“占有货物的权利转让给了提单的受让人，而提单是货物的象征， 并且它的转让就象征性地转让了对货物本身的占有。”通过比较这些著名学者们 的论述，可以发现，他们在强调提啦的货物象征性质的同时，几乎都谈到提单转 让时货物的推定占有权( c o r s t f u c t iv ep o s s e s s j o n ) 也随之转让这一点。 由此可见，普通法下，提单被视为货物占有权的物权凭证，持有提单就意味 着支配货物，它包括货物在被保管待运期间，运输期削，交付中的控制权以及在 目的地请求交付的权利。只要没有任何相反证据，善意取得提单的人在提单取得 的时候，就取得了货物占有权，被视为捌有可将它提走的权利。货物所有权是否 已从托运人或前一所：角人) 转移到提单持有人依赖于当事方的意思表示。提单 的背书转让可以作为让与人有意转让提单项下货物所有权的表面证据。 在我国司法实践中，1 9 9 6 年以前，海商法理论界和海事司法界的主流之说是， 提单是所载货物的物权凭证，甚至是所有权凭证，将提单解释为“提单是承运人 据以向收货人交付货物的物权凭证”，“提单代表着提单项下货物的物权”。李海 在1 9 9 6 年中国海商法年刊发表的论文一“关于提单是物权凭证的反思一兼论 提单的法律性质”一文中指出，“把提单说成是物权凭证缺乏法律根据”，“是一场 历史的误会”。在我国学术界引起很大的反响，围绕提单物权性问题展开了广泛而 热烈的讨论。1 9 9 7 年最高人民法院在“粤海”案”中推翻一、二审的判决，将无 单放货认定为违约行为。2 0 0 0 年8 月1 1 日，最高人民法院在给福建省高级人民 法院的复函”中，认为无单放货应承担违约赔偿责任。我国虽不是判例国家，但是 最高人民法院判决的权威性还是具有很强的导向作用，从近两年案件的审理情况 1 5 1 9 7 7 年英国货物买变法第1 7 条 傅旭梅主编中华人民共和罔海商法诠释人民法院h l 版祉1 9 9 5 年9 月版第1 4 2 1 4 3 负 1 7 最高人民法院编中华人民共和国最高法院公报1 9 9 7 年第l 期第3 2 3 5 页 1 8 “关于提单持有人向收货人实际取得货物后能否再向承运人主张提甲项下货物物权的函”2 0 0 0 年交他字 第1 号 来看，法院从原来偏向于认定挺n 的物权属性转向倾向于认定提j 杠的债权属性。 笔者认为，关于存j 一删我旧的司法实践中提啦足货物所有权 e 证的论断，i i 要源自英国法q 1 “i ) o c l jr n o l l to l7 r i t h ”语，足i 列“d o c u l l l e l l i ( 1 i 一tje ”进 行翻洋l 而引进的法律术沿。我吲是大陆法系固家，我国的物权法m 在拟制= i _ 1 ，在 我困现行法律制度下，只有所有权和所有权保护制度，证是这种现状导致了列于 提单物权属性的认巩长期以来都是限于其代表了货物的所有权，而当刈于提单代 表货物所有权的认以发生质疑时，又倾向于认定提单的债权属性。 笔者认为，提单作为物权凭证这一性质是无庸置疑的，我国海商法中的提单 制度包含了部分提单物权效力制度，如提单背书及交付转让、凭单交货等，成为 界定提单物权属性的法律依据。提单在固际贸易干运输中的作刚在于通过其转让 代替货物本身的交f - j ，这就是捉，疆区别于其他运输睢证的显著特点。借鉴英国法 中关于捉啦物权属性的相关规定，在英国法下，提单代表了货物的推定一与有权， 只要没有相反证据，提单持有人将被视为捌有直接占有货物并可将它提走的权利。 笔者认为，根据大陆法系巾的物权法律体系，提单可以说是一种法定占有权的凭 证，而非所有权凭证，所体 见的是一种对货物实行问接占有的权利( 别于装船货 物而言承运人实际占有货物) ，这种权利来源于提单持有人是否经过合法程序取 得提单。提单作为占有权凭证，具有以下两层含义： l 、在海上货物运输关系c 1 1 提单持有人有请求承运人返还货物以实现列物的 实际占有的权利。这也就意味着承运人负有义务将货物交付提单持有人而不是其 他人。承运人不必关心提单持有人是否洲有货物所有权，既无权利也无义务审核 提单持有人是否为货物所有人，这就如同承运人在签发提单时无须过问托运人是 否对货物具有所有权。承运人所要做的就是谨慎地检验提单就可以了。提单作为 占有权凭证单纯用于证明提单持有人是合法占有者，构成了海商法规定的承运人 凭单放货的义务、提单持有人凭单提货的权利基础。 2 、在买卖关系中，提单的合法持有人有权占有提单项下的货物，通过转让提 单转让占有权，这和货物的继续买卖_ 乖1 1 所有权转移并不发生矛盾，当事人可以通 过合意使转让提单同时转让货物所有权。如同c ar v e t 在( ( c a r v e r sc a r r i a g eb y s e a ) ) 书中认为：“占有货物的权利转让给了提单受让人，而提单是货物的象征， 并且它的转让就象征性的转让了对货物的占有。”笔者认为，提单作为法定占有凭 证，其体现的是一种对货物实行占有的权利，这种权利来源于提单持有人是否经 过合法程序取得提单。转让提单时，除当事人约定所有权一并转移外，交付提单 仅发生货物占有转移效力。 1 0 第二节关于提单的债权属性 摊单债权关系 n i a 月 x 运人和提单h 什人之州基于提t 弘i f i j - 产生的直接的权利义务 关系，提单是运输合同的证l ! f ! | 承延人与提单持有人之存在着运输合同关系。 山于提单持有人往往并没有直接与承运人订立运输合同，“合同相列性”( p r iv ic y o fc 0 1 l i 1 c t ) 原胖的存在使法律剥提单债权关系的确认经历了一个较为艰难的过 程，这个过程在英幽法的发展中体现得尤为清楚。 早期英国祛不承认提单能赋予其持有人对承运人的直接权利。l = l = | 于意i p , n i _ l 提单持有人直接享有对承运人的权利的重要性，英图1 8 5 5 年通过的提单法舰定提 单持有人如果在受让提单时同时取得提单项下货物的所有权，则提单所证l 蝈的运 输合同的诉权也转让给他。这一法规在提单持有人雨i 承运人之问建立了直接的权 利义务关系，但是遗憾的是它列问题的解决只是局部的，因为它在提单持有人和 承运人之问建立的关系有一定i m 提条件，就是提单转让与货物所有权转让同步， 而在实际业务中这种同步只是可能的而不是必然的，这就使提单持有人能取得的 权利也只能是可能的而不是必然的。18 5 5 年提单法在实行一百多年以后，终因这 一问题不能解决以及其他一些问题而被1 9 9 2 年海上货物运输法所取代。新法取消 了对所有权的要求，而规定只要是合法提单持有人就有权起诉承运人。直到此时， 提单持有人才算是最终取得了对承运人的确定的债权权利。 作为传统的海上运输大囡，英国的这一立法主张也为各国接受。如前苏联海 商法典第1 2 1 条规定：“承运人和收货人之间的权利关系，根据提单确定。凡 提单内没有记载的海上运输合同的条件，只有在提单内载明引用上述条件时，对 收货人才有约束力。”德国海商法第6 , 5 6 条“提单的法律效力”第1 款规定： “提单制约承运人与收货人之问的法律关系，”第3 款规定： “承运人与托运人 问的法律关系受运输合同的制约。”我国法律同样规定，提单持有人可以直接向 承运人主张权利。海商法第7 8 条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间 的权利、义务关系，依据提一私的规定确定。” 提单债权关系的存在，在学理上为世人普遍承认，而且也得到了各国立法支 持。但是，对提单债权的性质，却众说纷纭。概括起来，主要有以下几种学说： 认为提单是运输合同凭汪，而运输合同是托运人作为收货人的代理人与承运 人订立的“代理蜕”仅仅对于记名提单和传统型f o b 合同适用，难以解释大多数 运输合同情况，已经逐渐淡出了争论领域。目前仍然活跃的观点有( 1 ) 转让说。 提单的转让使托运人和收货人之间进行了一次合同转让，收货人成为运输合 同的新主体。英国1 8 5 5 年提单法和1 9 9 2 年海上货物运输法也采纳此观 点，作为般酱通法原则的例外。但是，提单仅仅是海上货物运输合同的凭证( 有 些学者甚至根本刁i 承认“凭证”的效力) 而不足合同本身提- h 的转 i - 不应必然 构成合同转让，“转u ：i 兑”并无略实的理论基础。而1 1 ，1 戈践中，纠f 所仃持t 弘人( 如 担保银行) 都希望进入运输合同关系。( 2 ) 第三疗受益人蜕。一海上货物运输 合同通常都是为第三人( 收货人) 的需要而订立的合同，托运人虽未参与合同的 签定，但是在合同成立后，便享有定的权利，承担一定的义务。该学说下认可 的提单持有人的权利不是独立的债权，并且承运人