（法学专业论文）我国行政处罚自由裁量权问题研究.pdf

摘要 随着现代社会的高度发展，行政机关监督和管理社会生活的职能和范围正在 不断扩大，行政机关只有拥有一定的行政自由裁量权，才能与不断变化的现实相 适应。自由裁量权成为现代社会行政权的核心要素，对于积极地发挥行政机关管 理社会的能动性，灵活有效地处理问题是必不可少的。然而其消极的一面也是不 容忽视的，尤其在行政处罚领域，自由裁量权广泛存在于行政处罚的各个环节中， 裁量空间偏大，随意执法、滥用裁量等问题越来越突出，不仅侵害行政管理相对 人的合法权益，破坏良好的社会管理秩序，损害法律的效力和权威，还将对公权 力的公众形象造成不可估量的负面影响。如何利用好这把双刃剑? 尽可能地克 服行政处罚自由裁量权的消极的一面是本文的意旨所在。 本文包括五大部分：第一部分是关于行政处罚自由裁量权的基础理论，包括 行政处罚的基本理念，明确了行使行政处罚自由裁量权应当遵循原则，包括法定、 合理性原则、处罚和教育相结合原则、权利保障原则等，分析了行政自由裁量权 在现代社会存在的必要性及其在行政处罚领域中的表现方式。第二部分论述了我 国行政处罚领域存在滥用自由裁量权的现象及其原因；第三、四、五部分是以行 政处罚的基本理念和基本原则为指导，多角度，多层次对政处罚自由裁量权的控 制作了比较全面的探讨。第三部分是通过行政处罚自由裁量权的行政规制，首先 是从源头上完善立法，即建立健全裁量权基准制度；其次，通过行政系统内部节 制，即加强复议的监控作用、建立先例指导制度、建立科学的考评机制、落实责 任追究制度；再次，通过行政处罚程序控制，如完善行政处罚公开制度、建立行 政处罚说理制度，听证制度等。第四部分是加强司法审查，包括加强检察院的法 律监督和法院的司法审查。第五部分是加强社会监督作用，引荐了合肥市最近的 制度创新行政处罚公议制度。通过以上第三、四、五方面逻辑合理运作，构 筑形成了对行政处罚裁量权监控的综合网络体系，从而更好发挥行政自由裁量权 对我国建设有限政府、责任政府、法治政府，及建设和谐社会的功能。 关键词：行政处罚；裁量权；滥用；控制 a b s t r a c t w i t ht h em o d e ms o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t , t h ef u n c t i o n sa n ds c o p eo f a d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t st om a n a g es o c i a ll i f ei sb r o a d e ra n db r o a d e r ，t h ed i s c r e t i o n t oa d a p tw i lt h ec h a n g i n gr e a l i t yi se n s s e n c i a l w i t ht h ee x p a n s i o no fe x e c u t i v ep o w e r , t h ed i s c r e t i o ni si n e v i t a b l e ，i ti st h ec o r ee l e m e n to fe x e c u t i v ep o w e r e s p e c i a l l yi nt h e r r e a so fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t ，d i s c r e t i o ne x i s t si na l la s p e c t so fa d m i n i s t r a t i v e p e n a l t i e s ，t h ed i s c r e t i o n a r ys p a c ei st o ol a r g e ，r a n d o me n f o r c e m e n t ，m o r ea n dm o r e p r o m i n e n ti s s u e ss u c h 弱a b u s eo fd i s c r e t i o n ，n o to n l ya g a i n s tt h ea d m i n i s t r a t i o no f t h e l e g a lr i g h t sr e l a t i v et ou n d e r m i n eg o o ds o c i a lm a n a g e m e n to r d e r , i m p a i r t h el e g a le f f e c t a n da u t h o r i t yo fp u b l i cp o w e rw i l l a l s oc a u s ei m m e a s u r a b l ep u b l i ci m a g eo ft h e n e g a t i v ei m p a c to fi t sn e g a t i v es i d ec a l ln o tb ei g n o r e d h o wt om a k eg o o du s eo f t h i s d o u b l e - e d g e ds w o r d ”? a sm u c h a sp o s s i b l et oo v e r c o m ei t sn e g a t i v es i d ei sw h e r et h e i n t e n t i o no ft h i sa r t i c l e t h i sa r t i c l ei n c l u d e sf i v ep a r t s ：t h ef i r s tp a r to ft h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yb a s e do n t h ed i s c r e t i o no ft h et h e o r yi st h ef u n d a m e n t a lb a s i sf o rt h ee n t i r ea r t i c l e i n c l u d i n gt h e b a s i cc o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ep e n a l t i e s ，c l e a r l yt h ee x e r c i s eo fd i s c r e t i o n a r yp o w e ro f a d m i n i s t r a t i v e p u n i s h m e n t s h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l e s ，i n c l u d i n gl e g a l ，r a t i o n a l p r i n c i p l e s ，t h ep r i n c i p l eo fc o m b i n i n gp u n i s h m e n ta n de d u c a t i o n , r i g h t sp r o t e c t i o n p r i n c i p l e s ，e t c a n a l y s i so fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ne x i s t si nm o d e ms o c i e t yt h en e e d f o ra n dt h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ti nt h ee x p r e s s i o n t h es e c o n dp a r t d i s c u s s e st h ee x i s t e n c eo ft h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n tp h e n o m e n o no fa b u s e o fd i s c r e t i o na n dt h er e a s o n s ；t h et h i r d ，f o u r t h ，f i f t hp a r to ft h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yi s b a s e do nt h eb a s i cc o n c e p t sa n df u n d a m e n t a lp r i n c i p l e sa sag u i d e , m u l t i - a n g l e ， m u l t i - l e v e lo fd i s c r e t i o no nt h ea d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t r i g h to fc o n t r o lw e r em o r e c o m p r e h e n s i v e t h et h i r dp a r t i st h e d i s c r e t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yb y a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n , i m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o nf b o mt h es o u r c e ，n a m e l yt h e e s t a b l i s h m e n to fas o u n ds y s t e mo fc o n t r o lo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ；c o n t r o lw i t h i n t h ea d m i n i s t r a t i v es y s t e mb ys t r e n g t h e n i n gt h em o n i t o r i n gr o l eo f r e v i e wa n de s t a b l i s h ap r e c e d e n tf o rt h eg u i d a n c es y s t e m ，e s t a b l i s has c i e n t i f i ce v a l u a t i o n m e c h a n i s mt o i m p l e m e n tt h ea c c o u n t a b i l i t ys y s t e m ；p r o g r a mc o n t r o lt h r o u g ha d m i n i s t r a t i v ep e n a l t i e s ， s u c ha s i m p r o v i n gp u b l i ca d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ts y s t e m ，h e a r i n gs y s t e m ，e t c ； f o u r t hp a r ti st os t r e n g t h e nt h ej u d i c i a lr e v i e w ；t h ef i f t hp a r ti st os t r e n g t h e nt h er o l eo f s o c i a ls u p e r v i s i o n , i np a r t i c u l a r , r e c e n ti n n o v a t i o n si nh e f e ir e f e r r a ls y s t e m p u b l i c d i s c u s s i o no fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ts y s t e m a b o v et h e “r d ，f o u r t h ，f i f t ha s p e c t so f t h eo p e r a t i o no ft h el o 西c a la n dr e a s o n a b l et ob u i l dt h ef o r m a t i o no fa d i s c r e t i o n a r y p o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n tc o m p r e h e n s i v en e t w o r km o n i t o r i n gs y s t e m i ti st h e e f f e c t i v ew a yt or o l eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o no nb u i l d i n gal i m i t e d p o w e r g o v e r n m e n t ，r e s p o n s i b l eg o v e m m e n t , a n dc o n s t i t u t i o n a l 。g o v e r n m e n t ，t h e nb u i l d i n ga h a r m o n i o i l ss o c i e t y k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t y ；d i s c r e t i o n a r yp o w e r ；a b u s e ；c o n t r o l h i 引言 口i 士 i 百 在诸多国家权力中，行政处罚权是最受关注的行政权之一，因为行政处罚权是 对行政相对人有直接威胁的行政行为，而相对人处于相对弱势的地位，可以说是与 行政相对人关系最为密切的，直接关系当事人切身利益的行政行为。而自由裁量权 广泛存在于行政处罚领域的各个环节，由于自由裁量权的弹性空间、天然的强制性 和灵活性，使得行政主体在行使自由裁量权的时候不可避免地趋于随意滥用，特别 在行政处罚自由裁量权中，更容易产生腐蚀性和侵犯性。 行政主体行使行政处罚裁量权时，是在合法性原则的底线下，一定的幅度空间 内，根据实际情况，事实认定和价值判断灵活能动地处理问题，从客观上提高了行 政主体行使行政管理的效率。因此行政处罚裁量权对于政府更好地履行职能有着不 可或缺的作用。但行政处罚裁量权在发挥积极作用的同时，消极的一面也是不容忽 视的。在实际执法中，由于法律、法规对行政处罚规定笼统模糊，存在较大的“自 由空间，由于地域差别，执法人员素质和价值取向不同，加之缺乏对合理性原则 的认识，导致对事实认定和法律理解上的差异，甚至受非法利益的驱动，也正是因 为行政处罚的利益性，行政主体一般都愿意积极主动的去实施。这样便引致滥罚， 多头罚，乱罚等普遍现象，常常出现“同案不同罚 现象，有失个案的公平正义， 而被处罚相对人往往处于弱势无助的地位，损害了行政相对人的合法权益。而且更 为糟糕的是由于法律法规对行政自由裁量权的规定比较宽松，行政主体在滥用自由 裁量权时构成的违法的情形往往是不明显的，不易被发现。这无疑给自由裁量权的 滥用留下了隐患。 随着现代社会法治化的发展，保护私权已经引起了全社会的热切关注。这就是 法治完备的国家禁止行政机关自行规定行政处罚权和并对行政处罚自由裁量权进 行控制的原因。 本文采用理论和实践相结合、理论分析与例证等研究方法，对行政处罚的理念、 原则、行政裁量权存在的必要性进行论述，行政处罚裁量权被滥用的的现状及原因 等问题进行了分析。以此作为理论和现实铺垫，积极探求规制行政处罚自由裁量权 。朱新力：法治社会与行政裁量的基本准则研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 7 页。 l 墨里堑堕竺塑鱼虫塑墨坚塑望! 壅 的有效途径：从立法控制、程序控制、行政内部控制、司法控制和社会监督等方面 就如何控制行政处罚裁量权作了探析。 本文的主要亮点在于改变了传统理论对自由裁量权的规制途径：立法、程序、 司法的模式。采用行政规制、司法规制、社会监督的模式，强调了社会监督的力量， 并引荐了合肥市的一项新制度行政处罚群众公议制度，丰富了行政处罚自由裁 一量权的控制途径。以期能对理论和实践有所裨益。希望行政处罚自由裁量权裁量权 不再“自由 ，促进行政主体在处罚过程中更加合理化、人性化，同时也树立法的 权威和严肃性。 2 一、我国行政处罚自由裁量权的理论梳理 一、我国行政处罚自由裁量权的理论梳理 ( 一) 行政自由裁量权的必要性与行政处罚的基本理念 1 、行政自由裁量权存在的必要性 一各国学者对于行政自由裁量权有着不同的理解与阐释。霉现被大多学者接受的 观点认为：行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行 政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使 职权的幅度时，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判 断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种 类、幅度等的选择权。随着现代社会行政权的扩张，自由裁量权的广泛存在成了必 然，成为行政权的核心要素。 首先，随着经济社会的日益发展，社会问题层出不穷，纷繁复杂，行政执法机 关管理社会生活的职能和范围也正在不断地扩大，为了维护社会秩序的安定：保持 经济的平稳增长；推动社会稳健发展；应对出乎意料的灾难和意外事件，必须赋予 行政机关一定空间的自由裁量权，为了能动地发挥政府的管理职能，以随时保持灵 活应对，有效处理问题的能力。以达成既定的管理目标。 其次，立法技术的局限性及法律的滞后性特点也注定了必须赋予行政机关实施 法律时的一定的自由裁量权。因为立法者自身知识水平和预见能力的局限性及社会 问题的复杂性，制定出来的法律法规不可能对一切可能出现的情况罗列穷尽、概括 完美，作出精准细致的规定，有限的法律只能作出一些较原则的规定。因此，也必 须给予行政机关面对具体问题的自决处理权。 o 王英津：论我国的行政自由裁量权及其滥用防范， 国家行政学院学报2 0 0 1 年第3 期第6 9 页：行政自由裁 量权一词源于西方国家，英国的威廉韦德认为“自由裁量，是指任何事情应在当局自由裁围内行使，而不是 按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。他应该是法定和固定的，而不是独断的、模糊的、幻 想的。它必须在所限制的范围内行使。”美国学者b 施瓦茨认为，行政自由裁量权是指“行政官员或行政机关 拥有从可能的作为或不作为中做选择的自由权。在哈特和赛克斯看来，“裁量就是在两种以上的行为可能之中 的选择权，每种行为都被认为是允许的。德沃金从裁量行为过程的分析定义裁量权，他认为，裁量可以两种 意义上使用，一是指基于某些原因，在适用那些必须适用的标准，而这些标准又可以有不同的合理解释时，在不 同的执行者看来，就不能，也不可能机械地适用，而需要运用判断。二是裁量决定被认为是终局的，不能为其他 官员审查或者撤销。目前在行政自由裁量权的涵义上，英、美等国学者比较一致的、也是几乎没有任何争议的 看法，是戴维斯所下的定义，即指在可作为、也可不作为之间做出选择的权力，或者像韦德和福赛所表述的， 是作为还足不作为，以及怎样作为的权力。我国学者王琅灿将行政自由裁量权定义为“凡法律没有详细规定， 行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法。 3 我国行政处罚自由裁量权问题研究 再者，法律规范的滞后性，使得“呆板 的法律条文与变幻无穷的社会生活之 间相脱节。同时，法律语言的概括性和模糊性，以及法律条文有意的留白也注定要 为执法者在执法实践中留下自由裁量的空间。 因而，赋予行政主体在法定权限范围内行使自由裁量权，让行政主体在可供选 择的措施和上下活动的幅度内，根据实际情况和法律精神及理性判断加以灵活处 理，以达到更有成效的行政管理，是实现法的功能和价值的必然举措+ 综上分析，立法者在赋予行政机关执法权的同时必须赋予一定弹性的裁量权， 并为社会的发展预留下制度空间，让执法者通过对复杂现实的经验把握、问题考量 等进行一定范围的自主裁量，以达到个案的正义，才能最终实现法律总体的价值目 标。 2 、行政处罚的基本理念 在我国，行政处罚是一种重要的行政行为，也是一项重要的行政法律制度。纵 览我国行政法学界，对行政处罚的表述各不相同。我国行政处罚法第3 条有 相关的规定。 但是并没有给行政处罚下一个明确的定义，可以看出给予“行政处 罚 一个精确的、没有争议的定义是比较困难的，笔者觉得与其追求概念的精确完 美，不如探析行政处罚基本理念即行政处罚裁量权的制约观念，通过对行政处罚的 回参见肖金明著 行政处罚制度研究，山东大学出版社2 0 0 4 年版，第4 5 4 7 页。代表性的观点主要有： 行政处罚是行政机关对实施违反行政管理秩序行为的公民、法人或者其他组织依法定条件、权限和程 序实施的制裁性的具体行政行为，是国家法律责任制度的重要组成部分。实施行政处罚，是各级政府有效地行 使行政管理职权，维护行政管理秩序，保障法律的贯彻执行，实现依法行政的主要手段之一。 行政处罚，是指特定的行政主体对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人，依法给予行政制裁 的行政行为。行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行政行为，属于行 政制裁的范畴。行政处罚是特定行政机关或法律授权的其他组织依法惩戒违反行政法规但不够或未给予刑事处 罚的组织、个人的具体行为，是由相对人承担的一种惩戒性法律责任。 行政处罚是行政机关或其他行政主体依法对违反行政法规范尚未构成犯罪的行政管理相对人给予制 裁的具体行政行为。行政处罚是指国家行政机关和其他行政主体依法对违反行政法规的公民、法人或其他组织 实施的、法院有权予以审查的一种行政惩戒措施。 行政处罚是指行政机关和被授权组织基于行政管辖权，对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组 织所实施的行政惩戒，对实施惩戒的主体来说是一种惩戒性行政行为，对于承受惩戒的主体来说是一种惩罚性 的行政法律责任。 学界关于行政处罚的定义，都有一定的合理性，但也大都存在这样或者那样的缺陷或不足，如使用行政法 规、行政管理法规等不恰当术语定义行政处罚；将行政处罚解释为有权的国家行政机关对违反行政法规范的行 政相对人所给予的惩戒措施。无论是将行政处罚看作是一种惩戒行为或是一种惩戒措施，用“惩戒”一词来描 述行政处罚，都让人难以理解其性质。行政机关对其违纪的工作人员进行的行政处分，用“惩戒”一词来说明， 可能更妥切些。又比如，将行政处罚视为因违反行政法规范所承担的法律责任。这一概念的特点是在于将行政 处罚视为一种法律责任。行政处罚是因违反行政法规范导致的一种法律责任，除此以外，还有其他法律责任， 比如违反行政法规范构成犯罪将导致另一种法律责任即刑罚。当然，对行政处罚进行这类表述，在概念上缺乏 严谨意义。 留我国行政处罚法第3 条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚， 依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施” 4 二：亟里堑堕丝婴鱼虫塾量壑盟垄鲨笪里 精神理念从更高更深的层次来理解行政处罚，这对于研究行政处罚裁量权的规制具 有根本性的指导意义。行政处罚的基本理念有如下几个方面： ( 1 ) 秩序理念 经济社会发展需要秩序保障。社会无秩序，公共利益无法实现，人民的生命 财产安全无法保证，公民权益无从保障。国家通过设定和实施行政处罚，首要目 的就是建立、维护、保障公共秩序。所以，行政处罚的设立和执行实施，都必须 以维护和保障公共秩序为根本目的和基本出发点。公共秩序既是实现公共利益的 保障，也是公共利益的具体体现，还是公民个人利益的保证。设定和实施行政处 罚应当将公共利益作为第一利益。确立全面、正确的利益观念及行政处罚目的， 在公共秩序的指导下，对保护人民利益和公民权益具有极为重要的意义。固 ( 2 ) 控权理念 任何权力都存在滥用的可能性，为防止权力滥用，必须要对权力进行有效的 制约。在所有公共权力中，公共制裁权可以说是最严厉的权力。一方面它是公共 权力最有力的保障，没有公共制裁权及其有效行使，也就没有公共秩序可言；另 一方面，它也是最容易滥用和最需要控制的权力，一旦滥用，不仅不能维护公共 秩序还会对公民权益产生侵害。行政处罚权是公共制裁权中运用最广泛的权力， 它对于行政秩序的建立和维护具有重要意义，规范和监督行政处罚权的设定和行 使，发挥其维护公共秩序的功能，避免其侵害公民权益，具有更为重要的现实意 义。因此，必须树立控权理念，完善行政处罚立法和执法，以控权思想建设和完 善行政处罚制度。 ( 3 ) 人权理念 为建立和维护公共秩序、控制行政处罚权力而创设的行政处罚制度，其根本 宗旨之一是保障公民权益。从一定意义上说，控制公共权力是实现和保障公民权 利的基本方法和途径。控制行政处罚权力的主要目的就是规范行政处罚权力的设 定和行使，防止行政处罚权力的滥用以保障和实现公民权利，以此可以形成“行 政处罚控制行政处罚权力公民权益 的基本逻辑。人权理念应当成为现 代公共制度的精神，以人权理念为指导，完善行政处罚制度特别是行政处罚程序 。肖金明：行政处罚制度研究山东大学出版社2 0 0 4 年版，第4 l 4 4 页。 口同上。 5 我国行政处罚自由裁量权问题研究 ( 4 ) 平衡理念 法的核心问题是管理问题，没有有效的管理就没有稳定持久的公共秩序；另 一角度看，行政法的核心问题是控权问题，没有有效的控权就没有公权秩序：再 者一个角度看，行政法的核心问题是平衡问题，公共权力和公民权利之间的平衡 是行政法的更加核心的问题。公共权力和公民权利之间失去平衡，就会导致公共 权力专横，或者公民权利滥用。所以要建立和维护两者之间的平衡关系，这需要 发达有效的法律制度。平衡论反应了行政法的核心问题，体现了现代行政法的基 本价值观。以平衡理念为指导，进一步完善行政处罚制度，促进行政处罚权力和 公民权利的平衡互动关系，有助于规范行政处罚的设定和实施，有利于保障公民、 法人和其他组织的合法权益。 ( 5 ) 程序理念 对于公共权力和公民权利的平衡互动关系，就公共权力而言，焦点在于最易滥 用和最易侵权的权力，行政处罚权正是最易滥用和侵权的，最易使公共权力和公民 权利的失去平衡关系的，公民最易处于被伤害的弱势地位，要扭转这种不平衡关系 的关键在于公民的参与和监督作用的程序性权利。以公民程序权利制衡公共权力已 成为一种正在普及的公法理念和行政法上的新生机制，以程序理念为指导，加强程 序制度建设，通过赋予公民陈述、申辩、听证等程序权利，建立控制行政处罚权力 的新机制，对建立和发展公共权力和公民权利之间的平衡互动关系无疑具有重要意 义。 ( 6 ) 责任理念 从一定角度说行政处罚是一类法律责任，当公民、法人、或其他组织违法行政 法的规范构成对此类法律责任是通过实施行政处罚来实现的，增强法律责任意识， 减少违法和违法社会秩序的行为，从而减少行政处罚，这是行政处罚法治化的根本 目标。长期以来，法制建设片面性的一个突出表现就是职权和职责的失衡，甚至形 成有权无责的制度和思想状态，行政处罚法已建立了比较完整的行政处罚法律责任 制度，这对强化行政处罚的设定和实施主体的法律责任观念，减少行政处罚的滥用， 肖金明：行政处罚制度研究山东大学出版社2 0 0 4 年版，第4 1 “页。 同上。 同上 6 二：塞里堑墼丝婴鱼虫垫量壑盟堡鲨煎里 产生了积极有效的作用。所以要以责任理念为指导，进一步完善行政处罚责任制度， 在制度及其运行中建立权力和责任的逻辑联系，在公共权力中建立和强化责权统一 的思想观念，对于更有效的规制行政处罚的设定和实施，促进更为积极有效的社会 管理和社会秩序有至关重要的意义。 ( 二) 行政处罚中自由裁量权的表现方式 行政处罚自由裁量权是国家行政机关在法定权限范围内，对具体行政违法行为 是否给予行政处罚给予何种行政处罚、在什么幅度内处罚所进行自由裁量的一种权 力。裁量权存在于行政处罚的各个环节中，其表现方式归纳起来主要有以下几种： 1 、在行政处罚幅度范围，确定处罚幅度的自由裁量权 即有行政处罚权的行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的 处罚幅度内自由选择。比如对查处的商业贿赂行为实施行政处罚时，根据反不正 当竞争法第二十二条规定，可以处以一万元以上，二十万元以下的罚款，只要案 件事实清楚、证据确凿、程序合法，且不存在法定的应当减轻或免除行政处罚的情 况，在这个幅度内进行处罚，就都是符合法律规定的，也就是说执法机关有这个自 由裁量的权力。 2 、处罚形式、处罚种类的自由裁量权 即有行政处罚权的行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可以在法 律、法规或者规章规定的范围内自主确立处罚形式、处罚种类。比如，企业名称 登记管理规定第二十六条第一款第( 二) 项规定“擅自改变企业名称的，予以警 告或者处以一千元以上、一万元以下罚款，并限期办理变更登记 对于擅自改变企 业名称的，工商机关既可以处以警告的行政处罚，也可以处以一千元以上、一万元 以下的罚款，而对于什么样的情况下可以处警告处罚，什么样的情况下可以处罚款， 法律没有明确规定，这就是给了执法机关自由选择处罚形式和种类的权力。 3 、对情节轻重认定的自由裁量权 对情节轻重认定的自由裁量权指的是行政机关对当事人违法行为的严重程度进 行自主判断的权力。比如企业名称登记管理规定第二十六条第1 款第( 一) 项 规定：使用未经核准登记注册的企业名称从事经营活动的，责令停止经营活动，没 国肖金明： 。中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第3 7 页。 8 一、我国行政处罚自由裁量权的理论梳理 1 、合法性原则 行政法上的法治原则在行政处罚领域中具体体现为处罚原则，或者说处罚法定 原则是行政合法性原则在行政处罚领域的集中表现。要求行政处罚自由裁量权的行 使要合乎法的规定，是行政处罚最重要的原则，也是依法对行政处罚提出的根本要 求。贯彻于行政处罚的全过程，对行政处罚的设定和实施有着极为重要的规范和指 导意义。行政处罚法定原则一行政处罚法第3 条有相关规定。它主要包括以下。 基本要求： 第一，行政处罚设定和实施主体必须是法定的。必须由有权设定行政处罚的国 家机关在行政处罚法规定的权限范围内设定，并以法定的程序制定、公布。无设定 处罚权的，不得擅自设定处罚；有处罚权的主体，也不得越权设定；不公布的，不 得作为行政处罚的依据。处罚实施主体必须法定，谁有权实施处罚只能由法律说了 算，应当由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施处罚，其他机关或者 组织必须经法律、行政法规、地方性法规明确的授权或者经法律、法规、规章规定 的委托才有权实施行政处罚。 第二，被处罚的行为及处罚形式必须是法定的。行政处罚主体实施行政处罚必 须以事实为依据，以法律为准绳。只有法律、法规、规章明确规定属于违反行政管 理秩序的，并应予以处罚的行为，该行为才可以被处罚。否则，不能被处罚，即“法 无明文规定不受处罚。同时，行政处罚的形式即法则也必须是法律、法规、规章 明确规定的，任何行政处罚主体都不得实施法外处罚。不管是人身罚、财产法、还 是行为罚、申诫罚，只有法律明文规定的才能实施，否则就是违法处罚。 第三，行政处罚程序必须是法定的。行政处罚主体实施行政处罚不仅要严格遵 循实体法，还必须严格遵循程序法。对于克服行政处罚随意性和保证行政处罚的合 法性来说，实体法与程序法具有同等重要性。从实践依法行政和保障相对人、利益 相关人、乃至公众利益的需要看，程序法要求甚至比实体法要求更为迫切。行政处 罚程序法定原则不仅要求行政处罚机关或组织必须遵循行政处罚法规定的程序，而 且必须尊重和保障行政处罚过程中相对人和相关人的程序性权利，如知情权、陈述 行政处罚法第3 条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依 照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施，没有法定依据或者不遵守法定程 序的，行政处罚无效”。 9 我国行政处罚自由裁量权问题研究 权、申辩权、听证权等等，以此实现行政相对人和相关人对行政处罚过程的参与和 监督，从而制约权力，保障公民权益。 2 、合理性原则 合理性原则要求行政主体行使行政处罚自由裁量权时，要公正、公平、合情合 。理：这就要求有权机关在设定行政处罚时j 应尽可能明确细致，避免赋予行政处罚 主体过大的自由裁量权，以保证行政处罚的公正实施。 公正，就是在行使行政处罚自由裁量权时要出于公正，做到相同情况平等对待， 不同情况作差别处理 ，行政处罚要公正，不仅仅是对行政处罚主体及其执法人员 实施行政处罚提出的要求，也是有权的设定主体必须遵循的原则，行政处罚主体在 行政处罚要善意，作出的处罚裁量合乎实际，合乎情理。合理性原则包涵四个方面 的内容。 ( 1 ) 出于正当目的 行政机关实施行政处罚时必须基于行政管理的目的，处罚动机应符合立法和行 政目的，不可出于不当的目的，不可出于私利等非正当因素的考虑。 ( 2 ) 罚过相当 法律设定行政处罚的目的是为了维护公共利益和行政管理秩序。行政处罚 法第4 条第2 款有这方面规定。 行政处罚的轻重程度应该与违法行为的性质、情 节、社会危害性的严重程度成比例、相对称。重者重罚，轻者轻罚，处罚不能过轻， 也不能过重，过轻则不能有效地阻止违法行为的发生，过重则会侵害相对人的合法 权益，违背公正原则。这就要求行政机关及其执法人员对案件的事实、性质、情节 以及危害程度有正确的认定和评价，评价正确，处罚才可能轻重得当。 ( 3 ) 正确行使自由裁量权 在行政处罚法中，行政机关在法定幅度内自行判定违法情节，裁量处罚种类和 幅度。实用法律法规和规章，要做到公正正直，没有偏私，不得徇私枉法。相同情 况必须同等对待。这是宪法中法律面前人人平等的具体要求，在实施行政处罚时必 i 须充分体现法律面前人人平等的原则精神，任何人都不应当有法外特权。行政机关 肖金明：行政处罚制度研究山东大学出版社2 0 0 4 年版，第7 2 7 3 页。 圆行政处罚法第4 条第2 款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，行为的以违法事实、性质、情 节及社会危害相当” 1 0 = ：塞垦堑墼丝婴鱼虫垫量壑盟堡丝煎堡 实施处罚时必须罚当其害，不能畸轻畸重。处罚行为要合乎理性，不能违背常规常 理，不能违背社会共同道德和价值。只有这样，行政处罚才能获得社会的认同。 ( 4 ) 处罚必须公开 公开是法的本质所在，是法生效不可缺少的条件之一。否则就失去其存在的理 由和基础。公开原则要求设定和实施行政处罚的过程和结果必须向行政相对人和社 会公开、开放、以接受社会监督，首先，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布， 未经公布的，不得作为行政处罚的依据。其次是处罚的事实根据必须公开，行政 机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由和根据， 否则，处罚决定不能成立。再者，处罚的程序必须公开，这是防止行政机关武断、 专横的作出处罚决定。最后，行政处罚结果必须公开。 实践中，行政处罚公开原则主要通过表面身份制度、告知制度、陈述、申辩、 听证制度等来体现。 3 、处罚和教育相结合原则 作为法律制裁的一种形式，行政处罚具有教育的功能。行政处罚法第五条 规定了这项原则，体现了我国行政处罚的特色。处罚不是目的，而是一种手段，通 过处罚教育违法者和广大公民，从而预防和制止违法行为。教育是处罚的基础和目 的，处罚是教育的手段和保证，两者相辅相成，缺一不可。 行政处罚对行政违法行为的制裁，确实能起到“罚一人而百人惧 。但是，这 种制裁的威慑功能却不仅仅使相对人对行政处罚产生恐惧，因为仅仅依靠对处罚的 恐惧并不能保障法律、法规、规章有效实施，也不是法律的初衷。法律、法规、 规章实施的最主要的保障，而是通过教育，使行为人认识到违法对己、对他人都是 不利的，从而自行纠正违法行为，达到教育公民、法人或者其他组织自觉守法。 但是为了有效的管理，保护受损害的权益，处罚时必要的。但是即使依法要予 以行政处罚，也不能单纯地采取惩罚主义。实施处罚和纠正违法行为不可分割的， 行政处罚的直接和首要目的是纠正违法行为，而不应该为了处罚而处罚。教育违法 者守法才是行政处罚的根本目的所在。在此意义上，任何忽视教育的主导地位的认 识都是不正确的。另一方面，处罚本身也是一种教育，通过处罚违法者，可以是社 。关宝英：行政处罚法新论中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第2 2 3 9 页。 l l 我国行政处罚自由裁量权问题研究 会其他成员尤其是企图违法者起到警戒的作用，一定程度的遏制违法行为的发生。 这就是通过处罚教育其他公民、法人、或者组织不要违法的一般预防的目的。但是， 教育必须以处罚为后盾，教育不能代替处罚。为了达到制止并预防违法未目的，对 受处罚的违法行为，应当给予处罚，处罚是教育的手段和目的。同时应该给予教育， 两者不可偏废。应当把处罚的手段与教育的手段结合起来，保障法律的实施，防 止违法和犯罪，- 维护安定团结的社会局面o 如果把行政处罚当成目的，- 或者不与 教育手段相结合，过多、过重地实施处罚，就会使一部分人产生抵触情绪，影响社 会稳定的局面。 要使法能真正得到有效地贯彻实施，是要依靠人们对法的深刻理解和衷心支持 并自觉遵守。因此，要维护法的尊严，制止违法行为，必须坚持处罚与教育相结合 的原则。回 4 、权利保障原则 保障当事人权利原则称得上是行政处罚的一条总原则，因为它贯穿于行政处罚 的过程的始终，是行政处罚法创新性和进步性的表现之一。行政处罚法第6 条有保障当事人权利的规定。 行政机关依法对违法行为给予行政处罚是为了维护 正常社会经济秩序和社会生活秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。但是 这并不意味着可以非法损害违法行为人的合法权益。保障当事人合法权利的原则的 具体含义是：在行政处罚中，行政相对人享有陈述申辩的权利、申请听证的权利、 申请行政复议权、提起行政诉讼的权利以及获得行政赔偿的权利。这些权利表明， 未经法定程序，任何人的权利不能被剥夺；相对人对自己的合法权利具有防卫的权 利，权利被侵害时有权请求法律救济。这些权利对于行政主体来说是一种义务，行 政处罚主体应当积极地为被处罚的相对人行使这些权利提供便利，不能对相对人的 权利任意加以限制或者限制。保障相对人权利原则要求，要使违法的人得到公正的 处罚，使受到违法处罚的人得到补救济；不能让无辜的人遭受处罚。保障相对人权 利原则的提出，其目的是对处罚行为在不同的阶段加以必要的制约以保证处罚合 。关宝英：行政处罚法新论中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第2 2 3 9 页。 。行政处罚法第6 条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权： 对行政处罚不服，可以依法中请复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处 罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。” 1 2 。关宝英主编： 中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第8 6 页。 1 4 三：垄垦堑堕竺望鱼虫塾量坚塑些旦垄堕里 一 纠正违法行为，教育公民、法人和其他组织自觉守法的目的，并起到维护公民、 法人和其他组织合法权益，维护国家、社会利益，保障行政管理工作顺利有效的 作用。然而在实际执法中，行政处罚动机不良、目的不当也是目前行政处罚自由 裁量权滥用的现象之一，或者说严重点就是“以权谋私 ，行政处罚这个时候就不 是为了实现法定的管理目标，而是处于个人恶意，恶感偏见歧视或其它外部动机。 比如为了“创收 。有些轻微的违法现象，按照比例原则，本着教育为主的方针， 完全可以免予行政处罚，但是有些单位为了完成上级下达的指标，对违法者实旌 行政处罚，这也违背了行政处罚以教育为主的初衷。有些行政处罚根本不符合行 政相对人的实际情况，只是行政主体为增加自己“小金库收入，完成全年罚款 的指标，对相对人处以巨额罚款，远远超出相对人的实际履行能力，损害了相对 人的合法权益。o 3 、处罚自由裁量权适用尺度不一致 由于执法人员个人综合素质、道德品质的差异，例如有些执法人员爱耍权威， 唯我独尊、随心所欲的不良意识可能导致的处罚裁量权的滥用，任意乱罚滥罚， 类似案件畸轻畸重，同案不同罚。 这是自由裁量权滥用比较普遍和严重的现象。很多时候，相同情况，不同处罚， 不相同情况，相同处罚，造成执法严肃性被破坏，执法权威性被践踏。这种尺度 的不一致表现在以下几个方面： ( 1 ) 人员区别。同一违法行为可能因为执法人员个人区别导致处罚幅度不一 致。不同的执法人员对相同的违法行为处罚裁量的结果不同。 ( 2 ) 对象区别。同一违法行为可能因为相对人的地位、经济状况等不一致导 致处罚幅度不一致。相比前一种情况，这种情况就较为严重了，前一种情况说是 执法人员对法律认识的偏差还说的过去，但是因为相对人地位、经济状况不一致 导致处罚幅度不一致就是一种歧视性的执法了。这种歧视性的执法在现实中太多， 处罚自己亲戚朋友生意上的竞争对手时能罚多重就罚多重；执法人员受到利害关 系人的贿赂等因素，行政处罚时你送我的烟酒越多越高档，我给你的罚款就越少 等等，这就是把“人情案 、“关系案 合法化，这种情况是相当相当严重和不可 取的。 o 张水海，郭丽芳：行政处罚法实务指导中国法制出版社2 0 0 8 年版，第1 5 3 页。 1 5 墨垦堡墼竺婴皂宣塾里壑塑璧竺壅 ( 3 ) 时间区别。同一违法行为可能因为违法行为发生时间的不一致，处罚幅 度也不一致。 ( 4 ) 地域区别。同一违法行为因为发生地点不一致导致处罚幅度不一致。从 一些跨地区的案件，很多案件的违法情节、危害后果等等很相似，但受到的处罚 相差甚大，这是一个比较普遍的现象。 ( 5 ) 政策区另i j 。一违法行为，可能因为地方政策等临时变动导致处罚幅度不 一致。比如一些“红头文件 干涉执法、“面子政绩 造成的自由裁量权在不同的 时间不同的适用，或者说是滥用。 总之，滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，对违法 行为人实施行政处罚畸轻畸