（国际法学专业论文）备用信用证欺诈的法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 备用信用证作为信用证的一种特殊形式在国际经贸关系中发挥着很大的作 用，随之也带来很多风险。本文所研究的欺诈风险就是其中最具代表性的一种。 本文主要运用比较的方法用6 个章节的内容来探讨备用信用证下欺诈风险的实 体法和程序法两方面的部分核心问题。 首先，欺诈的定性问题各国立法态度各异，因而国际公约对此采取了回避的 态度，交由各国国内法解决。但这种不趋同性将会导致各国判决和裁定在承认和 执行上的困难。笔者在借鉴各国立法和国际公约的规定的同时，立足我国关于欺 诈定性的立法现状提出欺诈定性应该注重客观证据标准和主观恶性相结合。 其次，欺诈的具体表现没有固定的法学分类标准，本文采取单据的欺诈和非 单据的欺诈的分类方式旨在强调备用信用证和跟单信用证欺诈表现上的差异性。 前者是跟单信用证欺诈的主要表现，后者是备用信用证的主要表现。 再次，文章尽而追寻欺诈产生的原因，最根本的是源于备用信用证的独立性。 另外担保性、单据性也是欺诈者有机可乘的原因。国际规则的缺陷也是欺诈产生 的重要法律原因。分析这些原因实际上也同时介绍了备用信用证制度的法律特 征，为欺诈找到了制度根源。 而后，在程序法问题中笔者主要探讨备用信用证下不同于一般民事案件的特 殊的司法救济措施。英美法系的法院禁令和大陆法系的保全措施都在本文的讨论 和比较之列。 最后，本文的目的是通过讨论这些问题来反思我国对备用信用证欺诈问题的 立法现状。我国在欺诈的定性和救济措施上都是不尽完善的，尤其在临时救济措 施上，笔者强调要借鉴英美法系的法院禁令，将我国的禁令救济从知识产权领域 和海事领域扩展到备用信用证领域。 关键词：备用信用证；欺诈；法院禁令 英文摘要 a s t u d y o nt h ef r a u dr i s ki ns t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i t a b s t r a c t s t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i t 勰as p e c i a lf o r mo fl e t t e ro fc r e d i ti sp l a y i n ga l l i m p o r t a n tr o l ei nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d er e l a t i o n s h i p w h i l em o r ea n dm o r er i s k sa r e c o m i n g ，t h ef r a u dr i s ki sj u s to n eo ft h e s e t h ef r a u dr i s ki st h em a i nr i s kt h a t s e r i o u s l yi n t e r r u p t e dt h ec r e d i td e v e l o p e d t h er o o ti st h ei n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e i n a d d i t i o n ，t h ei n t e r n a t i o n a lc o m p l e x i t ya n dt h ed e f e c to fl a wa r er e a s o n st o o t h i s p a p e rd e p a r t ss i xp a r t st od i s c u s sf r a u dr i s k w h a ti sf r a u di ns t a n d b yl e t t e ro fc r e d i t a n dw h a tt h ef r a u da p p e a rb e c o m et h ef i r s tf o u rp a r t s h o wt os o l v et h ep r o b l e m st h a t t h ef r a u dr i s kb r i n g si nm o s tn a t i o n a lc o u r t sb e c o m e st h ef i f t hp a r t i ne n g l a n da n dt h e u s aw h e r et h es t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i tc o m e si n t ob e i n ga n dd e v e l o p i n g ，t h e i n j u n c t i o nd e v e l o p sf a s t ，w h i c hw ec a na b s o r bb yc o m p a r i n g i no u rc o u n t r y ，t h e r e l e v a n tl a wa n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c eh a v em a n yp r o b l e m s ，w h i c hn e e da st o c o n s u m m a t et h el e g i s l a t i o na n dt or u l er e a s o n a b l y ，t h u st o p r o v i d eaf a i ra n dg o o d l e g a le n v i r o n m e n t w ec o u l da b s o r bt h ei n j u n c t i o nw h e nt h er i s kh a sh a p p e n e d a s m e a na sw h i l et h ei n j u n c t i o ni sn o to n l yt h es o l u t i o no fp r o p e r t yr i g h t sa n dm a r i t i m e c a s e sa r e a r s ，b u ta l s od e v e l o p e si n t ot h ec r e d i ta r e a r k e yw o r d s ：s t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i t ；f r a u dr i s k ；c o u r ti n j u n c t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文= = 釜旦信旦适趑迮的选堡间壁婴塞：。除论文中已 经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发 表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 莎辟刖日 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 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遇到这些问题还得依公约的解释原则，按u c p 5 0 0 、i s p 9 8 或担保所适用的某 一国内法解决，因而就商业用途而言，公约很难比u c p 或i s p 9 8 更具有实务 性。 4 4 4 国际备用信用证惯例对欺诈的排除 由于各国银行界、商界、法律界在关于欺诈、滥用权利等方面意见不一，国 际备用信用证惯例( i s p 9 8 ) 将a 开立备用证的权利或授权：b 对签发备用证的 形式要求( 如：署名的书面形式) ：c 以欺诈、滥用权利或类似情况为根据对承付提 出的抗辩等事项留给适宜的法律去解决，这是一种实事求是解决问题的态度。但 第4 章备用信用证中欺诈产生的主要原因 是i s p 9 8 作为备用信用证领域适用性最强的国际贸易惯例，这种回避只能使备用 信用证的欺诈风险有增无减。 备用信用证欺诈的法律问题研究 第5 章备用信用证中欺诈的临时救济措施 在司法救济措施中，临时救济措施是相对于终局的救济措施而言的。在备用 信用证的司法救济措施里，临时救济措施主要是指禁令、保全等救济措施。这些 措施的特点是效力是临时的，救济时间是诉前或诉中。而终局的救济措施则是经 过实体审理的最终的法院裁判，可能是民事裁判、也可能是刑事判决。终局裁判 因为不具有特殊的程序法特点本文暂不做讨论。而临时救济措施在我国理论和司 法实践界均崭露头角，笔者重点探讨之。另外作为国际统一法的公约也规定 了临时救济措施。在公约第1 9 条列举的各种情况下，委托人申请人或某一 指示方有权寻求临时司法措施以便阻止付款或冻结承保收益，因此备用信用证领 域临时救济措施的研究价值正在受到国际立法的肯定。 5 1 司法救济的理论基础 备用信用证的独立性原则上禁止公权力干预到其中，尤其是越过独立性的限 制干预到基础合同当中。这是实现备用信用证功能性即效率优先的要求。但在追 求效率的同时，势必会影响到公平价值的实现。这就是备用信用证制度最为棘手 的问题，即在效率与公平不能同时得到满足时，应当如何确定它们的先后次序， 以何种标准来化解两者间的冲突。这无疑要作出一个价值的判断与利益的评价， “这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利 益冲突标准的一般性规则方能实现 。坩这种一般性规则就是在保证备用信用证制 度的独立性原则的前提下，即在优先实现效率时，申请人可利用欺诈例外这种事 后救济来对当事人间的利益进行调整，以实现一种矫正的公平。欺诈风险的救济 可以合法的逾越独立性这一鸿沟，具体说来它的合法性基于以下三方面原理。 1 8 美博登海默法理学、法律哲学与法学方法邓正来译北京：中国政法大学出版社， 2 0 0 4 年版第4 1 3 页 第5 章备用信用证中欺诈的临时救济措施 5 1 1 欺诈使得一切无效原则 “在频繁的国际贸易往来中利用各式各样的手段进行欺诈几乎每天都在发生。 想一朝致富，投机和欺诈是门路，精心组织欺诈往往给骗子们好运气。欺诈成功 以及随之而来的荣华富贵以及不断进行欺诈的欲望，使恶性循环永无休止，接着 便是受害者叫苦连天和国际贸易秩序的混乱。”1 9 在英美判例法国家中，法院给于 备用信用证的临时禁令救济的理论基础是“欺诈使得一切无效 这句古老的罗马 法格言。各国一致认为，基于维护社会公正及良好的商业道德的需要，在发生备 用信用证欺诈的情况下，应对备用信用证独立性原则软化处理或排除适用，如果 在明知欺诈的情况下一味地追求信用证的独立性原则，无疑是帮助了欺诈分子。 5 1 2 诚实信用原则 此原则是德国等大陆法系国家关于信用证欺诈例外的理论基础，是根据德 国民法典第2 4 2 条诚实信用原则以及受益人对合同权利的滥用确立的。诚实信 用原则作为民法上的“帝王原则 ，是现代民法理论及立法和实践中普遍遵守的 原则，其基本功能在于平衡当事人之间的利益冲突。在法律规定有欠缺和不完备 的时候，诚实信用原则为最高准则予以弥补。德国学者s t a m m e r 认为：“法律的 标准应该为人类的最高理想，诚实信用原则即为此最高理想之体现。 5 1 3 公共秩序保留原则 如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的 基本原则或公序良俗时，法律可以排除其适用。现代各国基本上都确立了公共秩 序保留原则，要求民事主体应当诚实守信，维护社会公共利益，否则就要承担相 应的法律责任。如前所述，备用信用证欺诈问题主要是国内法规定的问题，因而 公共秩序保留原则理应作为司法救济的法理基础。 5 2 英美法系的临时救济措施 1 9 杨良宜著航运实务丛谈：提单大连：大连海运学院出版社，1 9 9 4 年版，第1 7 页 2 0 林刚，冯跃芳论诚实信用原则载现代法学2 0 0 0 年第4 期 备用信用证欺诈的法律问题研究 法院禁令是英美法系主要的临时救济措施，是指由法院发布的禁止或强迫某人 做某事的命令，它仅是一种救济手段而非据以提起诉讼的诉因，其性质通常是临 时性的、中间的、初步的或在诉讼期间的程序中做出。一旦法院签发了禁令，则 担保人在有效时间内就不能付款。禁令的主要的特点就是临时的对人的行为的强 制。 5 2 1 美国法的法院禁令 美国的法律明确规定银行不能从事担保业务，所以没有相关的立法，法院在 处理备用信用证的欺诈案件时，只好援用信用证的类似规定。而信用证欺诈例外 原则的确立则是法院通过审理很多欺诈案件后，最终确立的。2 1 这类判例中具有里 程碑意义的是1 9 4 1 年纽约州的s z t e j nv h e n r ys c h r o d e rc o r p o r a ti o n 一案。 该案原告s z t e j n 与印度一家公司t r a n s e at r a d e r s l t d 订阅了一份购买猪鬃毛的 合同。s z t e j n 要求s c h r o d e r 开立以t r a d e r s 为受益人的信用证。但是卖方交付 的是一些一文不值的垃圾，并开出一张信用证下凭开证行付款的汇票，将该汇票 连同伪造的单据向开证行托收。买方s z t e j n 因此提起诉讼，请求法院宣告该信用 证和汇票无效，并请求法院给予一个禁令以阻止该汇票的支付。2 2 法院准许了对银 行的禁令。负责审理该案的法官s h i e n t a g 对这一案例的评价是“本案不是关于货 物质量违反担保引起的买卖双方之间的争议，而是卖方故意完全没有装运买方所 订购的货物。卖方的欺诈行为，在汇票和单据提示付款以前已经提请银行注意， 在这种情况下，银行在信用证下独立性责任不应扩展到保护不讲道德的卖方。” 纽约法院对此案的判决，成为法院以禁令的形式干预信用证欺诈事件的先例。而 且该判决的基本精神构成了u c c 第5 编即信用证编中欺诈例外的司法处理基础。 根据第5 - 1 1 4 条之规定，开证行在付款提示的单据是伪造的或在交易中存在欺诈 的情况下，有管辖权的法院可以以颁发禁令的形式阻止银行付款。 2 1 王江雨译美国统一商法典信用证篇北京：中国法制出版社，1 9 9 8 年版 2 2 ( 1 9 4 1 ) 3 1 n y s 2 d6 3 1 6 3 3 第5 章备用信用证中欺诈的临时救济措施 禁令发出的条件，根据美国现有判例在p l a n n e dp a r e n t h o o dl e a g u e 诉 b e l l o t t i 案中，法官说为了获得一个初步禁令，原告必须证明：( 1 ) 如果法院不给 予禁令，原告将会遭受不可挽回的损失：( 2 ) 原告遭受的损失将远超出给予禁令时 被告将会遭受的损失：( 3 ) 原告已经向法院证明了他赢得实体诉讼的可能性：( 4 ) 给 予原告这样的禁令将不会对公共利益产生负面影响。为了便于上诉法院清楚地判 断初级法院在给予禁令时是否滥用自由裁量权，有判例设定了如下四个必须考虑 的标准：( 1 ) 是否原告己经强有力地或基本地证明了在实体上胜诉的可能性：( 2 ) 是 否原告已经证明损害的不可挽回：( 3 ) 给予禁令是否将不会对其他人造成严重损 害：( 4 ) 公共政策是否允许给予初步禁令。 5 2 2 英国法的法院禁令 英国法院在签发禁止令时是十分谨慎，它非常不愿意去干扰独立性原则。1 9 8 2 年u n i t e dc i t ym e r c h a n tl t dvr o y a lb a n ko fc a n a d a 案，经英国最高司法机 构上院判决，在三级法院审理的过程中对欺诈例外进行了详尽的阐释。该案中， 信用证规定的最迟装运日是1 2 月1 5 日，实际装运日是1 2 月1 6 日，卖方委托的 货运代理的一个雇员为使提单符合信用证规定将提单签发日写成了1 2 月1 5 日， 开证银行了解到这一情况后拒绝付款。受益人遂起诉银行不当拒付。一审法院认 为，由于没有证据证明在卖方交单之前参与或明知这一欺诈，卖方申请付款的权 利不受欺诈事实的影响。而上诉法院的判决提出了全新的观点，认为由于所交提 单中包含欺诈性的陈述，即使卖方不是欺诈的当事人，银行也有权拒付。虽然上 诉法院的判决被上院否决了，但其观点有深入研究的价值。上院肯定了一审法院 的判决，认为欺诈例外适用于“卖方为提取信用证项下款项欺诈性地向银行提交 明示或默示地包含他明知为实质性的不实陈述的单据 。 因而英国法院对颁布禁令的要求相当严格，原告申请禁令一般要同时满足以 下三个条件： ( 1 9 8 3 ) 1 a c 1 6 8 s e ea l s ot u k a nt i m b e rl t dv b a r c l a y sb a n kp l e ( 1 9 8 7 ) ，1 7 1 备用信用证欺诈的法律问题研究 第一，他必须证明存在适用法院禁令的充分理由，即证明存在明显欺诈且受 禁令方知情。值得注意的是，原告在申请禁令时，不能仅是声称、怀疑或认为可 能存在欺诈，而必须证实存在欺诈，同时银行知情是指银行根据己收到的确切消 息知道存在欺诈，而不仅仅是原告声称存在欺诈，这是法院颁布禁令的基础。只 有欺诈实质性地破坏了整个交易时，才能构成欺诈例外情况： 第二，他必须证明有诉因( c a u s eo fa c t i o n ) 的存在，即受禁令方违背了他对 申请禁令方负有的合同法或侵权法上的义务。如果原告是针对受益人或开证行申 请禁令，则原告和两者之间都因存在直接的合同关系而存在诉因；如果原告是针 对保兑行或间接保函的担保行申请禁令，由于两者都是独立对受益人承担付款义 务，所以原告和两者没有合同关系，原告对他们不具有直接的合同法上的诉因， 此时原告只能主张侵权法上的诉因，即担保行在接到据称有欺诈嫌疑的受益人之 索付时，有义务使处在整个支付链( c h a i no fp a y m e n t ) 末梢的买方不受损害： 第三，便利衡量的结果显示颁布禁令是适当的。法院在颁布禁令之前通常要 比较：如果审理结果表明法院颁布中间性禁令是不适当的，则银行所受到的损失 ( 主要是在国际商业社会的信誉损失) 是否超过了因为不颁布禁令而可能给原告造 成的损失。而英国法院普遍认为银行受到的信誉损失往往是难以衡量的，而且是 无法补救的，所以如果原告申请对银行的禁令，便利衡量的结果必然会不利于原 告。基于此种考虑，对银行颁布禁令就是不适当的，也是不必要的，正如a c k n e r 法官判定的：“即使原告已提出一个重要问题，即根据原告提供的资料，法院认为 唯一的现实推论是受益人存在欺诈，法院根据便利衡量的结果仍将作出不利于原 告的判决。 所以为了避开英国法院在便利衡量上的偏向，原告更愿意事先申请 对受益人的禁令。基于如此严格的标准，英国法院基于欺诈而颁布禁令的情形只 有一例，即e l i a n 案，而该案涉及的也只是对受益人颁布的禁令。 5 3 大陆法系的临时救济措施 对于大陆法系国家来讲，虽然并不是所有的国家都明确规定了给予信用证欺 诈案件以禁令救济，但是都有相应的救济措施制止信用证欺诈。一般都要求：第 一，申请法院禁令时要有紧迫性；第二，由于被告的滥用权利将会损害原告的利 第5 章备用信用证中欺诈的临时救济措施 益，法院不颁发禁令原告将会遭受不可挽回的损失，如意大利民法典第1 7 0 0 条规定作出一个禁令，要求表明案件本身是非曲直能够胜诉并有紧迫的、清楚的、 不可弥补的损害；第三，原告在被告国家进行诉讼比较困难；第四，保护善意第 三人的利益。同时，也对申请禁令救济的举证责任和举证要求做了严格的规定， 其目的就是一方面要维护信用证的流通，保护其相当于现金的性质，另一方面也 要惩罚滥用权利的一方。总之，禁令的发布不应以商人们丧失对信用证的信赖为 前提，并有保持现状的必要性，否则将失去其本来的目的。因此，如果申请人不 能举出将对其构成无法挽回的损害的事实，法院就可凭此拒绝颁发禁令。 但是禁令毕竟是英美法系的立法产物，大陆法系国家除此之外还有另一个临 时救济措施一保全措施。保全措施是大陆法系除禁令外又一主要的临时救济措施， 其主要的特点就是临时的对财产的强制。大陆法系国家的程序法规定的保全措施 命令是指法院根据当事人的申请，就有关当事人的财产做出临时性的强制措施， 以保证申请人的权益，保证将来的判决能够得到执行。保全措施命令是强制性的 和临时性的。一旦保全措施命令被法院实施，被申请人就不能处分他的财产，直 至该命令规定的期限结束或申请人与被申请人共同申请解除。 在英国法也存在相类似的制度，称之为马利华禁令( m a x a v ai n j u n c t i o n ) ，即 在诉讼期间保全受益人的财产，以确保在主程序作出了有利于申请人的判决时， 受益人的财产仍然是可以控制的。法院准许了马利华禁令，就阻止了受益人将他 的财产转移到管辖权以外的地区。但与大陆法保全措施命令不同的是马利华禁令 是针对受益人的裁定，属于对人的裁定，而保全措施命令是对物的裁定。 与禁令相比较而言，保全措施命令具有以下特点： 第一，针对的对象不同。保全的财产不仅可以是担保人拟支付的款项，还可 能包括受益人的其他动产、银行帐户和其他应收款；而禁令只能是受益人根据担 保法律文件主张的款项。 第二，发生的时间不同。申请保全既可以发生在担保人付款之前，也可以发 生担保人付款之后：而禁令只能发生受益人索赔之后，担保人付款之前，一旦担保 人或担保人委托人的付款后，申请人提出的申请则无任何实质义务，因为禁令禁 备用信用证欺诈的法律问题研究 止的是支付行为本身。担保人已经支付的，受益人只能通过普通的求偿程序向受 益人进行索赔。 第三，证据要求不同。虽然，保全措施命令与法院禁令一样使受益人不能得 到担保下应支付的款项，但是保全措施命令是针对受益人的个人财产或特定物的 裁定，它并不禁止担保人对受益人的付款义务，只是禁止受益人自由处分其款项。 而禁令是法院建立在受益人确实存在实质的欺诈的假定上对担保人的支付行为作 出的禁止性裁定，故法院签发财产保全措施命令对受益人是否存在欺诈证据要求 较禁令要低，也更容易获得。法院在决定是否给与保全措施命令时，更多地考虑 申请人的申请是否满足诉讼法律制度的程序性要件，如是否提供有效的担保、有 效的诉讼程序是否被提起等等，而不是被申请人是否真的实施了欺诈的事实的认 定。 弓孓 第6 章我国备用信用证欺诈问题的立法现状及其完善 第6 章我国备用信用证欺诈问题的立法现状及其完善 6 1 欺诈认定的立法现状与完善建议 6 1 1 立法现状 概括性规定源于最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见第6 8 条之规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故 意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。 列举式规定源于最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定 ( 以下简称为规定) 第8 条之规定：“凡有下列情形之一的，应当认定存在 信用证欺诈：( 一) 受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；( 二) 受益人恶 意不交付货物或者交付的货物无价值；( 三) 受益人和开证申请人或者其他第三方 串通提交假单据，而没有真实的基础交易；( 四) 其他进行信用证欺诈的情形。 由此不难看出，前者关于民事法律行为欺诈的规定也好，后者关于信用证 中欺诈的具体规定也罢，我国关于欺诈是采取主、客观相联系的标准。即既要有 欺诈的行为，也要有主观的恶意。当然，民事领域的故意和刑事领域的故意在内 涵和证据要求上是不同的，前者明显弱化。在违约责任状况下不被探讨，即使在 侵权状况下更多的是从客观来判断主观。在信用证领域则多是实践中具体情形的 列举判断之。 6 1 2 借鉴各国规定，理论加以完善 笔者认为，要正确界定欺诈的含义，应当注意以下几点： 第一，实施欺诈行为的受益人的主观过错。即其实施欺诈的行为就是为了骗 取对方当事人的货款。如果受益人或正当持票人没有参与或对欺诈毫不知情，就 不能认为其有主观故意，这一原则是在英国的案例u n i t e dc i t ym e r c h a n t sv r o y a lb a n k o fc a n a d a2 4 案件中确立的。对于非受益人能力所控制的力量导致合 同不能履行，或者由于第三人原因导致合同无法履行，都不宜列入“实质性欺诈” 备用信用证欺诈的法律问题研究 的范畴。在外贸实践中，如果贸易一方的当事人实施了变造提单、伪造提单或者 是有倒签提单、预借提单的行为，如果其主观目的是为了顺利结汇而没有任何欺 骗的故意，最后也没有给对方造成任何损失，就不应该认定为欺诈。其实，要求 欺诈者有主观故意也符合民法的基本理论的构成，信用证欺诈本质上也是民事案 件，即使是构成信用证诈骗案件的情况下，刑法中所规定的信用证诈骗犯罪构成 中的主观要件也要求实施犯罪主体有主观上的故意。 第二，欺诈与违约是不同的。因为合同纠纷，诸如合同标的物在数量、质量 方面存在不符合合同约定的情形，不能纳入欺诈的范围，否则信用证的独立性将 丧失殆尽。当事人弄虚作假的行为是否涉及到根本义务的履行，是否会危机到交 易对方的基本的合同利益。例如，作为卖方的受益人有义务交付i 0 0 0 箱的货物， 他装运了9 9 8 箱，可是实际出具的时候他仍然出具了i 0 0 0 箱，这就属于一般的违 约行为；相反，如果合同规定交付1 0 0 0 箱的货物，实际只装运了2 箱，而出具了 i 0 0 0 箱的票据，这种行为就应认为是欺诈，而非一般的违约行为。因此，买卖双 方有关货物质量的纠纷、卖方的一般违约行为，均不足以构成“信用证欺诈”中 的欺诈。 第三，一般性欺诈与实质性欺诈是不同的。受益人在交付货物的质量上存在 较小的瑕疵，或者数量上有较小幅度的差额等现象中，虽然也蕴涵了受益人的欺 诈，但是这种欺诈尚不足以成为动用“信用证欺诈例外 的条件。因为“信用证 欺诈例外”所要求的“欺诈”是非常严重的欺诈，例如，伪造信用证所需的单据 无船无货或单货不符提供完全没有价值的废物当事人故意不准备履行或不可能履 行的合同等等。信用证交易中的欺诈行为在客观上的表现为一方的欺诈导致对方 的合同根本目的或主要目的已经落空。有时候，一般性欺诈与实质性欺诈的区别 很明显但有的时候也不易区分，这时候就需要法官从当事人的利益损害角度去分 析，自由裁量了。 第四，加快推动国际统一法进程，适时的加入公约。所谓适时，即如果 认为现在条件不完善可以先将公约中合理的可以接受的部分( 比如欺诈的认 定) 吸纳到国内法中，待立法排异反映过后、国际环境成熟时再正式加入公约。 第6 章我国备用信用证欺诈问题的立法现状及其完善 6 2 临时救济措施的立法现状与完善建议 6 2 1 立法现状 总的来说关于备用信用证我国的临时司法救济措施只有针对财产的保全措 施，具体包括先予执行和财产保全；没有针对行为的临时救济措施即禁令。一方 面，针对财产的保全措施不能适应信用证发展的需要，没有从根本上解决信用证 的特殊欺诈风险问题；另一方面，针对行为的临时救济措施的欠缺既从立法上落 后于国际立法形势，同时也丧失了解决信用证欺诈风险的有效立法手段。具体说 来： 第一，先予执行和财产保全措施是目前我国信用证领域止付的程序依据。关 于审理信用证纠纷案件若干问题的规定( 以下简称规定) 第9 条规定：“开 证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第8 条的情形，并认为将会 给其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项 下的款项。”由此可以看出，我国采用的是中止支付的措辞。到目前为止， 我国未以立法的方式对涉及信用证欺诈以及司法救济的问题作出专门的规定。在 审理欺诈案件的时候，法院除了适用u c p 5 0 0 以外，一般依据民法通则第5 、 5 8 条和合同法第6 、5 2 、5 4 条中关于民商事活动应当遵循诚实信用原则、以 欺诈手段所为的民事行为无效或合同可以撤销的有关规定。我国的信用证止付主 要是通过诉前保全和诉讼保全的方式实现的2 5 。根据我国民事诉讼法第9 3 、9 4 条的规定：“在诉前或诉讼过程中，法院可以根据当事人或利害关系人的请求， 可以对有关的财产采取保全措施。 外国法院( 无论英美法系或大陆法系国家) 大都采取的是向开证行下达禁令的办法，而我国法院则仅采取诉讼保全措施。境 内机构对外担保管理办法( 以下简称为办法) 中虽然规定了中止支付的请求 权，但无论从法律位阶还是立法宗旨上看这并不意味着我国立法在此承认了禁令。 民事诉讼法第9 4 规定了“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其 衢韦章生关于禁付信用证的法律思考载银行法律实务论丛，中国法制出版社，2 0 0 5 年版第1 9 1 页 备用信用证欺诈的法律问题研究 他方法 。规定采用“中止支付 命令的形式，中止支付是否在其他方法 的范围内，法院在处理此类问题时，应该持肯定的态度。这样就能有效地解决我 国无禁令制度下法院止付的诸多尴尬，比起冻结等形式，能体现禁止支付的意思。 第二，在信用证领域缺乏针对行为的临时救济措施即禁令。我国民事诉讼法 中仅在知识产权保护措施中有行为保全措施诉前禁令，及海事请求人的利益 保护措施海事强制令，在其他领域则仅有财产保全的措施。这就给备用信用 证止付措施的名由带来不便，一方面，因发生信用证欺诈而发布禁付令既是国际 通行的做法，也是当事人权益保护的现实需要；另一方面，法院又没有可供使用 的法律武器来给予受害人合理救济。在法院又不得拒绝审判的前提下，法官们不 得不比照适用相类似的条款，以财产保全或海事强制令的名义来裁定止付信用证， 而事实上，以财产保全或海事强制令的名义来裁定止付只能让法院处于尴尬境地。 因为信用证止付中符合法律规定的保全措施就是冻结，而法院无论在其裁定中使 用冻结信用证项下款项的止付还是冻结用于支付信用证款项的账户来阻止国内开 证行付款，都起不到实际止付的作用，因为国外银行还可要求开证行通过该冻结 账户以外的账户来付款，此外，冻结的财产并非受益人的财产，而是开证银行的 财产，这就造成了财产保全对象的错误，因此用财产保全的办法止付易授人以柄。 而海事强制令又仅适用于海事纠纷的争议范畴，显然适用其解决信用证上的止付 令上缺乏法律依据。 6 2 2 完善建议 第一，诉讼保全和先予执行不应作为主要的临时救济措施 诉讼保全在法理上难以自圆其说，因为诉讼保全是由当事人向人民法院申请 对被告的财产予以保全。在信用证交易中，申请人申请开证时可能向银行缴纳少 量保证金，它不是受益人的财产也不是开证人的财产。以“当事人财产 为标的 实施“财产保全 措施从主体和标准的两方面来说，都难以自圆其说。而且，如 前所述财产保全制度是为了日后判决的执行，是一项对物的救济制度，其要求的 举证责任比较轻而且举证标准比较低，申请人只要证明存在紧急情况，法院不采 第6 章我国备用信用证欺诈问题的立法现状及其完善 取措施将会使法院未来的生效判决难以执行，或将会使申请人的合法权益受到难 以弥补的损失就可以。 先予执行只能在案件受理以后终审判决前作出，法院禁令的前提条件是欺诈 确实存在，而不强调当事人之间的权利义务关系是否明确。先予执行不仅以当事 人之间的权利义务关系明确为首要前提，而且要经过开庭审理才能作出，有时可 能由于时间的紧迫而使当事人的利益受损。另外，先予执行和财产保全是针对静 态的物而作出的，不针对人的行为。我国法律中缺乏针对具体的人的行为救济措 施的规定，可见，先予执行和财产保全不能满足审理信用证案件的需要。 第二，适当将禁令引入到备用信用证领域 如前文所述，我国仅在知识产权保护领域和海事领域有针对人的行为的禁令。 对于其他领域还处于禁令的盲区。我国最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 第1 6 2 条规定：“在诉讼中遇有需要停 止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依 职权先行作出裁定。当事人在诉讼中用陪礼道歉方式承担了民事责任的，应当在 判决中叙明。 实质上可以看作是我国存在禁令制度的立法空间和立法需求，但 是该条规定比较原则，未明确具体条件和程序。 笔者认为应参照国际社会上的“禁令 完善我国的“信用证欺诈”的救济措 施。如前所述，我国的“信用证欺诈”的救济措施一财产保全与先予执行，存在 严重的缺陷与不足，而针对信用证欺诈或权利滥用的行为，国际通行采取的是颁 布“禁令 这一特别的民事诉讼程序，与我国“冻结信用证项下款项”相比，禁 令不仅有利于对开证申请人利益和开证人利益的保护，而且其科学性和有效性已 为国际社会所普遍接受和执行。国际金融界对有适当管辖权的法院以颁发“禁止 支付令 的方式禁止银行支付信用证项下款项或承兑受益人开立的汇票的做法已 完全接受。如1 9 6 8 年欧共体在布鲁塞尔签订的关于民商事司法管辖权及判决执 行公约第2 5 条和1 9 7 1 年海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约 第2 条均规定了对缔约国法院做出的禁止支付令的承认和执行。外国法院“禁止 支付令 可以弥补我国法院“冻结信用证项下款项 的立法不公、法律依据不足 备用信用证欺诈的法律问题研究 的固有缺陷。完善我国信用证司法保全制度完全可以借鉴英美法系国家的作法， 结合中国实际，实行立法及司法措施的移植，笔者建议在我国民事诉讼法的 特别程序中增设“发布禁令程序 一节，作为总则性规定的上位法内容直接指导 海事强制令、诉前禁令、止付令等各领域禁令的立法，并为其他领域引入禁令留 出立法空间。最高人民法院亦可在民事诉讼法尚未修改的情况下，根据现实 需要，就信用证欺诈颁布一个比较完备、科学的司法解释，以弥补规定救济 措施上的不足。其主要内容可包括：信用证欺诈的定义，欺诈的构成要件，申请欺 诈例外原则保护的当事人，法院颁发禁止支付令的条件、程序，禁止支付令的期 限、效力，是否可以上诉，解除禁止支付令的方式与条件等。 第三，我国当事人在经贸实践中也应做好预防，亡羊补牢终不如未雨绸缪。 “世界上没有制度可以完全防止欺诈，关键是在实践中进行预先防范。针对备 用信用证欺诈的特点，在实践中应当做到如下几点：首先，对于国外开证人开立的 备用信用证，我方银行应指定专人核验印、押，严格审查有关条款，确保其真实 性和合理性。其次，我国的开证申请人在以备用信用证作为担保方式时，应当谨 慎地选择交易伙伴。此外，为了改善开证申请人在备用信用证交易中的不利地位， 最好要求受益人除了要提交一份简单的声明书外，应提交的文件还需包括无利害 关系的第三方出立的证明，证实该备用信用证的兑付条件己确定成立。再次，在 我方银行对外出具备用信用证时，应认真审核合同、申请书等有关资料，调查、 了解贸易双方的资信情况，适当增加一些“稻草条款，( 即自我保护条款) ，以 减少和防范风险。最后，牢固树立风险意识，认真加强业务学习，切实提高企业 界和金融界人员的整体综合素质。要加强对公约和i s p 9 8 的研究和宣传力无 误地识别和防范诈骗。 6 3 从备用信用证制度这个根源上完善立法 本文备用信用证欺诈风险问题只是备用信用证制度中的一个分支问题，笔者 在最后加上这一小节旨在追本溯源，在立法上为备用信用证下欺诈抗辩制度的完 善寻找出路。 第6 章我国备用信用证欺诈问题的立法现状及其完善 6 3 1 备用信用证制度的立法现状 第一，在对内担保中独立担保的立法呈现空白 我国立法将担保分为对内担保与对外担保。对内担保即为传统的从属性担保， 其由中华人民共和国担保法及最高人民法院关于担保法的司法解释等法律进 行规定。1 9 9 5 担保法没有独立担保的明确规定。其第5 条规定：“担保合同 是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定。 有学者认为“担保合同另有约定的按照约定 是一个灵活的规定，其目的就是为 独立担保制作司法解释或立法解释时留下的合法空间。这种观点是有争议的。该 款前半旬规定已经明确了主合同与担保全同之间的从属关系，后半句按约定司法 实践中还有另一种不同的理解。那些坚持认为独立担保只能适用于涉外经济、贸 易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动中的学者认为后半旬规 定应理解为“当事人约定担保人对无效合同的后果负担责任，即对债务人因主合 同无效而产生的责任承担担保责任的约定。 显然这种观点得到了司法实践的认可。负责解释担保法的最高人民法院的法 官们认为，独立担保“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而 不能适用于国内经济活动。否则将会给国内担保法律制度带来重大影响。”在司 法实践中，最高人民法院及各地方人民法院对于国际融资中的独立担保均予以承 认，但在对内担保中，最高法院屡次以判决形式否定独立担保在国内经济活动中 的有效性。如在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司 代理进口合同案 ( 最高人民法院经终字第1 8 4 号判决书) 中，最高人民法院认为， 担保中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任 的 约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，该约定无效。另外1 9 9 7 年8 月1 日，中国人民银行发布并生效的国内信用证结算办法第3 条规定， 本办法适用于国内企业之间商品交易的信用证结算，不适用于备用信用证。这从 另一侧面印证了备用信用证不适用于“国内经济活动”中。最高人民法院对国内 独立担保的不予承认，主要理由是独立担保存在易于欺诈和滥用权利的弊病。最 备用信用证欺诈的法律问题研究 高法院对于包括备用信用证在内的独立担保的国内和国际性质采取区别对待的态 度，使得我国备用信用证法律问题突现。 第二，在对外担保中独立担保的立法也相当不完善 为了满足国际经济贸易交往的需要，1 9 9 6 年中国人民银行根据担保法的 规定重新修订了1 9 9 1 年修订的境内机构对外担保管理办法。其中第2 条规定， 对外担保是指“中国境内机构( 境内外资金融机构除外，以下称担保人) 以保函、 备用信用证、本票、汇票等形式出具的对外保证和根据担保法第3 4 条规定的 对外抵押和第7 5 条的对外质押。 这是中国第一次将备用信用证明确纳入国内立 法，表明备用信用证在我国己经得到法律的正式承认。然而，办法第2 条虽 然明确规定境内机构可以以备用信用证对外提供担保，但同时规定“当债务人未 按合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务 。办法在第1 3 条第( 二) 款 还规定：“担保人提供担保后，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必 须取得担保人的同意，未经担保人同意的，担保人的担保义务自行解除：担保人提 供担保后，债权人未按照基础合同履行义务的，担保人的担保义务自行解除”。 这些规定似乎意味着我国的对外担保( 包括备用信用证) 仍未摆脱传统担保从属性 色彩，至少是独立的不够彻底，其实际内容似乎仍未脱离从属担保的法律特征。 1 9 9 7 年1 2 月，国家外汇管理局制定并发布了境内机构对外担保管理办法实 施细则( 以下简称细则) ，并于1 9 9 8 年1 月1 日施行。其中第7 条第2 款规 定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效， 对外担保合同另有约定的，按照约定 。该条沿袭了担保法第5 条的规定， 再次明确地为备用信用证的独立担保属性留下生存空间，但也仅仅是空间而已。 可以看出办法和细则虽然首次明确地将备用信用证纳入国内法规范 的范畴，但并没针对备用信用证进行专门规定，而仍将其主要目标放在主从合同 的担保形式的调整上，对备用信用证则采取由双方当事人约定的方式。可见，我 国现行法律体系中仍缺乏对备用信用证的专门规定。此外，虽然我国在对外担保 的专门立法中承认了独立担保，但是该立法是对对外担保的管理规定，包括管理 机关、管理机关的审批权限、报批手续、审查事项等内容，这些都是为了加强保 第6 章我国备用信用证欺诈问题的立法现状及其完善 证人的管理而作出的规定，严格说来，对独立担保制度本身并未进行规定，更谈 不上存在有关独立担保人抗辩权的保护及抗辩机制的建立等条款的存在，所以上