（国际法学专业论文）中外民事公益诉讼法律制度研究.pdf

中文摘要 摘要 近几年来，公益诉讼的话题逐渐受到关注。首先由新闻媒体发起的对公益诉 讼的报道以其不拘一格的评论使公益诉讼问题具有广泛的社会关注性；另一方面， 我国审判实践部门对公益诉讼的做法采取了保守而谨慎的态度，没有对法律尚无 具体规定的这种诉讼形式打开畅通的门户，以至于引起社会各方面普遍的批评。 笔者希望通过硕士学位论文中外民事公益诉讼法律制度研究提出自己的拙见， 以期为我国民事审判改革、民事公益诉讼制度的建立尽自己微薄之力。 本文采用历史分析、归纳总结和比较研究等科学方法，从民事公益诉讼的内 涵入手，分析了国外相关制度及我国民事公益诉讼的现状，探讨了在我国建立该 制度的理论基础和现实意义。提出了我国应当根据社会现实的需要建立民事公益 诉讼制度，并对该制度的设计进行框架式的构想。 全文共分四个部分。主要内容如下： 第一部分是对民事公益诉讼的概述。首先介绍了民事公益诉讼的历史渊源与 现代演进，随后分析了公益诉讼的先决问题即什么是公共利益，进而对民事公益 诉讼进行概念界定。从与传统民事诉讼比较的角度阐释了民事公益诉讼的特征。 并对民事公益诉讼与行政公益诉讼关系进行了论述。 第二部分是外国民事公益诉讼法律制度的现状。首先描述了代表性国家民事 公益诉讼的具体表现形态，并通过比较分析的方法总结出其异同点。 第三部分是我国民事公益诉讼的概况。首先回顾了我国民事公益诉讼的历史， 接着说明了我国民事公益诉讼制度面临的难题，通过对我国现有的公益诉讼模式 及存在问题的介绍，说明了建立我国民事公益诉讼法律制度的必要性。 第四部分是本文的核心部分，对建立我国的民事公益诉讼制度作了展望性的 构建。参酌国外的立法例，结合我国的国情，分别从基本原则、原告资格、审判 组织、举证责任、诉讼费用，原告胜诉奖励、滥用民事诉讼的侵权责任、判决既 判力等方面入手进行具体构建。 关键词：公共利益，民事公益诉讼，理论基础，诉讼制度 英文摘要 t h e d i s q u i s i t i o no fc h i n a a n df o r e i g nc o u n t r i e s p u b f i cs e r v i c e l a w s u i t a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h et o p i co f t h ep u b l i cs e r v i c el a w s u i th a sb e e np a i dc l o s ea t t e n t i o n m a d et h el a w s u i tq u e s 吐o no fp u b l i cs e r v i c eh a v ee x t e n s i v es o c i e t yp a y i n gc l o s e a t t e n t i o nt ow i t hi t sc o m m e n tn o tr e s t r i c t e dt oo n ep a t t e r nb yt h er e p o r tt ot h ep u b l i c s e r v i c el a w s u i tt h a tt h en e w sm e d i ab r i n g sa tf i r s t ；o nt h eo t h e rh a n d , p r o c e e df r o m r e a s o na n g l eo fl a wo fl e g a lp r o c e d u r e ，o u rc o u n t r yt r yp r a c t i c ed e p a r t m e n tt a k eg u a r d a n dp r u d e n ta t t i t u d et om e t h o d , p u b l i cs e r v i c eo f l a w s u i t ，h a v et h i sk i n do f l a w s u i tf o r m r e g u l a t e dt ot h el a ws p e c i f i c a l l yt h a to p e nt h eu n b l o c k e dd o o ry e t , c a u s et h ec r i t i c i s m w i t hg e n e r a ls o c i a ld i f f e r e n tf i e l d s c o l l i s i o nb e t w e e nv o i c ea n dl e g a lt h i n k i n go f ” t r y 证gs t r i c t l yi na c c o r d a n c ew i t ht h el a w “o f ”m v a n c i n gt h ep e o p l et om a n a g et h r o u g h t h el a w s u i t ”，l e a dt ot h ef a c tc e r t a i nc o n f l i c tt a k e sp l a c eo np u b l i cs e r v i c el a w s u i ti n n a t i o n a lp u b l i ci d e aa n dr e a s o nl a w s u i tp r a c t i c e p u b l i cs e r v i c el a w s u i tt r yt h el a w s u i t c o n c e p ta p p e a r e di np r a c t i c ea sf i r s tk i n di n0 1 1 1 c o u n t r y , n e e dt og e tt h ec o m p a r a t i v e l y s y s t e m a t i cd e t a i l e dd e m o n s t r a t i o ni ns t u d y i n gt h es c i e n c e t r yp r a c t i c ei si tm u s tg oo n w h e nc l a r i f y i n gt op u b l i cs e r v i c el a w s u i ti s s u et od e v e l o pi n t oa l r e a d yi no u rc o u n t r y ， p r o v ea n dp r o b ei n t oa n db e c o m em i s s i o n st h a tas c h o l a rc a n * ta v o i dc o r r e s p o n d i n g l y f r o mt h el a ws c i e n c ev i s u a la n g l e ip a ya t t e n t i o nt oc i v i lp u b l i cs e r v i c el a w s u i t ，h o p et o p u tf o r w a r dm yo w n h u m b l eo p i n i o nt h r o u g hm a s t e v sa c a d e m i cd i s s e r t a t i o n , l a w s u i to f s y s t e mt r yo n e s e l f h u m b l ee f f o r tb e s t s u c hs c i e n t i f i cm e t h o d s 锄t h i sl i m r a r yg r a c ei sa n a l y z e d ，s u m m i n gu pt o s u m m a r i z ea n dr e l a t i v e l ys t u d y i n gi nh i s t o r y ，p r o c e e dw i t hi n t e n s i o no f t h ec i v i lp u b l i c s e r v i c el a w s u i t ，h a sa n a l y z e dt h ec u r r e n ts i t u a t i o n so ff o r e i g nr e l e v a n ts y s t e m s ，h a v e p r o b e di n t ot h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n dr e a l i s t i cm e a n i n go fs e t t i n gu pt h i ss y s t e mo u r c o u n t r y ，s h o u l ds e tu pt h el a w s u i ts y s t e mo fc i v i lp u b l i cs e r v i c ea c c o r d i n gt ot h en e e d s o fs o c i a lr e a l i t ya f t e rp u t t i n gf o r w a r do u rc o u d t r y , a n dc m r r yo nt h ei d e ao ft h ef r a m e p o s t u r et ot h ed e s i g no f t h i ss y s t e m 英文摘要 t h i sp a p e ri n c l u d e sf o u rp a r t s i t sm a i nc o n l e n t sa ： t h ef i r s tp a r ti sas u m m a r yt ot h ec i v i lp u b l i cs e r v i c el a w s u i t a n a l y z ep r e l i m i n a r y q u e s t i o n , t h e ne a r l yo nt h ec o n c e p t t od e f i n et ot h ec i v i lp u b l i cs e r 、，i c el a w s u i t h a v e e x p l a i n e dt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ec i v i lp u b l i cs e r v i c el a w s u i tf r o mc o m p a r e dw i t ht h e t r a d i t i o n a lc i v i ia c t i o n t h es e c o n dp a r ti st h et 己v i e wo ff o r e i g nc o u n t r i e s 。c i v i lp u b h c 翻删c eh w s l l i t h a v ed e s c r i b e dt h er e p r e s e n t a t i v en e s sn a t i o n a lc i v i lp u b l i cs e r v i c el 椰l l i t ，a n a l y s i s s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e st h e i ro r d e r t h et h i r dp a r ti sa 鼽加1 i 】明r yt ot h ec i v i lp u b l i cs e i c el a w s m to fo b rc o u n t r y r e v i e wt h eh i s t o r yo ft h ec i v i lp u b l i cs e r v i c el a w s u i to fo u rc o u n t r y , t h e nf r o m p r o b e i n t oo fo u rc o u n t r yc i v i lp u b l i cs e r v i c en e c e s s i t yt h a tl a w s u i ts e tu pi si t e x p o u n dt h e f a c ts e tl l pr e a l i s t i cm e a n i n go fs y s t e mi st oc o m e t h ef o u r t hp a r ti sak e yp a r to f t h i st e x t , d ol o o k i n gf o r w a r dt oe o n s t r u o j o nt ot h e c i v i lp u b l i cs e r v i c el a w s u i ts y s t e mw h i c hs e tu po u rc o u n t r y ，f r o mt h eb a s i cp r i n c i p l e ， p l a i n t i f f sq u a l i f i c a t i o n , a d m i n i s t r a t i o n , 仃) ，t h eo r g a n i z a t i o n , b u r d e no fp r o o f ，e x p e n s e i nl i t i g a t i o n ，r e w a r d ，a b u s ec i v i la c t i o n l i a b i l i t yf o rt o r t ，l a w s u i td e l a yo f s o l v i n ge t c k e yw o r d s ：p u b f i ci n t e r e s t s ；c i v i lp u b f i cs e r v i c ei a w s u r ：t h e o r e t i c a lf o u n d a f i o n b u i l d ；l i t i g a t i o ns y s t e m 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：主处医蔓垒蕉近坠鎏建剑廑婴究：。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未 公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：污于翠却年 月力日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密留( 请在以上方框内打“4 ”) 论文作者签名：话，葺 导师签名：魏同东 日期：刈6 年口月矿日 中外民事公益诉讼法律制度研究 引言 当前，发展中的社会主义市场经济已经成为一股不可阻挡的动力推动着我国 法律观念的转变和法律制度的改革，推动着我国法治的进步改革开放以来，我 国初步建立了适应市场经济的市场规则，我国的民事诉讼制度对保护私法自治、 保护市场主体的合法权益起到了应有的司法作用。但是，应当看到，现行法律制 度与市场经济发展的客观要求还有一定的距离，有待进一步完善。 随着市场经济的发展，厂商企业利用市场自由和私法自治的保护，为追求最 大限度的利润，屡屡侵害公共利益。传统的一对一式的诉讼模式已经不足以保护 众多的受害者，惩罚致害者。因此，世界各国在完善对市场个体权利保护的同时， 对私法自治进行必要的限制，逐步完善对群体受害者的保护，并且从单纯的救济 群体受害者到加强对公共利益的民事司法保护，即在公共利益受到侵犯时，允许 特定的机关、组织甚至任何人提起民事诉讼。 强调加强行政管理职能，充分发挥行政机关管理和保护公共利益的职能是必 要的。但在行政权力极度膨胀今天，特别是有些对公共利益的侵害是缘于行政机 关自身时，我们又能对之抱以多大的期望呢? 目前我国缺乏对公共利益的民事司 法保护制度，传统民事诉讼法理念不能彻底解决公益保护问题。当事人在我国民 事诉讼中却属实体意义上的概念，作为民事诉讼当事人必须与案件有直接利害关 系，这己成为司法实践中法院判断当事人适格与否的重要标志。这种当事人理念 的弊端是忽视了公共利益的存在，关闭了这些利益和权利的救济之门。 公共利益受到侵害主要集中在环境保护、消费者保护、遏制不正当竞争等领 域，尤其应注意的是，我国是社会主义国家，国有企业在整个经济领域中还占有 支配地位，国有企业资产流失严重已是不争的事实。虽然已有检察院作为原告提 起民事诉讼，追回国有资产的判例，但是还没有形成完善的对国有资产的民事司 法保障系统。民事诉讼制度的这一缺陷不仅使公共利益没有得到应有的法制待遇， 而且造成对违法行为的宽纵，这严重影响了社会主义市场经济的正常运行 对公共利益进行民事司法保护已引起了我国法学界的关注，但有关程序制度 理论的研究尚不成熟。综观世界各国保护公共利益的经验，笔者以为，借鉴国外 的“公益诉讼”模式来保护公共利益是一种极为有效的方式。有鉴于此，笔者拟 引言 从我国的国情出发，借鉴国外的先进经验，整合了国内学者的一些观点，以民事 诉讼基本原理以及其它相关理论为基石，提出了构建我国民事公益诉讼制度的一 些粗略构想。 2 中外民事公益诉讼法律制度研究 第1 章民事公益诉讼概述 随着现代经济的快速持续发展，整个社会生活结构与人文地理环境，都会不 可避免地发生重大变化。近些年来，各种有关公害、消费者、市场经济秩序问题 所引发的群体性纷争不断产生，造成了严重的社会问题，亦使传统的民事诉讼制 度受到莫大的冲击与挑战如何合理地解决上述问题，将成为今后我国民事司法 审判制度改革的一个方向，这就涉及到一种新型的诉讼类型，即民事公益诉讼。 2 0 0 2 年5 月，浙江省浦江县检察院接到群众举报，浦江县良种场( 国有事业 单位) 将所属一处房地产以低价拍卖给洪素琴等1 9 人。检察机关认为，县良种场 处理国有资产的行为，严重损害了国家利益和扰乱了社会公共秩序，因此向浙江 省浦江县人民法院提起民事诉讼，请求法院判决这一房地产拍卖行为无效。1 1 月 2 8 日，浦江县人民法院做出判决，确认县良种场签订的拍卖成交确认书和房 地产买卖合同无效：没收拍卖公司及买受人非法所得，并各处5 0 0 元罚款。o 检 察机关为维护国家利益提起民事诉讼已经屡见不鲜，但根据我国现行民事诉讼法 的规定，检察机关并没有提起民事诉讼的法律依据。这种突破现行法律规定的做 法固然有助于保护国家的利益，但是其在诉讼法局面必然表现出一种非规范性。 那么在立法局面上是否需要建立一种新的诉讼形式，使这种新型诉讼有法可循， 正是本文要探讨的问题。 1 1 民事公益诉讼的历史渊源与现代演进 1 1 1 民事公益诉讼的历史渊源 公益诉讼的法律制度最早可溯及到古罗马时代。罗马法中最早将诉讼分为公 益诉讼及私益诉讼两种。古罗马法曾经历经三种诉讼程序过程，即法定诉讼程序 时期、程式诉讼时期和非常诉讼程序时期。公益诉讼则源于古罗马程式诉讼程序 时期。要了解古罗马公益诉讼的形成与发展，就必须对上述三种诉讼程序的演变 进行认真地考察。 注释；。董碧永：“浙江省首倒检察机关提起民事公诉案：检察机关获胜”，中国青年报，2 0 0 2 年1 2 月6 日 第1 章民事公益诉讼概述 ( 1 ) 古罗马法的法定诉讼程序。 按照法定诉讼程序制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼 中必须使用法定的言语、和动作，稍有出入，即致败诉。故称其为法定诉讼。法 律诉讼程序分为在法务官面前进行的法庭程序和在审判人面前进行的程序这两个 阶段。原告应首先在法务官面前进行的法庭程序中依据法律规定，主张对被告享 有某诉，并申请依该诉接受审判的许可该诉的范围仅限于十二铜表法及其 之后制定的市民法的规定；同时还要求原告在法务官面前按照及其严格的形式， 运用公式化语言和象征性行为提出主张，稍有失误即有可能招致败诉。在盖尤斯 的法学阶梯中有一段名言，即“某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉( 指 诉状原作注) 中使用的是葡萄树这个名词，结果遭到了败诉。因为作为其诉( 请 求) 之根据的十二铜表法仅仅笼统地规定了砍树，故而他在诉状中应当使用 树这个名词。”这是关于法律诉讼特征的贴切表述。 原告必须按照法定程序提出请求，而法务官则对原告的主张是否符合法律规 定的诉进行审查。法务官若认定原告的诉不具备法定要件，就宣布拒绝诉讼，以切 断诉讼；若认定具备法定要件，就开始争讼程序。据此，案件从法务官的手中分 离，随后进入当事人选择的在审判人面前进行的程序。审判人在审判诉的成立要 件事实存在与否的基础上作出判决。若认定诉的成立要件事实为存在，将作出肯 定该诉的判决；反之，将作出原告败诉的判决。 法律诉讼程序使我们对罗马法的诉讼形态及其内涵本质有了一个基本认识和 把握：在古罗马民事诉讼中，当案件已发生时，首先将审查该案件是否符合法所 规定的诉的要件事实，从法律出发考察诉讼。 依照法律诉讼程序，罗马法院只对十二铜表法及其后来制定的若干法律 所规定的案件，给予裁判上的救济。但是随着社会的发展以及生活关系日趋复杂 化，这种仅对法律规定的案件进行救济的模式将难以适应社会变化的需求。另外， 法律诉讼程序受严格的形式主义支配，当事人常因误及该形式而导致败诉，所以 为世人所恶。因此，到了罗马共和国中期，与法律诉讼程序并存，罗马法院开始 采用程式书方式，即一种承认相当自由的诉讼的程式书诉讼程序。 o 周楠著t罗马法原论，商务印书馆，1 9 9 6 年版 4 中外民事公益诉讼法律制度研究 ( 2 ) 古罗马法的程式诉讼程序。 程式书诉讼程序也分为在法务官面前的法庭程序和在审判人面前的审判程序 两个阶段。首先在法庭程序中，原告不是通过法定的公式语言，而是以程式书形 式，向法务官提示依市民法及依法类推认为自己所具有的诉，并请求给予依照程 式书在审判人面前进行审判程序的许可程式书上首先必须记载请求原因和原告 主张其次是一种以“如果上述事实清楚，审判人就进行a 审判；如果不清楚，则 进行b 审判”形式记载的审判次序书。法务官在审查后，若认定原告存在诉时，就 允许依该程式引起审判程序。接着诉就进入争讼程序( 争点决定) 阶段，并与法 务官相分离。此后是开始审判人面前的程序，审判人通过审理程式书上记载的事 实存在与否之后，依程式书宣告判决。 程式书诉讼程序是法律诉讼程序发展的产物，在该程序中固然不须像法律诉 讼程序那样严格地、形式地适用法律，但诉讼在这里也是从既存的法律出发来加 以考察的，而诉就是其出发点。 ( 3 ) 古罗马法的非常诉讼程序。 进入元首制时代，一种从统治者( 元首及其代理人的官吏) 的立场对被统治 者之间的纠纷进行裁判的程序异常地发达起来。此种程序废止了法律诉讼程序和 程式书诉讼程序( 这两者统称为通常诉讼程序) 中那种在审判人面前的程序，而 采取了由法务官全面进行裁判的方式。整个程式书诉讼程序时代中，法务官受理 过何种案件，并许可何种程式书，都通过每个法务官就任年度开始的告示得以明 确化、公开化。而对这些告示进行体系化形成的永久告示录，其后来具有了制定 法的效力。就来源于法务官告示这一意义而言，这个制定法就具有强烈的裁判规 范色彩。然而，法务官是原有市民法的适用者，而且这个告示录也是以市民法为 基础的，故告示录应当被看作是市民法的延伸。告示录既是一种裁判规范，同时 也作为一种社会规范被通用。在非常诉讼程序时代，人们通过主张该规范上的权 利而提起诉讼。法务官对于一个案件，首先审理规范上的权利存在与否，然后宣 告判决。现代民事诉讼程序中通用的程序在此时就得以诞生了。 注释：o 周楠著t罗马法原论 ，商务印书馆，1 9 9 6 年版 注释to 周楠著：罗马法原论 ，商务印书馆，1 9 9 6 年版 第1 章民事公益诉讼概述 此前的通常诉讼程序并未因非常诉讼程序的产生而被全面废止，而是仍然作 为普通程序继续存在。这种新程序是作为通常诉讼程序以外的某种特别审理程序 而形成的。但是，随着后来的中央权利的强化而逐渐发达起来，到了专制时代这 种程序就成了民事诉讼中唯一的程序。 罗马法的诉制度随着时代变化而发展，初期和后来的就变化了若干种形式。 但是，上述针对具体案件所规定的请求权加诉权的模式即以诉为基准来考虑诉讼 的态度却是贯彻始终的。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民 法规定的诉为基准而起诉，并依此进行裁判；在后来的程式书程序中，为了满足 社会的需要对从来的法律进行类推、扩张解释，以在比以前更广的范围内认可的 诉( 程式书) 作为基准，再后来的非常诉讼程序主要是以具有制定法性质的永久 告示录所认可的诉为裁判的基准。诉是由法律所规定的，故可以说罗马的民事诉 讼法的出发点是由诉的规范所构成的。 ( 4 ) 古罗马法的公益诉讼制度 “古代罗马法学家把法分为公法和私法，诉讼也被分为公诉和私诉两种。公 诉是对有关国家利益案件的审查，私诉是根据个人的申诉对有关个人案件的审 查。但这种区分和近代的公诉和自诉并非同一的概念，按今日所谓的公诉是 由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任的请求；自诉是由被害人 或其法定代理人为追究犯罪人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及 国家和政府的诉讼为公诉，涉及个人利益关系的诉讼为私诉，凡个人受到不法 的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉”故“以私人 资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的，叫私益诉讼：以保护公益为目的的， 就叫做公益诉讼”由于古代法律诸法合一、民刑不分，因此古罗马时期的公益 诉讼没有具体的分类，即并没有专门的民事公益诉讼制度。但古罗马的公益诉讼 仍有一定形式上的分类。古罗马法中的公益诉讼分为市民法公诉和大法官公诉。 前者是由市民法所规定，后者为大法官法等谕令所规定。在市民法中，古罗马规 定公益诉讼由担任国家公职的人代表国家行使诉权，由于考虑到公职人员的数量 有限及其积极性问题，在具有造法效力的大法官敕令中规定，具有公民权的罗马 市民可以以自己的名义向法庭提起基于公众利益的诉讼，赋予了公民以诉讼权利。 6 中外民事公益诉讼法律制度研究 。公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼。意大利罗马法学家彼得彭梵得指出： “人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提 起它。受到非法行为损害( 即使只是私人利益) 的人或被公认较为适宜起诉的人 具有优先权。”o 公职人员提起公益诉讼获得法庭判决支持的，被告所支付的罚金， 收归国库，但起诉者可以得到一定的奖金，市民提起公益诉讼成功的，罚金归起 诉者所有；几个人对同一事实起诉的，由法官选择其中一人担任原告。这项制度 在设计上的合理性在于，诉讼费由败诉一方承担，也就是，即使是罗马市民提起 公益诉讼，在起诉之前，他们必须完成一定的调查工作并对诉讼成功的概率进行 风险评估，否则可能得不到罚金收入还要承担相当数额的诉讼费，这也确保了诉 权不被滥用及诉讼资源的合理配置。公益诉讼制度的设置甚至可以说是古罗马帝 国民主制度的一个有机组成部分，它以司法权的名义保护公众利益，最为关键的 是，它将司法救济的请求权也就是诉讼程序的启动权赋予了普通市民因为在许 多情况下，国家机构或公职人员可能因为失职、恐惧、顾虑、被收买、利益的一 致性等种种原因对于违法行为保持沉默而未能启动诉讼，而违法者试图通过恐吓 或收买所有的民众来阻止诉讼程序的启动却是不可能的，再加上法庭审判的对抗 式的剧场效果及公众效应，也在一定程度上将部分公共政策的决策过程及公共权 力的行使纳入了司法审查的范围，有效地防止了权力的滥用。在古罗马法中，公 益诉讼的实质含义是，原告代表社会集体利益而非个人利益而起诉。 古代罗马法中的公益诉讼有如下特点：( 1 ) 公益诉讼的原告可以是不特定的人， 既可以是无利害关系的人，也可以是有利害关系的人。如果原告有多人，由法官 选择的适宜人选作为原告( 2 ) 原告起诉的目的不是为自己的利益，而是为维护社 会公共利益、维护法律的尊严及社会公正。( 3 ) 原告可以起诉的违法行为范围较宽 泛，既有民事侵权行为，也有其他违法行为、犯罪行为。( 4 ) 原告在胜诉后可以受 到奖励，而不是得到赔偿。( 5 ) 公益诉讼的作用是对国家机关执法的补充，而不是 取代国家机关的执法。当然，在罗马法时代只有具有罗马公民资格的人才能担任 原告，原告的范围并不是很广泛的。 注释：o 周楠著；罗马法原论 。商务印书馆，1 9 9 6 年版，第8 8 6 页 注释：。【意】彼得彭梵得： 罗马法教科书 ，黄凤译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第9 2 页 7 第l 章民事公益诉讼概述 1 。1 。2 民事公益诉讼的现代演进 在现代法制中，美国是最早重拾古罗马公益诉讼法律传统的国家。如美国曾 于1 8 6 3 年制订的反欺骗政府法中规定，任何个人或公司在发现有人欺骗美国 政府，索取钱财的，有权以美国的名义控告违法的一方，并在胜诉后分锝一部分 罚金。根据美国地区法院民事诉讼法规第1 7 条规定：在法定情况下，个人或 社会团体在保护别人利益的案件中也可以以美利坚合众国国家的名义提起诉讼。 典型的有相关人诉讼、职务履行令请求诉讼和禁止令请求诉讼。此外，美国的环 境保护法中关于公益诉讼已经形成了一套完备的制度，即公民诉讼，公民提起诉 讼不仅有法可依，而且有证据可举，有标准可查，其中清洁水法就是其中重 要的法律之一。o 法国、德国、日本都在民事诉讼制度中规定了检察官可以以国家利益和社会 公共利益的保护者对某些案件以国家和社会公共利益的代表的名义，对特定的涉 及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼， 或者以从当事人的身份支持起诉，并在一审判决后如果主当事人不积极行使上诉 权的情况下，可以以自己的名义提起上诉，启动二审程序。在涉及纠正政府违法 行为方面，德国在宪法诉讼中赋予普通国民诉权，即规定本国国民只要认为某项 法律的制定或实施已经违反了宪法的精神或基本要义，都有权向法院提起宪法诉 讼，请求宣布该法律违宪而无效。日本的民众诉讼是指国民要求纠正国家或公共 团体机关不符合法规的行为，并以选民资格及其他与自己的法律利益无关的资格 而进行的诉讼。根据日本在行政诉讼法中规定：市民对于地方政府公职人员非法 或不当处分公款或公共财产的，可以请求地方审计委员会进行审计，对于审计结 果不服的，可以提起行政诉讼，起诉审计委员会根据法国的越权之诉只要申诉 人认为某种利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求是申诉人的个人利益。 尽管公益诉讼来源于在西方司法体制，但是南亚国家比世界上其他国家运用 地更多、更显著。印度就是公益诉讼的后起之秀，在很多方面已经远远超过美国 和英国。近年来，公益诉讼在许多国家已经成为社会变革的工具。公益诉讼作为 一种可以把涉及公共利益的申诉或请求提交司法机关进行解决的制度已经得到许 注释回b k 普钦斯基著，江伟、刘家辉译：美国民事诉讼法，法律出版社1 9 8 3 年版 中外民事公益诉讼法律制度研究 多国家的承认。在这些国家，市民以及市民组织对他们的政府、国际金融机构， 甚至在某些案件中对跨国公司，提出挑战，要求他们遵守现行法律和政策，寻求 适当的救济。通常，法院有权对起诉人的请求作出广义的解释，只要他们有利于 促进大多数公众的更大的利益和权利，就给予救济。 1 2 民事公益诉讼的概念 1 2 1 公共利益的内涵 根据牛津法律大辞典解释，利益，意为个人或个人的集团寻求得到满足 和保护的权利请求、要求、愿望或需求。现代社会，利益构成多样化、利益主体 多元化直接导致法的利益内涵的复杂化。 所谓公共利益，就是指由国家或社会全体或部分成员所享有的具有社会公共 性的利益。 国家利益是将国家视为独立的社会共同体而享有的特殊利益。社会全体或部 分社会成员所享有的利益，代表着具有普遍性的、不特定多数人的个体利益，对 社会正义的实现影响较大，具有公共性利益特征部分社会成员享有的利益，例 如消费者利益群体的保护，这种群体性个人利益虽然源于社会个体，但是通过国 家法律的认可，已经上升成为更高层面的社会性利益。社会公共利益独立于国家 利益，但是就二者的实质区别而言，又没有或很难找出，例如良好的环境资源， 从国家的角度与普遍社会成员角度均属于需要保护的公共利益。因为在我国社会 主义条件下，国家利益和社会公共利益从根本上来讲是一致的。 在现代社会，公共利益和私人利益呈现出逐渐融合的趋势。法律不可能只考 虑个体的私人利益，特别是我国社会体制决定了对我国公共利益的保护尤为重要。 由于目前约束政府部门和其他社会主体的行为规则大多是在计划经济条件下形成 的，真正在市场经济条件下约束社会主体的标准还不完善，这极易导致社会主体 的行为模式偏离维护公共利益的目标。从这个角度来看，法律上制定相应的制度 保护公共利益，在全社会树立公益保护的观念亟待加强。因此，在我国，目前急 需确立民事公益诉讼制度，以保护上述公共利益。 注释：o 颜运秋著；公益诉讼理论研究 ，中国检察出版社，2 0 0 2 年版 9 第1 章民事公益诉讼概述 1 2 2 民事公益诉讼的概念解析 公益诉讼作为一种在我国审判实践中出现的诉讼概念，需要在学理上得到较 为系统而详细的论证，以明确民事公益诉讼的概念。 首先，公益诉讼不等于公诉。公益诉讼与私益诉讼是以诉讼标的和诉讼目的 的不同为标准划分的，而公诉与私诉则是以诉讼主体的不同为标准加以分类对 于认为公益诉讼只能以公诉的方式进行的观点也值得商榷，既然公益诉讼是为保 护公共利益而设置的程序性制度，就应当体现其社会性、公共性，允许更广泛的、 更能代表不同层次利益的法律主体进行诉讼。因此，不仅要建立公诉制度，还应 当引入私诉制度，以形成强大的社会监督力量。 其次，公益诉讼不等同于行政公益诉讼。以梁慧星先生为代表，认为公益诉 讼是与自身无直接利害关系的个人、组织和社会团体等，对行政机关及其公务人 员因其行政行为违法或行政行为不当，损害社会公共利益而提起的诉讼。由于其 目标不直接指向违法者，易导致削弱公益诉讼对不法公民或法人的威慑作用。因 此，只有民事领域设立公益诉讼制度才能真正起到治本的作用。若一味地等待行 政机关的执法监督，如果行政机关不作为再提起行政公益诉讼，会导致公共利益 被实际侵害的可能性增加。 再次，公益诉讼不是独立的第四大诉讼制度，它应涵盖不同的诉讼领域。通 过在既有诉讼法格局之内研究公益诉讼问题，可以避免司法制度可能受到完全陌 生的诉讼制度的强烈冲击，同时也有利于学者对各具特点的公益诉讼形式进行个 性化的制度设计像美国公益诉讼那样发达的国家，这种诉讼制度至今仍合并在 民事诉讼之中o 最后，民事公益诉讼应当包括民商事等多元化的内容。笔者虽然赞同通过不 同的诉讼程序维护公共利益，但并不主张在民事诉讼之外单独建立经济公益诉讼 制度。并不是每一部实体法都要求有一部诉讼法，民事诉讼法表现出较为广泛的 包容性，即使一些特殊的案件需要特殊的诉讼规则，民事诉讼法也完全有能力进 注释：。( 前苏联) b k 普钦斯基著，江伟、刘家辉译；美国民事诉讼法，法律出版社1 9 8 3 年版，第3 6 页 1 0 中外民事公益诉讼法律制度研究 行内部的对应性调整。使用民事公益诉讼的概念，可以使分类标准保持一致，易 于再进行划分。 按上述分析，笔者试图对民事公益诉讼的概念做出如下界定：特定的国家机 关或者相关组织、个人，根据法律的授权，在国家利益、社会公共利益受到侵害 或者可能受到侵害时，为保护上述利益而向法院提起的民事诉讼 1 3 民事公益诉讼的特征 在此，笔者想以传统民事诉讼为参照，来勾画民事公益诉讼的特征，具体包 括： 1 3 1 诉讼目的公益性 传统的民事诉讼以保护私权为目的，而民事公益诉讼正好超越了对私权的救 济，立足于对公共利益的保护正如h 盖茨说：“这种诉讼的对象不是以私人 权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对某种公共政策的存在方式的不服。”可 见民事公益诉讼的目的“在于推进公共利益的实现如果不能提起诉，就不可能 听到任何异议，一些不当行为也不会受到关注，在这些领域里，提起诉讼的原告 通过引进司法统治的方式便可推动公共利益的实现。”o 诉讼目的公益性是民事公 益诉讼与传统的民事诉讼的最根本的区别。 1 3 2 原告范围的广泛性 传统的民事诉讼案件中，通常以当事人之间特定的权利义务之存在与否及范 围为解决对象，当事人只有证明自己法律上的权利受到侵害才能起诉。而民事公 益诉讼，由于其特定诉讼目的决定了民事公益诉讼程序的发起人，即原告应当具 有广阔的领域，与案件无直接利害关系的特定的国家机关、相关组织和个人都可 以作为民事公益诉讼的原告 1 3 3 起诉对象的非实质损害性 传统的民事诉讼是以损害的现实发生作为其裁判的依据，无损害就无救济。 但民事公益诉讼起诉的对象既可以是造成了现实的损害的违法行为，也可以是尚 。何文燕：诉讼法上民经不应分立 ，湘科大学学报1 9 9 7 年第4 期。第1 0 2 页 。h 盏茕“夥涨诉讼的比较法鸟酗，2 0 0 0 年舨，第贷页 第l 章民事公益诉讼概述 未造成现实损害的预期损害的违法行为。在公共利益可能造成损害时，也可以提 起，法院也应予以裁判并予以制裁。 1 3 4 法官职权、自由裁量权的扩张性 传统民事诉讼对于纠纷的解决基本上由实体法就要件事实加以规定，事实符 合实体法规定的要件，法官就可以作出符合法律的判断。传统的法律就是通过事 实要件化或先例拘束来限制法官的自由裁量权，贯彻依法审判的原则的。然而民 事公益诉讼中法官的自由裁量权的行使不仅更积极而且范围更广，因为当事人之 间力量严重失衡，“武器平等”原则受到极大的挑战，如果法官仍恪守法官中立、 自由处分等绝对原则而将自己的活动限定在一个很狭窄的范围的话，法官便违背 了自己的使命。 1 3 5 诉讼双方力量的失衡性 民事公益诉讼原告一方多是普通的社会团体、公民个人，他们往往缺乏独立 主张权利的资金、知识及经验。而被告一方多是大型的企事业集团等社会的强势 群体，常具有庞大的财力、经验，这些都是原告所难以与之抗衡的。这样就使得 民事公益诉讼主体从形式上的平等变成了事实上的不平等。民事公益诉讼制度的 设计正是为了保护社会弱势群体成员的利益，维护社会公平、正义。 1 3 6 救济内容的扩张性 一般的民事侵权诉讼中，原告的请求主要是对损害的赔偿，恢复原状或者是 确认和恢复权利。而在民事公益诉讼中，原告的请求，不仅是要求被告对所受损 害进行简单的金钱赔偿或恢复原状，还包括要求公共团体、企业以及国家修改有 关政策、变更事业规模，或者采取有效的防范措施，避免损害的出现或扩大，甚 至禁止被告再从事有关活动，故又被称为禁止型诉讼。也就是说，民事公益诉讼 的请求内容已经不仅针对过去，还具有指向未来的意义。 1 4 民事公益诉讼与行政公益诉讼的关系 毫无疑问，民事公益诉讼并非保护公共利益唯一的诉讼渠道和方式，行政公 益诉讼也是极为重要的保护公共利益的司法手段，这两种公益诉讼类型即联系密 切又存在明显区别。研究二者的区分和关联十分重要，有利于加深对民事公益诉 1 2 中外民事公益诉讼法律制度研究 讼制度的理解。下面将以探讨二者的关系为背景分析民事公益诉讼，旨在明确民 事公益诉讼在公益诉讼体系中的地位。 1 4 1 民事公益诉讼与行政公益诉讼的区别 民事公益诉讼与行政公益的区别是一个十分简单的问题，并不值得专门探讨。 的确，二者的区别在相当大的程度需要回归到民事诉讼与行政诉讼之间的差异， 这确是一个相当基础的问题。不过，鉴于国内目前对公益诉讼的研究呈现对二者 的混同和不加区分的状态，仍有必要对此作一澄清。 行政公益诉讼是指公民或组织对行政机关侵害社会公共利益的行政行为提起 诉讼，并由法院审理并作出裁判的制度。o 传统上，行政诉讼基本以保护个人利益 为基点，通常只在个人利益受损害时才能受授予原告资格。这一基点忽视了公共 利益的保护。 人们通常认为，行政机关是公共利益的代表，是公共利益的捍卫者和保护者 然而，这不意味着行政机关的管理行为不会与公共利益发生冲突，不意味着行政 机关在保护公共利益方面不会出现偏差由于行政机关的行使权力方式的特性， 行政机关的管理行为不可避免地会出现失误和违法，从而损害公共利益。尤其是 随着现代社会行政权益发强大和扩张，更增加了行政机关侵害公民个人利益和公 共利益的可能性。这就意味着行政机关在管理过程中，不仅可能会侵害公民、组 织的个体利益，同时也可能会损害公共利益。在现实生活中，行政机关浪费资源 或不节俭开支，或者行政机关因疏于职守而造成公共利益的损害等等，皆属于此 种情形侵害公民、组织个体性利益的违法行政管理行为，已无争议地纳入到了 行政诉讼范围，受害公民、组织可依法提起行政诉讼获得救济。同样，对于侵害 公共利益的违法行政管理行为，亦应纳入到行政诉讼范围之内，通过诉讼方式监 督行政机关依法行使权力。否则，将出现对行政权力监督制约机制的疏漏。基于 此，现代行政诉讼已逾越了单纯保护公民、组织个体性利益的范畴，而同时强调 其保护公共利益的特性，其直接结果就是行政公益诉讼在现代社会的复兴。不过， 各国的行政公益诉讼范围并不相同。 注释；o 沈达明；比较民事诉讼法初论) ，中信出版社1 9 9 1 年版 第1 章民事公益诉讼概述 英美国家为解决保护公共利益问题而形成了独特的制度设计。英国除准予检 察总长作为公共利益的代表人，主动向法院提起诉讼外，还形成了“告发人诉讼”， 某一个人经检察总长允许后以检察总长的名义提起诉讼。与此相似，美国也形成 了私人检察官理论。 从各国发展情况看，公益诉讼在行政诉讼和民事诉讼领域中的发展总体