（刑法学专业论文）我国刑法中的罪刑失衡问题研究.pdf

i 摘 要 罪刑均衡（在我国指罪刑相适应原则）不仅是刑法的一项基本原则，也是研究罪刑失衡 现象的基础。在我国，罪刑失衡现象的普遍存在严重破坏了罪刑均衡的刑法秩序，罪刑失衡 问题成为刑法学界的重要研究课题。 本文在对作为罪刑失衡之基准的罪刑均衡原则从正面作 一般考察的基础上， 描述了我国刑事立法和司法中存在的罪刑失衡现象， 并深入探寻造成罪 刑失衡现象的原因，最后提出解决罪刑失衡问题的对策。 本文共分以下四个部分： 第一部分，从正面对作为罪刑失衡之基准的罪刑均衡原则作一般考察。首先，在对罪刑 均衡的的含义加以阐释的基础上，界定了罪刑失衡之“罪”与“刑”的内涵和外延。然后， 对刑事古典学派和刑事实证学派不同罪刑均衡观及罪刑均衡标准作了比较分析， 最后提出理 性的折衷罪刑均衡观和我国罪刑均衡适用的具体标准。 第二部分是对罪刑失衡现象的描述。 首先描述了定罪和量刑方面的罪刑失衡现象， 然后 描述了立法上的罪刑失衡现象，包括缺少规范的犯罪梯度，法定刑设置存在不足，刑罚个别 化方面存在偏差。最后描述了罪刑失衡的司法表现，包括法官恣意适用自由裁量权，量刑方 法的单一性，限制当事人权利的行使。 第三部分是对罪刑失衡原因的探寻。造成罪刑失衡的原因，主要有立法上的原因、法官 自身的多种影响因素、法院审判制度缺乏自主性以及其他多重社会因素的影响。 第四部分探讨解决罪刑失衡的对策。 基于对罪刑失衡现象的根源的分析， 解决罪刑失衡 问题， 应从立法和司法上采取一系列针对性措施， 并应借鉴英美等国制定统一量刑基准和指 导规则的量刑模式。 关键词关键词：罪刑均衡；罪刑失衡；罪刑失衡原因和表现；立法和司法完善 ii abstract the balance of crime (in principle that punishment is criminal law) not only a basic principle, but also on the legality of the underlying imbalances. in china, imbalance of crime is widespread violation of balance between crime and punishment of crime, criminal law and order problems as the criminal law by the imbalance of important research topic. this article as the imbalance of baseline of crime and punishment is balanced in principle from the front, as general inspection of the basis, describes the criminal legislature and the judiciary in criminal and imbalances, and in-depth exploration of crime imbalance of reason, last formulation imbalance problems of crime and punishment. this article is divided into the following four sections: the first part, from the front, as the imbalance of baseline of crime and punishment for general equilibrium. first of all, on the balance between crime and punishment demonstrates the meaning of the imbalance, defines the crime of crime and criminal connotation and denotation. and then, on the criminal classical school and the school of criminal evidence and different balance of crime and punishment is balanced standard made a comparative analysis, finally made rational compromise the balance of crime and punishment is balanced in china the concept and apply specific criteria. the second part is the imbalance between crime and punishment. the first describes the conviction and sentencing of imbalance, crime, and then describes the legislation on criminal and imbalances, including the lack of specification of crime gradient, insufficient legal sentence setting exists, there are deviations in terms of punishment. finally describes the performance of judicial sentencing imbalances, including judge wanton apply discretion, imposes a limit on the simplicity, the method of the parties. the third part is for the exploration of the unbalance between crime and punishment. the cause of the imbalance caused by the crime and punishment, there are legislative reasons, the judges own a variety of factors, the lack of independence of the courts of the judicial system, as well as other multiple social factors. the fourth part of solving crime imbalance of countermeasures. based on the root cause of the iii imbalance between crime and punishment of the crime analysis, solve the problem, from the legislature and the judiciary on a series of targeted measures, and should make reference to britain and the united states and other countries and unified sentencing guidelines sentencing patterns. keywords: balance of crime and punishment of crime; the imbalance; imbalance between causes and manifestations; improving the legislative and judicial 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取 得的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2010年 3 月 12 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者同意， 不 得将本论文转借他人， 亦不得随意复制、 抄录、 拍照或以任何方式传播。 否则， 引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 罪刑均衡原则，取决于罪与刑的基本关系。罪刑均衡是罪刑关系的理想状态，是刑法的 一项基本原则， 应当贯穿于刑事立法和刑事司法实践。 罪刑失衡则是对罪刑均衡原则的背离。 我国刑事立法和司法实践中存在着诸多罪刑失衡问题，引起了不少学者的关注。 罪刑失衡是与罪刑均衡相对的概念，因此，对罪刑失衡问题的把握，从理论上讲，应 当以对罪刑均衡的把握为基础。反过来讲，对罪刑失衡现象的准确描述和正确分析，也有助 于对罪刑均衡原则的真正确立和维护。 总之， 对罪刑失衡问题的研究同对罪刑均衡原则的把 握，是分不开的。基于此，本文对我国刑法中罪刑失衡问题的探究，首先从对作为罪刑失衡 之基准的罪刑均衡的一般考察着手。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 作为罪刑失衡之基准的罪刑均衡 第一节 罪刑均衡之界说 一、罪刑均衡的基本含义 罪刑均衡，字面含义即犯罪与刑罚相适应，在我国主要是指罪责刑相适应原则。 罪刑 均衡的实质是实现刑法确定的基本原则， “罪责刑相称，罚当其罪， 反对重罪轻判， 轻罪 重判， 罚不当罪” 。 但是，重罪、重刑、轻罪、轻刑并没有一个具体的标准，而是一个抽 象的标准。笔者认为罪刑均衡可以作以下具体解释： 第一，有罪当罚，无罪不罚。刑罚只能由实施犯罪行为的人承担，不能处罚无辜的人。 第二，轻罪轻刑，重罪重刑。对犯罪分子所判刑罚要与其实施的犯罪行为相适应，不能 随意加重和减轻犯罪人的刑罚。 第三，一罪一罚，数罪并罚。由于犯罪行为侵害的客体、性质不同，罪数可能不同。 第四，同罪同罚，罪罚相当。对于犯罪性质相同、情节相似，应当对犯罪分子适用相近 的刑罚处罚，不因犯罪人所处社会地位和身份不同而实施轻重不同的差别待遇。 第五，适用刑罚要与犯罪性质相适应。衡量犯罪轻重的尺度，是犯罪的性质及其对社会 的危害，对社会的危害愈大，犯的罪就愈严重。 二、罪刑失衡的内涵和外延 （一）罪刑关系之“罪”的界定 在我国刑法学界，关于罪刑关系的研究不在少数，其中关于 “罪”的理解，由于不同 的学者认识程度不同，对“罪”的理解角度也不尽相同。有些学者，忽视 “罪”的内容的 发展变化，将罪刑关系中“罪”的理解，仅仅限制于“已然犯罪行为的客观危害性”这一范 畴上。笔者则认为，罪刑关系始终是演变的，其中罪的内涵也应当随着罪刑关系的发展不断 我国刑法条文第五条规定： “刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应” 。 曲新久： 刑法的精神与范畴 ，北京：中国政法大学出社，2000年，第423页。 李晓明： 中国刑法基本原理 ，北京：法律出版社，2005年，第125-128页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 地充实，应当对罪刑关系中的“罪”的内涵做广义的理解。近几年来，我国学者对罪刑关系 的研究在不断深入， 罪的内涵被加入了行为人实施犯罪行为时的罪过心理态度， 从而将 “罪” 的含义吸收了犯罪行为的主客观方面。19世纪末20世纪初，主观主义的刑罚理论在全世界 范围内广泛兴起， 在现代许多国家的刑法理论和司法活动中， 犯罪人的行为情况受到普遍重 视。在我国刑事立法中，作为罪刑关系重要内容的犯罪人的因素， 在“罪”的含义中已经 有体现。在我国刑法学理论中的罪刑关系之“罪” ，不仅仅指犯罪人所实施的危害行为及其 所造成的危害后果， 而应当是整个犯罪事实包括罪行和犯罪人各方面因素所体现的社会危害 性程度。 对“罪”做广义的理解，能够充实罪刑关系的内容，利于对犯罪行为准确定罪， 公平量刑，以实现罪刑均衡的目标。 （二）罪刑关系之“刑”的界定 一直以来，我国绝大多数学者将罪刑关系中的“刑”界定为刑罚，罪刑关系即犯罪与刑 罚之间的关系。我国刑法学界众所周之的理论，犯罪是刑罚的前提和基础，刑罚是犯罪的必 然结果。近年来，有年轻学者根据我国刑法第五条关于犯罪、刑事责任、刑罚应当相适应的 规定，将罪刑关系中的“刑”界定为刑事责任。笔者对此表示赞同，并补充以下解释: 首先，从逻辑关系上来看，刑事责任作为犯罪的法律后果，乃刑罚的上位概念，无刑事 责任则无刑罚。刑罚只是刑事责任的实现方式之一，能够与犯罪相对应的只能是刑事责任， 而不应是刑罚。而且刑事责任的实现方式，还包括非刑罚处罚措施和单纯宣告有罪，因此， 只选取刑罚与犯罪相对应， 显然无法全面地反映刑与犯罪的对应关系， 实在有以偏概全之嫌。 其次，从刑法理论上来看，刑事责任和刑罚之间存在着密切联系。刑事责任是犯罪的直 接结果，但是刑罚只是犯罪的间接结果，刑罚的存在不能离开刑事责任，而刑事责任却可以 脱离刑罚而独立存在。 最后，从立法与司法情况看，在刑法分则中，尽管对所有犯罪都设定了与之相匹配的法 定刑，而且这些法定刑都是以刑罚的方式出现的，但实际上，这里所规定的法定刑也只是刑 事责任的一种实现方式，如果说它在罪刑关系中占了主导地位，也只能说它在刑事责任的规 定方式中占了主要地位，因为，除了刑法分则中规定的法定刑之外，在刑法总则中还规定有 非刑罚处罚措施，这种规定方式也是刑事责任的实现形式之一。 因此，刑事责任应当与犯 罪相对应，而不是犯罪与刑罚直接相对应。 高铭瑄： 刑法学 ，北京：北京大学出版社，1999年，第34页。 孙开正： 论罪刑关系原则 ，硕士学位论文，安徽大学，2007年。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 对“罪刑”关系的扩大化认识，能够让我们全面地理解定罪和量刑，充实罪刑关系的内 涵，从而避免发生定罪和量刑偏差，减少罪刑失衡现象的出现。 第二节 罪刑均衡的理论基础 罪刑均衡作为现代刑法的一项基本原则，适用于各国刑法中，在我国主要指罪责刑相适 应原则。限制各国滥用刑罚权、保障公民合法权益，是适用罪刑均衡思想的目的。历经刑事 古典学派的报应主义、功利主义和刑事实证学派的预防论，而使罪刑均衡思想日趋成熟。 一、刑事古典学派的罪刑均衡观 （一）报应主义下的罪刑均衡 罪刑均衡的重要理论基础之一是刑事古典学派的报应主义， 报应主义下的罪刑均衡， 最 早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。 可以这样理解， 等量之罪必然导 致等量之刑，等量之刑必定源于等量之罪，罪刑之间的这种因果关系与“种善因得善果，种 恶因得恶果”的报应观念极为吻合。 我国古代也有学者论述罪刑均衡思想。例如荀子曾指 出:“刑当罪则威，不当罪则侮。 ” 日本学者大谷实认为，如果以报应刑为基础，犯罪的轻 重和刑罚的量， 在其法律价值上必须是均衡的， 这便是均衡原则。 法定刑应该与该犯罪类型、 宣告刑应该与该具体犯罪的轻重，特别是与责任的大小相均衡。 基于报应主义者的思路和观点，报应主义包括道德报应主义、法律报应主义和规范报应 主义三种形式。 1.康德：道德报应主义 康德认为每一个个人对他人所作的恶行， 就是对自己作的恶行。 即 “如果你诽谤了别人， 你就诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就偷了你自己的东西；如果你打了别人，你 就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。 ” 在康德的眼中，罪刑均衡需要通过 对犯罪人的社会危害性处以轻重程度绝对等同的刑罚处罚才能实现。 白建军： 罪刑均衡实证研究 ，北京：法律出版社，2003年，第40页。 荀子君子 。 日大谷实： 刑事政策学 ，黎宏译，北京：法律出版社，2000年，第101-102页。 德康德： 法的形而上学原理权利的科学 ，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年，第165页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 2.黑格尔：法律报应主义 与康德的“道义报应”不同，黑格尔用辩证法阐释罪与刑的关系，黑格尔提出了“法律 报应”论。在他看来，犯罪意味着“侵犯了作为法的法” ， 而“刑罚不过是否定的否定。现 实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这种扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己就 是一个必然的被中介的定在” 。 如果说康德在罪与刑之间的 “等量报应” 是一种 “以物换物” 的等同，那么黑格尔在罪与刑之间的“等值报应”就是一种以货币为媒介“等价交换”式的 对等。而反映犯罪性质的社会危害性便是这一 “货币媒介” 。 3.后期古典学派：规范报应主义 规范报应主义是后期古典学派的一种表现形式。 规范报应主义者们认为， 犯罪的实质是 违反规范，而不是违反刑罚法规；刑罚则是国家基于对犯罪人要求服从规范的权利，而对否 定规范的犯罪行为的否定； 刑罚的分量也应当与犯罪的规范违反程度与对规范所确立的法律 秩序的破坏程度相适应。 我们应当承认罪刑均衡思想主要脱胎于报应主义，但报应主义自 身也有其局限性，实际上是一种一元均衡思想，是一种理想化的平衡原则。 打破刑罚擅断， 限制国家滥用刑罚权是罪刑均衡的目标， 从而确立了罪和刑的对应关系， 也树立和强化了法 律的权威性和正义性。然而，报应主义这种完美的“平衡”并非作为刑罚的根据，而只是某 种道德评价的根据。 正是由于报应主义有这些先天缺陷， 功利主义必然成为报应主义的重 要补充。 （二）功利主义下的罪刑均衡 功利主义主要是以预防犯罪的为刑罚的目的， 我们应当在罪刑关系的内涵之中融入犯罪 行为人性格、主观方面、个体素质、人身危险性等方面的某些特征。功利主义主要有两种， 规范功利主义和行为功利主义。 前者注重刑罚的一般预防功能， 主要代表人物是贝卡利亚和 边沁，而后者以实现刑罚的个别预防功能为目标，主要代表人物是龙布罗梭和菲利。 贝卡利亚罪刑阶梯的天才设计， 是确立罪刑均衡原则作为刑法的一项基本原则。 在贝卡 利亚看来， 犯罪就是犯罪的客观行为和危害结果， 犯罪的法律评价应以犯罪行为为主而不以 德黑格尔： 法哲学原理 ，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1996年，第100页。 同上。 韩忠漠： 刑法原理 ，台湾：雨利美术印刷有限公司，1986年，第23-24页。 刘守芬、余诤： 从一元均衡到二元均衡罪刑均衡的系统性考察 ， 中外法学2002年第2期。 周光权： 法定刑研究罪行均衡的建构与实现 ，北京：中国方正出版社，2000年，第24页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 行为人为转移。他认为，刑罚之所以存在，并不仅仅在于它能满足抽象的社会报应观念，刑 罚的价值在于追求一定的功利效果，犯罪是恶果，刑罚亦是一种恶害，但刑罚之恶可以防止 犯罪之恶，刑罚既可预防犯罪人再次犯罪，又可规诫其他人不要重蹈覆辙。 贝卡利亚在刑 罚史上首次提出了双重预防的刑罚目的观， 他认为刑罚的目的不仅在于一般预防， 而且还 包括特殊预防， 更注重一般预防。 边沁则从功利主义角度探索出罪刑均衡的主要规则: 刑罚之苦必须超过犯罪之利； 刑 罚的确定性越小， 其严厉性应该越大； 当两个罪刑相联系时， 严重之罪适用严厉之刑； 罪 刑越重适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；不应该对所有罪犯的相同之罪， 适用 相同之刑， 必须对可能影响感性的某些情节予以考虑。 无论是贝卡利亚还是边沁， 都注 重刑罚的预防目的， 他们追求刑罚的功利性， 而将罪刑均衡作为一种实现功利性阻止犯罪 发生的手段而已。 二、刑事实证学派的罪刑均衡观 19 世纪末，随着社会价值观念的变化，刑事古典学派确定的罪刑均衡受到了来自实证 学派的强大挑战， 在刑法一系列基本问题上，刑事古典学派与刑事实证学派都呈现对立面， 由此导致刑事实证学派重新构建罪刑均衡理论，以龙布罗梭、菲利和李斯特为代表人物。 （一）龙布罗梭与菲利：行为功利主义 龙布罗梭是促使罪刑均衡思想发生实质变化的首创者，从龙布罗梭创立实证主义开始， 犯罪研究的方向从行为转向了行为人， 以行为人的人格、 心理品质、 人身危险性、 微观环境、 生理条件等为具体特征。将犯罪学研究视野由行为转向行为人的主要标志是在1876 年著名 的犯罪论中首次提出“天生犯罪”的论点。此后， 龙布罗梭通过不断修正于1893 年在 其犯罪原因和救治一书中， 鉴于对犯罪原因的复杂性的深刻认识， 龙布罗梭把犯罪人 分为天生犯罪人、偶发性犯罪人、激情性犯罪人三类，并分配相应的刑罚措施， 以实现刑 罚特殊预防。 菲利也是刑事社会学派的代表人物，他认为认知犯罪人应当在研究和理解犯罪之前。菲 马克昌主编： 近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社1996年版，第45页。 边沁： 立法理论-刑法学原理 ，北京：中国人民公安大学，1993年，第68-70页。转引自韩玉胜、洪求华： 刑罚正义论 ， 当代世界出版社，2004年。 马克昌： 近代西方刑法学史略 ，北京： 中国检察出版社 ，2004年，第171页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 利认为:“刑罚不应当是对犯罪的报应， 而应当是社会用以防卫罪犯威胁的手段。 ” 菲利强 调刑罚应当与犯罪人的人身危险性相适应， 否认国家具有惩罚犯罪人的刑罚权，主张基于 犯罪人不同的个性特点，采取不同的救治方法以取代刑罚即实现特殊预防。由此， 我们可 以看出，菲利所追求的罪刑均衡背离了罪刑均衡的本意， 为实现特殊预防的目的， 菲利甚 至主张以“刑罚替代物代替刑罚” ， 以使人类树立“只有矫正没有惩罚的观念” 。 （二）李斯特：刑罚目的主义 李斯特主张“目的刑论” ，提倡目的主义刑罚观。他认为刑罚并不是一种本能的等同报 应， 而应以实现刑法预防目的为方向， 要根据犯罪的人身危险性所造成社会危害性严重程 度适用相应的刑罚， 以达到预的社会目的。实证学派学者的研究重心由犯罪行为转向了行 为人本身，重视犯罪人的人身危险性并处以相应的刑罚。以犯罪行为人为中心，认为行为应 当接受惩罚而不是行为本身，应当以行为人的人身危险性作为刑罚的依据而非行为本身的社 会危害性。然而，实证学派的刑罚个别化思想以犯罪人的人身危险性为依据，这种对人身危 险性的判断太过于主观， 难以找到合理的判断标准和准确的检验方法， 反而导致了无罪施罚、 有罪不罚、轻罪重罚或者重罪轻罚的不合理现象，严重挫伤了刑罚的正义性和公平性。 三、责任主义罪刑均衡观 鉴于报应主义和功利主义都存在着先天不足， 我们探求一种折衷思想责任主义罪刑均 衡观。近代刑法的三大原则是指责任主义、罪刑法定、法益保护。 责任主义的关键词在于 “责任” ， “刑法中的责任是对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为人进行的非难。 ” 因此，在责任主义罪刑均衡观中，刑罚既不是出于报应，也不是追求某种目的，而是基于 某种责任。正如日本学者大冢仁所言， “责任主义将行为人的应受非难或谴责性作为犯罪的 上限，在此基础上使刑罚与犯罪本身相适应。 ” 刑法学者们不断成熟的理论是对罪刑均衡思 想，由一元均衡的报应到一般预防和个别预防，再到二元均衡的一体论历程。因此我们可以 意菲利： 实证派犯罪学 ，郭建安译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第186页。 意菲利： 实证派犯罪学 ，郭建安译，第6-7页。 何艳玲： 论罪刑均衡 ，硕士学位论文，中国政法大学出版社，2006年。 张明楷： 外国刑法纲要 ，北京：清华大学出版社，1999年，第20-34页。 大冢仁： 犯罪论的基本问题 ，北京：中国政法大学出版社，1993年，第169-170页。 大冢仁： 犯罪论的基本问题 ，第170页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 看出， “主张责任主义的学者在行为人与行为之间进行统一，是在非难可能性或应受谴责性 的前提下，这种整合并非简单相加，而是受到责任程度的限制，基本上解决了报应主义和功 利主义存在的缺陷。正是由于刑法学者的不懈努力，责任主义罪刑均衡达到了较为理想的状 态，这对于保障个体权益和保护刑法秩序都有积极的意义。 第三节 罪刑均衡的具体标准 一、数量化标准 数字一直作为最直观最直接表明事物间量的关系的尺度。 在刑事立法中， 犯罪和刑罚需 要达到质、量和度的有机统一，因此，如果能在罪量和刑量之间通过数量关系体现出来，那 么，罪与罪之间以及罪和刑之间将会实现均衡状态。在性质不同的罪名之间，通过一定的数 量关系折算， 能够将罪量通过一个数量化阶梯表示出来。 例如， 侵犯生命权与财产权的量化， 故意杀人罪与抢劫罪，故意杀人致一人死亡，相当于抢劫多少钱。同理，也能够对刑罚处罚 与非刑罚处罚进行量化。例如，如果能够在死刑和有期徒刑进行折算，或者说，多少罚金可 以折算一年的有期徒刑的话，也就是通过一定的数量关系在不同性质的刑罚之间进行折算， 成为刑量的数量化阶梯。 在罪量和刑量的这两个数量化阶梯中年， 按照最重之罪对应最重之 刑，然后将其后的刑量和罪量按照次序一一对应起来，成为一个体现罪刑均衡的阶梯。在这 样的阶梯中， 责任成为连接罪量和刑量的的唯一标准， 这些量化标准成为衡量罪责刑相适应 的重要标准。 事实上， 美国量刑指南 便是罪量和刑量数字化阶梯的具体实践。 在一定程度上保 障了美国各州领域内量刑的统一性。笔者认为这样的量化标准，在我国并非是空中楼阁，而 是具有实际意义的。 我国刑法分则根据犯罪客体把445个罪名 按照罪刑的轻重分为十大类， 何艳玲： 论罪刑均衡 ，硕士学位论文，中国政法大学，2006年。 美国量刑指南1987年7月1日生效。它是“将犯罪行为的轻重和罪犯主观特性予以量化，从而增加了量刑的可预测性并 减少了法官的自由裁量的空间。它把所有的犯罪划分为43级，每罪规定一个基本级，然后依据各种情节予以加减级数，各罪 的基本级无固定位置，有的定在上限，有的定在下限。例如，一级谋杀罪的基本级是43级，在具备明文列举的某一或某些从 轻情节时，最低可减至33级;普通盗窃罪的基本级是4级，最高可增至24级。每一罪级所对应的法定刑，幅度最大值不能超 过最小值的25%，如有期徒刑下限为6年的，上限就是8年，罚金下限为3000美元的，上限就实4000美元等，这就较为有力 地保障了量刑的统一” 。 大冢仁： 犯罪论的基本问题 ，第170页。 2009年10月16日， 刑法修正案七的颁布，此次“两高” 罪名补充规定(四)新增9个罪名.截至目前，刑法分则共有 罪名445个。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 是犯罪阶梯罪量关系的具体体现， 通过对犯罪和刑罚进行量化分析， 实现定罪准确和量刑公 正实现罪责刑相适应，这对司法实践中实现定罪和量刑的统一、协调具有积极地作用。 二、刑事责任标准 刑事责任是刑事法律规定的， 因实施犯罪行为而产生的， 由司法机关强制犯罪者承受的 刑事惩罚或者单纯否定性法律评价的负担。 我国刑法第十三章专章论述了刑事责任的重要 性，明确规定罪、责、刑相适应，认为刑事责任是连结犯罪与刑罚的桥梁，三者各自独立又 互相联系，主张建立犯罪论刑事责任论刑罚论的体系。因此，我们一直都在考虑用刑事 责任作为突破口来解决罪刑均衡问题。 从理论上说，刑事责任是连接犯罪和刑罚的唯一纽带，没有犯罪就没有刑事责任，没有 刑事责任便没有刑罚的适用。因此，我们要更加重视刑事责任标准的作用: 首先，刑事责任与犯罪的关系。犯罪与刑事责任具有相对应性。犯罪是刑事责任存在和 产生的前提和基础，没有犯罪就没有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，实施了犯 罪行为，必然产生刑事责任。由于各种犯罪的社会危害性严重大小不用，犯罪人也会承担不 同的刑事责任即轻罪轻责，重罪重责。 其次，刑事责任与刑罚的关系。刑事责任是连接犯罪与刑罚的桥梁，刑事责任和刑罚是 不同法律概念。 刑事责任是一种法律责任， 以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法 律评价为内容， 而刑罚则是实现刑事责任的一种强制方法， 以剥夺犯罪人一定的法益为内容。 笔者认为， 我国刑法总则将刑事责任单独设为一章， 置于犯罪论内容之后、 刑罚论内容之前， 建立犯罪刑事责任刑罚三位一体的理论，正是罪责刑相适应的具体体现。 三、法定刑标准 “法定刑即对刑法分则具体犯罪所规定的量刑基准，包括法定刑的刑种和刑度。 ” “设 置法定刑配置必须受到罪刑均衡性的控制，立法者不能随意为之，设置均衡的法定刑，是为 了实现罪刑关系的均衡和公正。 ” 在大多数情况下，法定刑取决于犯罪和刑罚，这促使法定 刑要适应犯罪和刑罚的要求。但是，在少数情况下法定刑也制约犯罪和刑罚，法定刑是刑罚 高铭暄、马克昌： 刑法学 ，北京：北京大学和高等教育出版社，2000年，第208页。 赵秉志： 刑法学通论 ，北京：高等教育出版社，1994年，第498页。 周光权： 法定刑研究 ，北京：中国方正出版社，2000年，第50页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 的实现方式，没有法定刑，就没有犯罪和刑罚的适用。 犯罪情节作为法定刑的重要内容， 对于定罪量刑都有重大影响， 对于实现罪刑均衡也至 关重要。 而量刑情节是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或免除处罚的主客观事 实情况。 司法实践中，罪刑均衡的实现主要取决于量刑情节，在这里量刑情节包括法定情 节和酌定情节。适用量刑情节对犯罪人进行的裁判，能够更深层次地体现罪刑均衡的。 首先，法定情节包括:第一，应当从重处罚的情节。根据我国刑法的规定，应当从重处 罚的情节共有31种。第二，可以从宽的处罚情节共有10种。第三，应当从宽的处罚情节共 有9种。 其次，酌定情节包括:第一，影响行为人身危险性程度的酌定情节，如:犯罪人的一贯表 现、有无犯罪前科、犯罪动机、犯罪后的认罪态度等客观事实。第二，影响行为人社会危害 性程度的酌定情节，如:犯罪的手段、犯罪侵害对象、犯罪损害结果、犯罪时间和地点、犯 罪人的身体状况、社会因素。 刑法规定虽然没有明确规定酌定情节，但是却对实现量刑平 衡有重要作用。 法官在具体量刑使用过程中， 酌情考虑告人犯罪的社会危害性和人身危险性， 能够便于对犯罪人裁量准确的宣告刑。 由于我国以往在刑事立法中的条文多采用宁粗勿细， 宁疏勿密的原则， 司法机关适用过 程中难以掌握尺度，严重影响了定罪量刑的公平正义。因此，法定刑配置还需要一个刑度的 确定的问题，刑度是指法定刑的刑度，保持法定刑的质的稳定性的数量界限。 四、初步评析 任何事物都不具有绝对性，绝对精确的过程本身就存在一定的问题。因此，我们不能绝 对化地看待任何事物，应当具体问题具体分析。我们应当明确，关于罪刑均衡的实现标准， 仅仅是一个相对精确的标准，而绝不是绝对精确的标准。笔者认为 ， “数量化标准”本身是 追求绝对的精确，尽管有借鉴的意义，但是我们不能完全采用，可以适当吸收其中的合理因 素。笔者赞成一种 “刑事责任标准”与“法定刑标准”结合的标准，即“责任法定标准” 。 如果说罪刑均衡的应然标准是“刑事责任标准” ，那么罪刑均衡的实然标准便是“法定刑的 高铭暄、马克昌： 刑法学 ，第267页。 高铭暄、马克昌： 刑法学 ，第269-273页。 高铭暄、马克昌： 刑法学 ，第275页。 陈兴良： 罪刑均衡的立法确认 ， 检察理论研究1996年第5期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 标准” 。责任法定标准就是要通过细化犯罪情节和量刑情节，减少认定情节的模糊性、不稳 定性，通过增加法定刑情节，减少酌定性情节，限制法官量刑的恣意性，重视体现犯罪的社 会危害性和行为人的人身危险性的刑事责任标准，避免出现量刑偏差， 进而实现罪、责、 刑相适应的理想状态。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 第二章 罪刑失衡现象论 定罪与量刑贯穿于整个刑事司法活动中，在传统理论上，定罪处于更加显著的地位。定 罪是量刑的前提和基础，定罪偏差必然引起量刑偏差；并且定罪错误中的罪与非罪、此罪与 彼罪的混淆，远比量刑错误造成的后果严重。但是，在刑事司法实践中，刑事裁量作为犯罪 人刑事责任的实现方式，其与定罪的背离现象十分突出。 第一节 罪刑失衡的具体表现 一、定罪存在不协调性 （一）罪名滞后，难以适应新型复杂犯罪 我国长期存在着罪名滞后于罪状的现状， 有大量案件处于法律空白和无法纳入法律管辖 范畴， 虽然通过连续颁布七个刑法修正案和两高司法解释来弥补这一严重缺陷， 仍然无法完 全解决定罪不协调这一现状的存在， 相反更凸显和加剧了这一问题的出现， 这严重影响司法 工作人裁判的公正性。 （二）刑法变化巨大，新罪增多未及研究 伴随着我国经济的不断发展， 经济犯罪领域出现了形式复杂多变的新型犯罪， 不断考验 着我国刑事立法活动。虽然，与 1979 年刑法相比，我国刑法条文也在不断充实和增加。以 1997 年刑法变化为例，首先是条文的增多，从192 条增加到 452 条，增加260 个条文，而 条文增加的主要原因是罪名的增加，由原刑法的130多个罪名，增加到413个罪名，增加几 乎两倍。2009 年10 月16 日刑法修正案七的颁布，新增 9 个罪名，使我国刑法分则罪 名增加到445个。但是，由于罪名增加之多，给予立法者理论研究的时间比较仓促，导致我 们刑法条文出现许多罪名还是难以适应复杂多变的具体情况，甚至出现难以适用的个例。 （三）个罪之间的法定刑不平衡 个罪法定刑之间存在不平衡现象，罪刑间的平衡也就难以实现。例如，同是经济犯罪， 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 关于罚金刑的规定主要有限额制、比例制、无限额制三种。这取决于罚金刑的规定和补充规 定的具体方式不同，原刑法中没有决定或补充规定的适用，基本采取无限额制。当然，这种 不平衡在其他法定刑的规定中也存在像罚金刑适用的不平衡现象， 因此， 个罪之间法定刑不 平衡现象导致了量刑的偏差，也就难以实现罪刑的均衡性。 二、量刑存在不协调性 （一）量刑偏差现象普遍存在 我国刑事立法技术的不成熟和不完善，导致量刑偏差现象存在具有必然性。在刑事立法 活动中，多数评价性术语如“情节严重、情节较轻”的规定过于原则性和模糊性，使法官在 个案的具体适用过程中时， 难以把握其具体尺度， 这无意中赋予了法官的更大的自由裁量权， 导致个案量刑失衡现象的发生。 （二）容易受各种社会因素干扰 法官应当独立行使司法审判权， 但是， 在司法实践中容易受多种社会因素影响， 如亲情、 友情及因案件而结成的各种关系网、行政干预、社会舆论压压力、民愤的影响，严重干扰了 法官的裁判的独立性，导致司法审判权难以实现真正独立，不仅严重背离了司法机关执法为 民的本质要求，也违背法律的公平正义的内在要求。 第二节 立法中的罪刑失衡 一、缺乏规范的犯罪梯度设计 我国刑法分则依据犯罪同类客体的不同， 按照犯罪行为社会危害性程度的大小， 划分为 10 大类犯罪，在每类犯罪中，也按照罪行严重程度，从重到轻排列各具体犯罪。当然，这 仅仅是刑法对犯罪梯度的初步排列， 还难以适应复杂多变的罪行的出现， 我们还需要设计一 个规范的犯罪梯度，来适应我国刑事立法活动的需要。 （一）刑法分则罪名排序存在局限性 伴随着我国改革开放不断扩大和深入，高科技在各种领域迅速发展，国际贸易日趋频 繁，经济犯罪的形式呈现多样化，经济犯罪造成的危害远远超过其他犯罪，所造成的物质损 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 失也是无法估量的。虽然，我国刑法分则规定第三章内容为破坏社会主义市场经济秩序罪， 仅次于危害国家安全罪、危害公共安全罪之后，足以体现其严重的社会危害性和危险性。但 是， 由于我国缺乏一个规范的犯罪梯度， 目前刑法分则规定罪名及表现形式仍无法满足新型 经济犯罪需要。司法实践中，面对经济犯罪形式多样化和罪名的单一性，法官在适用相关法 律条文时，显现出“巧妇难为无米之炊”的尴尬境界，就我国现有的犯罪梯度设计来说，难 以惩治犯罪分子的嚣张气焰。 （二）对社会危害性程度的认识存在偏差 由于对犯罪的社会危害程度缺乏清晰地认识， 很容易出现定罪和量刑不平衡现象。 以破 坏社会主义秩序罪一章为例， 本章犯罪是严重的经济犯罪形式， 所造成的经济损失难以预料， 但是由于对其造成的社会危害性严重程度认识不足，致使其中某些罪名的法定刑过于轻缓， 如假冒注册商标以非法经营数额5万元以上， 或者违法所得3万元以上为情节严重的起刑点， 而销售假冒注册商品罪，则以销售金额5万元为起刑点；生产、销售伪劣商品罪以销售金额 5万元为起刑点；假冒专利罪以违法所得10万元以上为起刑点，但在量刑上，假冒专利罪、 假冒注册商标罪、销售假冒注册商标罪、生产、销售伪劣商品罪的最高法定刑分别为3年、 7年、无期徒刑。很明显，作为具有严重社会危害性和物质损失的经济犯罪来说，相比之下 过低的起刑点难以打击充满贪欲的犯罪分子， 因此我们应根据罪责刑相适应原则适当提高本 罪的法定刑，加大对此类犯罪的处罚力度，让犯罪分子有所畏惧，不敢以身试法。 二、法定刑设置基本原则之不足 （一）明确性原则之不足 “法律应是普遍的、明确、肯定的规范” ，在法定刑设置过程中，只有做到定罪与量刑 的规定均达到明确，才能符合罪刑法定原则要求。当然，设置法定刑，并不要求法定刑刑种 或刑度的绝对确定，更不表示多数情况下适用绝对确定的法定刑。 我国刑法规定了多处绝对确定的法定刑。 面对频发的醉酒驾车致人伤亡案件， 2009年9 月8日上午， 最高人民法院就醉酒驾车犯罪的有关问题召开新闻发布会指出， 今后对醉酒驾 车肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成危险方法危害公共安全 罪的，最高可判死刑。我国刑法第114条、115条规定以危险方法危害公共安全的犯罪中， 马克思： 马克思恩格斯全集第一卷 ，北京：人民出版社，1995年，第71页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 对于致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑和 死刑，这在一定程度上能有效打击、预防和遏制醉酒驾车犯罪频发的态势。但是，绝对确定 的法定刑在立法上有确定的刑种和刑度， 在司法上没有具体裁量的余地， 不能使用区别对待 的政策， 当今世界各国刑事立法已普遍否定了绝对确定的法定刑， 这既是量刑轻缓化的体现， 也是人道主义的理性选择。我们也应当顺应时代潮流，适时进行变化，参照适用相邻相对确 定法定刑，而法定刑上限可以适用绝对确定的法定刑，这样更具有合理性。 其次，评价性术语规定过于原则 刑法条文规定的 “情节较轻、情节严重”等评价性术语，过于原则。由于在全国各地 具体区域的经济状况和适用情形不同， 法官在适用过程中在具体案件裁判过程中的理解程度 不同， 对这些评价性术语的理解和适用也会有明显的差距， 这无意中扩大了法官自由裁量权 的滥用，很容易引起量刑不公和偏差，最终影响罪刑均衡的实现。 （二）均衡协调原则之不足 均衡协调， 是指不同罪之间、 类似罪之间的刑罚以及整部刑法的刑罚之间应保持的一种 平衡关系。 在法定刑的设置过程中，由于立法技术和时间仓促的原因，存在着严重的不平 衡状态： 第一、罪相同或相似而刑不同 在我国， 同样的犯罪行为， 由于在不同的法院、 不同的法官主办就会有很大的量刑差异， 这就是所谓的“同罪不同刑”问题。以曾轰动一时的许霆案为例，在广州打工的许霆因利用 银行自动柜员机出错，提取了17万余元，2007年11月29日，广州市中院以盗窃罪一审判 处其无期徒刑。 2008年3月31日， 广州中院重审， 判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。 相隔时间不久，发生