（刑法学专业论文）刑事政策视野下的保安处分.pdf

上海火学硕士学位论文 摘要 保安处分制度是近代刑法发展的具有划时代意义的重大突破。保安处分，是 国家刑事法律或行政法规所规定的，对实旆了危害行为的无责任能方人、限制责 任能力人以及其他有人身危险性的人所采取的替代或补充刑罚，旨在消除行为人 危险性的矫正措施的总称。 刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对 策。包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有 关的各种社会政策。 整体刑法理念的框架是“犯罪刑事政策刑法”，即依据犯罪态势形 成一定的刑事政策，刑事政策又引导刑法及相关惩罚措施的制定与实施，这样才 能有效地惩治犯罪。保安处分有着深刻的思想基础，而保安处分的产生与发展更 有着深刻的刑事政策渊源。仅就保安处分制度诞生的历史背景来看，当时正是西 方国家犯罪率猛涨时期，而传统刑法又收效甚微，随着刑事古典学派的刑事政策 的破产，刑事实证学派的刑事政策走上历史舞台，与之相应的“防卫社会”思想， 保安处分遂应运而生。保安处分制度是随着刑事实证学派的刑事政策的出现而建 立起来的，并随着其成熟而不断发展的。 从刑事政策的视角下研究保安处分，意图在于寻找保安处分制度的产生及发 展的理论渊源与社会基础，从而为我国保安处分的建立提供刑事政策上的依据。 今天，我国社会正处于转型时期，所处的形势与西方社会当时正处于工业化、城 市化时期的形势有相似之处。社会转型所带来的变化导致我国刑事政策的调整， 在刑事政策完成自身转型的同时，客观要求我国保安处分制度的建立，这也是我 国刑事政策模式转型的理性选择。 从刑事政策角度分析保安处分在我国建立的必要性，进而叙述了构建我国保 安处分建立的初步设想。 关键词：刑事政策保安处分刑事古典学派刑事实证学派人身危险性 v ：海九学项上学位论文 a b s t r a c t t h es e c u r i t ym e a s u r es y s t e mi sa ni m p o r t a n tb r e a k t h r o u g ho fm o d e mp e n a lc o d e t h es e c u r i t ym e a s u r e sa r ep u n i t i v em e a s u r e si nc r i m el a wo ra d m i n i s t r a t i o nl a w a i m e da tt h e s ep e r s o n sw h oh a v eb e h a v i o r a li r r e s p o n s i b i l i t y ，l i m i t e dd u t ya b i l i t ya n d h a v ep e r s o n a ld a n g e r t h e s em e a s u r e sr e p l a c eo rs u p p l e m e n tc r i m i n a ll a wi no r d e rt o e l i m i n a t ed a n g e r o u sn a t u r eo f p e r s o n s t h ec r i m i n a lp o l i c ya r ea l lk i n d so fm e a n s ，m e t h o do fn a t i o na t t a c k i n gc r i m ea n d p r e v e n t i n gc r i m e i n c l u d i n gr e g a r dp r e v e n t i n gt h ec r i m ed i r e c t l ya se v e r yk i n do f p e n a l t yp o l i c yo f t h ep u r p o s e ，s t i l li n c l u d i n gt h ei n d i r e c t l yp r e v e n tc r i m i n a lr e l e v a n to f e v e r yk i n do f s o c i a ip o l i c y t h ef r a m eo ft h ew h o l ep e n a ll a wp r i n c i p l ei se s t a b l i s h m e n tt h a t ”c r i m e 吒r i m i n a lp o l i c y p e n a ll a w ) 。n a m e l ya c c o r d i n gt ot h ec e r t a i np e r t a i n i n go f c r i m ei nf o r m a t i o ni nc r i m ep o l i c y ，t h ec r i m ep o l i c yg u i d e s p e n a ll a wa n dr e l a t e d m e a s u r et op u ti n t op r a c t i c ei no r d e rt oc u r et h ec r i m e t h es e c u r i t ym e a s u r eh a sd e e o t h o u g h tf o u n d a t i o n ，t h ec r e a t i o na n dd e v e l o p m e n to f t h ep u b l i cs e c u r i t yp u n i s h m e n t h a v ed e e po r i g i no fp e r t a i n i n gt oc r i m ep o l i c y o n l yi nr e g a r dt ot h eh i s t o r y b a c k g r o u n do fp u b l i cs e c u r i t yp u n i s h m e n ts y s t e m ，t h e nn a t i o n a lc r i m er a t es o a r su p i nt h ew e s t e r n ，b u tt h et r a d i t i o n a lp e n a lc o d eh a dl i t t l e r e s u l t s ，a l o n g 、v i t ht h e b a n k r u p t c yo ft h epc r i m i n a lp o l i c yo ft h ec r i m i n a lc l a s s i c ss c h o o l ，t h et oc r i m i n a l p o l i c yo f tc r i m i n a lp o s i t i v i s ms c h o o lo f t h o u g h tc o m ef o r t h ，b e i n gf i tf o r ”d e f e n dt h e s o c i e t y ”t h o u g h t ，t h es e c u r i t ym e a s u r e se m e r g e d s y s t e mo ft h es e c u r i t ym e a s u r e w a se s t a b l i s h e da l o n g 、i 也t h ee m e r g e n c eo ft h ec r i m i n a lp o l i c yo fc r i m i n a l p o s i t i v i s ms c h o o la n dd e v e l o p e da l o n gw i m i t sm a t u r e i nv i e wo ft h ec r i m i n a lp o l i c yr e s e a r c h i n gt h es e c u r i t ym e a s u r e s ，i no r d e rt ol o o k f o rt h et h e o r i e so r i g i no fc r e a t i o na n dd e v e l o p m e n ta n ds o c i a lf o u n d a t i o no ft h e s e c u r i t ym e a s u r e ，s ot h a ti tc a l lp r o v i d ep r o o f f o re s t a b l i s h i n go ft h es e c u r i t ym e a s u r e i no u rc o u n t r y t o d a y ，o u rc o u n t r ys o c i e t yi sp l a c e di nt h et r a n s f o r m a t i o np e r i o d ，t h e s i t u a t i o ni ss i m i l a rw i t ht h ew e s ts o c i e t ya tt h a tt i m e b e i n gp l a c e d i nt h e i n d u s t r i a l i z a t i o n ，c i t yt u r np e r i o ds i t u a t i o n t h es o c i e t yt r a n s f o r m a t i o nc a u s e st h e a d j u s t m e n to ft h eo a rc o u n t r yc r i m i n a lp o l i c y c o m p l e t i n gt h et r a n s f o r m a t i o n ，t h e c r i m i n a lp o l i c ya s kf o re s t a b l i s h m e n to ft h es e c u r i t ym e a s u r es y s t e m i ti st h e v i 洳 ；一t i l li ：学位论文 r e a s o n a b l ec h o i c eo f p e r t a i n i n gt oc r i m ep o l i c ym o d et r a n s f o r m a t i o n w ea n a l y s i st h en e c e s s i t yo ft h es e c u r i t ym e a s u r e si no u rc o u n t r yf r o mt h ea n g l e o fc r i m i n a lp o l i c y ，t h e nc o n c e i v et os e tu pt h es e c u r i t ym e a s u r ee s t a b l i s hi no u r c o u n t r yp r e l i m i n a r y k e y w o r d ：c r i m i n a lp o l i c y ；t h es e c u r i t ym e a s u r e ；c r i m i n a lc l a s s i c ss c h o o l c r i m i n a lp o s i t i v i s ms c h o o l ；p e r s o n a ld a n g e r 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 参勇 本论文使用授权说明 日 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： 导师签名：耻日期： i l j 二海大学硕士学位论文 第一章绪论 1 1 课题研究的目的和意义 保安处分是保卫社会，是对犯罪者的矫正教育，不同于传统意义的刑罚。它 向人们表明，传统的报应刑并不是同犯罪作斗争的最有效方法。保安处分，作为 一项刑法制度，被认为是现代西方刑法人道化的标志：作为一种刑事政策，又是 各国刑事立法者，刑法学家据以推进刑法科学化的重要基点。可以说保安处分在 现代刑法领域中占据了关键地位。 而我国的现状是，法律中却没有使用过保安处分的字眼，更谈不上保安处分 的立法，可以说保安处分理论在我国刑法学界长期以来没有得到应有的重视。学 者们对于保安处分的理论和制度也缺乏系统的研究。主要原因在于保安处分的复 杂性和可争议性。随着我国经济的迅速发展，社会处于转型期间，刑事政策也需 要做相应的调整。这客观上要求保安处分在我国的建立。应否建立中国特色的保 安处分制度? 以及如何构建中中国特色的保安处分体系? 本文的目的就在于通 过刑事政策的视角，分析我国刑法上建立保安处分制度的合理性及必要性。以及 探讨我国保安处分刑事立法化的宏观构想。笔者希望保安处分在中国的合法化， 从而为维护中国社会的稳定发挥其应有的功效。 1 2 国内外研究概况 1 2 1 国外研究概况 近代意义的保安处分是由德国刑法学家克莱因首倡的，经过多年的风风雨 雨，当今在法制体系中已具备相当的规模。保安处分的具体制度也在各国刑法中 详细的规定了。总的来说，各国理论i ；1 题上是既有相同点，也有不少差异。不过 到目前为止，各国刑法理论和实体规定，坚持刑罚和保安处分二元论，作为统一 体规定在刑法典中是主流。这样西方各国保安处分制度在理论基础和实体法方 面，同样都建立起一个完整的体系。 河j 、1 倾l 学位论文 1 2 2 国内研究概况 我国对保安处分的研究并不很多，更谈不上建立完整的保安处分体系。但其 实就象有的学者说的那样“保安处分实际上已默默地存在”，并已发挥了实际作 用。我国已存在一些类似西方保安处分的保安措施。不过仍有不少刑法学者认为 保安处分是资本主义国家特有的法律制度，从而对其进行严厉的批判，因此我国 刑法学界对保安处分制度的刑事立法化一直存在着争议。反对者的理由一般是： 认为保安处分是资本主义的产物；保安处分具有阶级的时代的局限性；我国是发 展中的国家，不具备实施保安处分的力量；实施保安制度太超前等等。反对者的 论调就是一方面认为保安处分制度的优越性是不用置疑的，另一方面，又担心这 种着重人身危险的制度以及它采用的作法之灵活，一旦失控极易走向反动，从而 践踏了人权。当然也有不少刑法学者主张应在我国建立系统的保安处分制度，并 使它完整地规定在刑事法律中。因此在保安处分问题上，我国刑法学界理论分歧 比较大，至今没有统一的说法。因而反映在刑事立法上就是法律上从没有使用过 保安处分的字眼，保安处分的立法迟迟没有出现。 1 3 论文的主要研究内容 刑事政策是以研究犯罪的原因和预防犯罪的对策为宗旨的科学，它研究的重点 在于犯罪人和犯罪行为。本文要探讨的是真正形成系统的思想体系，具有确切形 式和内容的现代刑事政策，现代刑事政策的萌生可以溯源到贝卡利亚和边沁。与 刑法的相对保守性不同，刑事政策是随着社会形势的变化而不断地变化发展若， 西方资产阶级的刑事政策经历着萌芽、发展等阶段不断地走向成熟。而保安处分 作为一种以社会防卫为目的的刑事制裁措施，现在是西方国家重要的刑法制度， 也有其产生、发展的内在基础和渊源。刑事政策与保安处分是各自孤立发展，还 是有内在的有机联系? 笔者试从保安处分产生、发展的社会基础的角度来探析二 者的关系。本文首先概括地介绍西方保安处分制度的概念，法律性质和具体适用 情况，再此基础上，对西方保安处分理应的产生、发展进行刑事政策上的分析， 并展望保安处分的发展趋势。接着着重介绍我国现行的类似保安处分的措施，分 析我国保安措施存在的合理性。然后在刑事政策的视野下，从以下几个方面论述 我国建立保安处分制度的必要性和可行性，进而对建立我国保安处分体系进行宏 2 向l 学顺上学位论文 观k 的构思。 1 、我国存在类似保安处分的保安措施评价存在的弊端 2 、我国刑法建立保安处分制度的刑事政策依据 3 、我国保安处分立法的宏观构想 4 、我国保安处分种类的具体设置 5 、保安处分的适用和执行 上海大学颈上学位论文 第二章保安处分制度产生、发展的刑事政策分析 2 1 基本问题辨明 保安处分是近代刑法发展的具有划时代意义的重大突破，保安处分制度，西 方各国刑法几乎都采用，适用上具有广泛性和普遍性。可以说，保安处分发展到 今天，已经成为比较完善的法律制度，它在西方法律制度中已经确立了牢不可破 的地位。我国刑法理论虽然已经开始对保安处分理论进行细致的研究，但是保安 处分制度的刑事立法化迟迟未出现。因此，在保安处分的基本问题辨明上，本文 介绍的是西方保安处分制度的基本情况。 2 1 1 保安处分制度概述 ( 一) 保安处分的法律性质 刑罚是犯罪的后果，是对犯罪的报应，保安处分则注重保卫社会和对犯罪者 的矫正教育。关于保安处分的概念有广义和狭义之分，西方各国刑法理论中，保 安处分制度也有不尽相同之处，但综合起来，定义为“保安处分，是国家刑事法 律和行政法规所规定的，对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以 及其他有相当人身危险性的人所采取的，代替或者补充刑罚而适用的，旨在消除 行为者的危险状态、预防犯罪、保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总和”。 关于保安处分的法律性质问题，西方刑法学家之间存在着不同看法，而争论的焦 点就在于保安处分与刑罚的关系上。在这个问题上，又存在着一元论与二元论之 争。 i 、刑罚与保安处分二元论 刑罚与保安处分二元论，最初被刑事古典学派主张。二元论基于报应主义的 立场，强调刑罚与保安处分的区别从而来说明保安处分与刑罚是相互并存的。如 。苗肯水著：保安处分与中国刑法发展。中国方正出版社，2 0 0 1 年版 海人学坝士学位论文 德围学者毕克迈耶指出：刑罚是对已经实施的犯罪行为的惩罚，它的目的在于镇 压犯罪，而不是预防犯罪。保安处分的目的是预防犯罪，它是针对有社会危险性 人，为了防止未来发生的侵害，而预先实施的。刑罚与保安处分如刑事古典 学派论述的那样，二者在实质上和形式上都有重大区别，主要表现为以下几点。 其一，二者的法律性质不同。刑罚是对犯罪的惩罚，保安处分是对人身危险性或 犯罪行为的预防。刑罚着眼予事后处罚，保安处分重在预防危险。其二，二者依 赖的原则不同。罪刑法定主义是刑罚的基石，运用刑罚时必须遵守罪刑法定原则。 而保安处分可以不以犯罪事实为前提，根据行为者的反社会性格的主观责任而适 用，适用机关根据行为者的人身危险性的大小进行处分。其三，二者的适用目的 不同。刑罚指向犯罪人，通过刑罚的运用，一方面使犯罪者得到应有的处罚和报 应，另一方面，刑罚的运用也有预防犯罪的目的，即通过处罚犯罪人防止其再次 犯罪，同时威慑到其他可能要犯罪的人，起到良好的犯罪预防作用；而保安处分 以保障社会安全为宗旨，目的不在于处罚和报应，重在消除行为人的人身危险性， 这是一种个别预防和特殊的事前预防，与刑罚重在一般预防和事后预防不同。其 四，二者的执行情况不同。刑罚按照犯罪的轻重确定执行期的长短，而保安处分 不仅依行为的性质来确定处分，更多的情况是依据行为人人身危险性的消除与否 来决定处分的时期长短。另外二者在执行期间还有众多不同之处，不再一一概括。 保安处分与刑罚的二元论主张承认保安处分的法律价值，摆脱了以往的客观 行为刑法论的束缚，同时它又坚持罪刑法定主义等刑法的基本原则，没有把刑法 与保安处分有机地结合在一起，成为松散的二元关系。 2 、刑罚与保安处分一元论 一元论与二元论相对，突出刑罚与保安处分的共同性，倡导二者统一化，即 由保安处分完全代替刑罚而适用，统一于保安刑。一元论是新派刑法学者的主张， 教育刑是一元论的根基。菲利、李斯特等新派刑法学家是一元论的有力倡导者。 如菲利指出“刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫罪犯威胁的手 段这样一种理论的必然结果。”。根据刑事实证学派的观点，无论刑罚还是保安 处分，目的都在于改善犯罪人，预防犯罪，从而保护社会，本质是一样的。为了 。廿雨沛等主编：犯罪与刑罚新论，北京大学出版社会1 9 9 1 年版，第5 3 9 页。 9 【意】菲利：犯罪社会学，郭建安译，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第1 4 2 页。 舸 ；叶嘲士学位论文 达到预防犯罪的这一终极目的，刑罚与保安处分应该一体化，实行统一的保安刑。 一元论的提出反映了当时刑事人类学派和刑事社会学派的刑事政策取代旧派刑 事政策的客观情况。由于十九世纪末资本主义政治和经济的变化，资产阶级的刑 事政策也随之产生变化，以客观主义为基础的旧派刑事政策走向衰落，而新派刑 事政策在以主观主义作为基础下，猛烈攻击旧派刑事政策，一元论也应运而生。 从保安处分的理论诞生之曰起，就存在着二元论与一元论之争，它们也分别 在属于自己的时代占据着优势地位。我国有的学者认为：“刑事实证学派与刑事 古典学派在保安处分上的一元论与二元论之争，实质是对个体人与表现为社会 的一般意义上的社会人的权利配置之争，亦即对分配的正义之分配方式之争。” 。这种从个人与社会的利益配置角度来看一元论与二元论之争的论断。二元论立 足于刑罚与保安处分的不同之处，肯定刑罚的惩罚功能以及确定刑罚在刑法中的 独立地位的基本价值理念是正确的，只是没有处理好刑罚与保安处分的有机调和 问题，在逻辑上也缺乏贯通性。正如我国学者所指出的“二元论虽然将刑罚与保 安处分加以区分，使之共存于一部刑法典，但实际上两者的界限是无法划清的， 因而二元制本身存在难以克服的矛盾。”罾而一元论思想只注意刑罚与保安处分 的共同点，忽视二者的区别所在，完全否认刑罚的价值，进而否认刑罚的独立存 在的价值，在当今的时代不能不说是过于理想化，过于偏激。但在刑法的发展道 路上，一元论的出现是可能的。正如拉托巴哈分析的，纯粹的保安处分的一元体 系的出现须待社会发展到人与人完全平等，无斗争或少有斗争，相互间以和平、 友爱、冷静态度相待，社会上充满着真正的人道主义的时候。这时的法典就是无 刑罚的法典。总之，一元体系的建立为时尚早。合理的评价一元论与二元论， 必须与时代特征结合起来，考虑到社会现实的要求，对保安处分与刑罚的要求来 进行综合评价。从目前的各国立法实践来看，大多还是采用二元制的立法结构。 因此关于刑罚与保安处分的关系，应当立足于二元论，但又不限于二者相互对立 的二元制，应把刑罚与保安处分合理的统- - n 刑法体系中。 ( 二) 保安处分的适用条件 综合西方各国刑法典的规定，虽然保安处分制度存在差别，但是共性仍然是 。屈学武：保安处分与中国刑法改革，载予法学研究第1 8 卷，第5 期 。陈兴良：奉体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第7 4 1 页。 。参见：甘雨沛、何鹏：外国刑法学( 下册) ，北京大学出版社1 9 8 5 年版第6 4 5 页 6 f | 、学硕上学位论文 主要的，保安处分的适用具备一定的共同要件，即一切保安处分成立的一般要件。 l 、客观条件：违法行为。保安处分的适用须以一定的违法行为的存在为前 提，一般情况下，没有违法行为是不能适用保安处分的。其原因在于保安处分的 适用，大多是关于个人利益的侵害，因其危险尚未表现为社会的重大危害，因而 对此种保卫社会利益的预防措施应持十分慎重的态度，以体现法在个人利益的保 护政策。因而在推定违法性时，应依据违法行为的存在。总之，保安处分适用 的客观条件是以违法行为的存在来立证的。 在保安处分的理论上，西方刑法学家对违法行为这一客观要件存在着争议。 德国著名学者李斯特认为，保安处分的作用是预防犯罪，而不是处罚犯罪。无论 任何人，只要认为其主观上具有社会危险性，即使在客观上并没有实施犯罪行为， 也可以对其实行保安处分。李斯特的思想虽然在西方世界产生重大影响，但是确 实存在缺陷。日本学者牧野英一反对李斯特的观点。他主张社会危险性的成立， 应由法律规定。法律的规定，则应以客观上的犯罪行为以及严重程序为根据，主 观危险性不能脱离客观的犯罪行为而独立存在。这就是说，保安处分也是以一定 的犯罪行为为要件的。学牧野英一的理论被西方主要资本主义国家普遍接受，成 为资本主义世界中居于主导地位的理论。 考察西方各主要国家的立法，保安处分的适用一般都须有违法事实，这点是 相通的。如德国刑法典第6 9 条的相关规定：“在驾驶机动车时发生违法行为， 或违法行为与其有关，或违反机动车辆驾驶人员的义务而被判处刑罚；或者末判 刑罚是因为能证明其无责任能力或不能排除无责任能力，其行为表明不适台驾驶 机动车辆时，法院应吊销其驾驶执照。”意大利刑法典也规定适用保安处分的客 观条件是实施了犯罪或“准犯罪”。 以一定的违法事实为适用保安处分的条件， 有利于保障人权，司法上也更有可操作性。不过，也有例外的规定。有的国家的 法律就规定没有实施违法行为，但有犯罪危险的人，例如精神病人等，也可以适 用保安处分。当然，这只是个别的例外。 2 、主观基础：人身危险性。被适用保安处分的人必须具有人身危险性。所 谓人身危险性，指行为人将来实旆犯罪或再次实施犯罪的可能性，是一种未然的 。参见：甘雨沛、何鹏：外国刑法学( 下册) ，北京大学出版社1 9 8 5 年版，第6 6 5 页。 ! 参见：甜。雨沛、杨春洗、张文主编：犯罪与刑罚新论，北京大学出版社1 9 9 1 年版，第5 5 4 ，第5 5 6 页。 “参见： 意】杜里奥。帕多瓦尼：意大利刑法学腺理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 7 7 页 7 卜海大学硕士学位论文 犯罪倾向。人身危险性在保安处分理论中具有核心和基础的意义，它和保安处 分一样是随着刑事实证学派的崛起而使用的概念。1 8 8 2 年，李斯特提出一个著 名的口号：应受处罚的不是行为，而是行为者。即认为刑罚的根据不是犯罪行为， 而是行为人实施犯罪行为的“危险状态”或称“人身危险性”。正是因为人身危 险性概念的提出，刑事实证学派转而重视对行为者本人的研究，保安处分的理论 才应运而生。相比违法事实的存在，人身危险性对于保安处分的适用有更为重要 和基础性的决定作用。关于人身危险性的理论，以下将结合保安处分的产生重点 研究。 人身危险性具有一定的预断性，将由此带来许多不确定的因素。因此西方国 家适用保安处分，对人身危险性的预断以一定的客观事实为基础。这些事实包括： ( 1 ) 犯罪之动机及行为人之性格；( 2 ) 刑事及裁判上之前科以及行为人犯罪前 之行为及生活状况；( 3 ) 犯罪时或犯罪后之态度；( 4 ) 行为人个人、家庭或社会 关系。 2 1 2 刑事政策基本问题 本文试从刑事政策的角度来论述保安处分制度，如何定义刑事政策是须首 先解决的问题。现代刑事政策的产生可以溯源到贝卡里皿和边沁，刑事政策的成 熟是在1 9 世纪末。中外学者关于刑事政策的概念很多，分歧很大。但总的来说， 刑事政策有广义和狭义之分。 德国学者费尔巴哈认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的 总和。”。这是从狭义来界定刑事政策，从中可以看出最初的刑事政策就是刑罚 惩罚措施。德国刑法学家李斯特认为：“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗 争的原则的总和。”这个刑事政策的定义相比刑罚措施来说，有了很大的扩展。 台湾学者张甘妹对刑事政策下了更为明确的定义，他指出：“就广义而言，刑事 政策谓国家以预防及镇压犯罪为目的所为的一切手段和方法。申言之，广义的刑 。参见：苗有水：保安处分与中国刑法发展，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第6 8 页。 。陈兴良著：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第7 4 7 页。 。参见：【法】米海依尔。戴尔玛斯。马蒂：刑事政第的主要体系，卢建平译，法律出版社2 0 0 0 版，第1 页。 。杨春洗主编：刑事政策论，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第4 页。 勰人学硕 ：学位论文 事政策并不限于直接地以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有 关的各种社会政策。”“狭义之刑事政策，得谓为国家以预防犯罪及镇压犯罪为目 的，运用刑罚以及具有刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及犯罪危险人所作用 之刑事上诸政策。”。张甘妹主张当今多为狭义的刑事政策。 笔者认为广义的刑事政策是分析犯罪原因而采取的预防犯罪的对策，而预防 犯罪必须从整个社会着眼，不能专以刑罚制度的运用为范围。李斯特有句名言“最 好的社会政策，亦即最好的刑事政策”。这代表了刑事政策的一种发展方向。 在刑事政策的定位上，笔者比较赞同我国学者王牧的论述。他指出，“狭义 的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各 种手段、方法和对策”，“广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作 斗争的各种手段、方法和对策。它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政 策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。”则时他又认为“对刑事 政策作广义的理解是正确的。”。 本文从刑事政策的视角来看待保安处分制度，宜采用广义的刑事政策。 2 1 3 刑事政策与刑事立法的互动关系 刑事政策与刑事立法各有独特作用，但是二者又是相互统一的。 ( 一) 刑事政策对刑事立法的影响。1 、刑事政策影响刑事立法的需要。在国 家的统治过程中，政策往往先于法而存在，采取什么样的管理体制，需不需要立 法，取决于执政党政策的导向。 因此，可以说刑事政策在某种程度上决定了刑 事立法的需要。2 、刑事政策是刑事立法的依据。刑事政策相比刑法来说具有相 当的灵活性，刑事政策充分体现政党的意志，政党又会在最大5 艮度将自己的意志 上升为国家意志，所以法律往往是政策的规范化。从这个角度讲，刑法的制度和 修改不能脱离和违背刑事政策的基本原则，刑事立法以刑事政策为依据。3 、刑 事政策促进刑法的完善与发展。刑法相对于变幻莫测的社会现实来说，具有一定 的滞后性。刑事政策相比刑法而言，更灵活更快捷的反映社会现实，这样刑事政 。张时妹：刑事政策，三民书局股份有限公司1 9 7 9 年版第2 ，3 页。 。 一牧：犯罪学吉林大学出版社1 9 9 2 年版，第3 8 0 页。 。1 1 1 黄伟驯：刑事政策与刑事立法关系的动态分析。载于法学论坛，2 0 0 3 年第1 8 卷第3 期。 海大学硕二i 学位论文 策可以指导刑法的适用，按照社会现实的需要和刑事政策的要求，通过及时的制 订和修改刑事法律，促进刑法的发展和完善。 ( 二) 刑事立法对刑事政策的影响。1 、刑事立法促使刑事政策法律化。刑事 立法具有规范性和稳定性，而刑事政策具有及时和灵活的特点，但缺乏长久性。 为了保证一些刑事政策长期有效的发挥作用，就需要通过立法程序，将刑事政策 刑法化，这时刑事政策也失去了政策的特点，成为了刑事法律。2 、刑事立法废 除不适当的刑事政策。由于某些刑事政策为了短期效果采用了特殊的措施，可能 会在一段时间内产生良好的社会效果，但却违背了法律的基本原则，从动态的发 展的角度看，随着社会的发展变化，刑法就要去抵制，必要时候需要通过法律废 除这样的刑事政策。 从以上的分析可以看出，刑事政策与刑事立法之间存在密切的互动关系，而 保安处分又是刑事法律的一部分，这样的互动关系同样存在于刑事政策与保安处 分之间。正如上所述，灵活性是刑事政策的固有的本质特征，正因如此，刑事政 策有控制和指挥保安处分的适用的作用。正如我国有的学者说的那样：保安处分 主要着眼点是法的促进机能，它不同于作为犯罪后果的刑罚的主要着眼点是限制 机能。在法的促进机能这一点上，保安处分与刑事政策的本质作用是完全一致的。 可以说，保安处分与刑事政策犹如一个人的两条腿，是须臾不可分离的。回以下 通过分析西方国家保安处分产生、发展史，进一步来论述刑事政策与保安处分的 这种互动关系，借此来说明保安处分制度产生的渊源，发展的方向。从而为我国 保安处分制度的建立指引方向。 2 2 西方保安处分制度的萌芽与产生 2 2 1 刑事政策萌芽时期的保安处分理论的启蒙 保安处分的观念虽然可以追溯到古罗马时代，但是近代意义的保安处分是德 国学者克莱茵酋倡的。随着社会的发展，李斯特、菲利等人进一步论证了保安处 分的理论基础，对保安处分制度的建立起了指导意义。 早在1 8 世纪末叶，克莱茵最早系统地论述了保安处分理论，为其产生建立 奠定了基础。他认为，在刑罚之外，对行为者的犯罪危险性加以评量，其危险性 。参见：u 雨沛、何鹏：外国刑法学( 下册) ，北京大学出版社1 9 8 5 年版，第6 0 l 页，第6 0 2 页。 o 姆k 学硕士学位论文 不属于恶害性质时，可科以保安处分。刑罚与保安处分在性质上应加以区别。这 就是关于刑罚与保安处分的二元论的规定。克莱茵还认为，对一定的行为者是否 科以保安处分，以保障市民的自由、权利，需由法官确定，不能由警察官或最高 主权者来确定。这一主张遭到费尔巴哈的强烈反对。费尔巴哈认为，市民刑法的 刑罚与保安处分须严加区别，刑事法官只能行使刑罚权而不能行使确定保安处分 的权利，而且不容许以将要实施犯罪的危险为理由而适用保安刑。o 这场论战的 胜利者属于费尔巴哈。 克莱茵的保安处分思想为什么受到强烈的冲击，而没能取得进一步的成果 呢? 究其原因，缘于保安处分思想与当时那个时代刑事古典学派的刑事政策格格 不入。十八世纪到十九世纪中叶，是刑事政策的萌芽时期。这一时期刑事古典学 派在自然主义观念的运载下，高视阔步，显赫一时。 刑事古典学派发产生于 1 8 世纪6 0 年代，盛行于1 9 世纪上半期，其创始者是贝卡里亚。刑事古典学派 是在反对封建擅断、清除野蛮和残酷的刑罚制度上发展起来的，这些思想与当时 西方正在进行的资产阶级革命相呼应。由于当时资产阶级尚未成为统治阶级或者 刚刚掌握政权，另外，由于经济及社会结构的转变，出现了所谓“贫困的失败者 导致大量犯罪”的现象，对这类犯罪严峻刑罚难以起到有效的作用。在这种情况 下，代表新兴资产阶段利益的学者主张进行刑罚和法律的改革，正义、人道等刑 事政策被提出来了。人们从超过基于心理强制的一般预防限度的刑罚是不正当的 刑罚的观念出发，提倡树立合理主义的、功利主义的刑罚观，主张以消除非人道 的犯罪人处遇为基本宗旨的刑事政策。正是由于与当时资产阶级的政治思想的一 致性，刑事古典学派的刑事政策占据着统治地位。刑事古典学派的刑事政策在要 求刑事审判要公正这一问题上，极力在犯罪和处罚之间构成一个相当抽象而又虚 假的等式，采用报应刑观点，无视犯罪者个人的主观特征。有关报应刑的刑事政 策主张主要为：1 、他们把惩罚看作是刑罚的主要目的，而将其对犯罪者的制止 放在第二位，对于恶行就必定要加以恶报；2 、刑罚的尺度要均衡。贝卡利亚指 出：犯罪对公共利益的危害越大，促使人们对犯罪的力量越强，制止人们犯罪的 ! 参见：甘夏沛、尊鹏i 外国刑法学( 下册) ，北京大学出版社1 9 8 5 年版，第6 0 1 页，第6 0 2 页。 。张穹：论资产阶级刑事政策的历史沿革和发展趋势，载于中国社会科学，1 9 8 5 年第4 期。 阳l 、# 倾扛学位论文 手段就应该越强有力。3 、犯罪的本质在于客观行为，必须以行为的社会危害 性为中心去评断犯罪，这也被称为行为主义。 刑事古典学派时期的刑事政策对于清除封建刑罚制度具有十分重要的意义， 正如博登海默说的那样：“它通过废除严刑拷打、使惩罚人道化而清除了刑法和 刑事诉讼中最为严重的缺点。”圆但是同时刑事古典学派的刑事政策很少去研究 犯罪产生的原因、刑罚的实际效果，不考虑刑罚的教育和改造作用，不注意考察 行为者本身，这样的以刑罚为中心的刑事政策，是容不得保安处分的存在的。因 此克莱茵的保安处分理论是逆向社会背景的，缺乏生存的社会土壤，也受到强烈 的批判与冲击，因此无法形成实际成果，化为空文。 2 2 2 刑事政策走向成熟时期保安处分理论的奠定 刑事政策的成熟，始于刑事人类学派和刑事社会学派，二者统称实证学派。 保安处分，作为一种系统的理论，也是随着刑事人类学派和刑事社会学派理论的 兴起而发展起来的。正是在龙勃罗梭、李斯特、菲利等为代表的实证派刑法学者 的实证研究下，奠定了保安处分的思想基础，保安处分理论也随之走向成熟，可 以说，现代保安处分理论是随着刑事实证学派的刑事政策的产生而产生的。 ( 一) 刑事古典学派的刑事政策的破产 资产阶级刑事古典学派的理论，是在反封建的资产阶级革命中逐渐形成和发 展起来的。但随着历史的车轮不断地推进，古典学派理论已不能适应社会发展的 现实，从资产阶级刑法学中的统治地位走下圣坛。1 9 世纪中期以后，资本主义 社会各种社会冲突日益激烈化，财产犯罪剧增，暴力犯罪层出不穷，累犯的数目 也不断增加。就象有的人分析的那样“随着中产阶级的两极分化，劳动人口在财 产住房等方面的牛马不如，以及上流社会的达官显贵们对公共福利的漠不关心， 纽约正愈来愈糟地走下坡路，它变成了职业盗贼、流氓阿飞和政治骗子们的乐 园。”。与此同时，刑事古典学派的刑事政策遭到了前所未有的攻击与批判。正 如菲利所说“当古典犯罪学理论发展到顶峰时，这个国家却存在着从未有过的数 。【意】贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第7 5 页。 。【美】博登海默：法理学一法哲学及其方法( 中译本) ，华夏出版社1 9 8 7 年版，第6 7 页。 8 转引自 美】理查德。昆尼。约翰。威尔德曼著：新犯罪学，陈兴良等译，北京，中国国际广播出版社 1 9 8 8 年版。第4 4 页。 1 海大学硕士学位论文 量极大的犯罪行为的不光彩状况，犯罪的祸患与现代文明的繁荣形成了阴暗、惨 痛和令人惊异的对比。”。现实的压力迫使刑法的倾向发生改变，从探索刑罚制 度的改革转向对犯罪原因的深入研究，以期找到控制犯罪之策。刑事古典学派的 刑事政策思想在这时就显得没有多大的生命力，古典学派的学者只研究犯罪，不 研究犯罪人，难以精确把握犯罪的原因。 刑事政策以社会政策和经济政策为基础。从社会政策和经济政策的角度看， 由于社会的剧烈变动使犯罪等社会问题极其突出，刑事政策从轻缓走向强硬就是 理所当然的了。刑事人类学派、刑事社会学派提出的刑事政策更能适应资本主义 经济、政治状况的发展状态。同时，刑事古典学派的弊端也就显现出来，这具体 表现在以下几点：1 、刑事古典学派的理论，单纯和片面的强调刑罚的报应性和 惩罚性，不考虑教育和挽救失足者，企图以严刑峻法达到防止犯罪的目的，这在 实践上是行不通的。圆因此刑事古典学派把刑罚目的仅限于报应，而忽视了预防 犯罪，这样的刑罚只能激起更多的犯罪活动。传统的刑罚观念与资产阶级的现实 的统治秩序是相悖的。2 、刑事古典学派使用客观主义的定罪量刑标准，在定罪 量刑当中，只注重行为的客观方面，而忽视了行为人本身。这种只依据犯罪事实， 无视行为人主观因素的做法，促使累犯大大增加，限制行为能力人的犯罪也是有 增无减。3 、在严峻的社会情势下，如果仍然奉行古典学派的刑事政策，刑罚轻 缓化在所难免，刑法立场相对软弱，就出现刑不压罪的局面。 总体来说，在当特殊的历史条件下，刑事古典学派的理论是不能适应资本主 义发展所还来的变化，社会政策的转变，社会需要一种更为有效的新刑法理论。 正如有的学者说的那样：“总体上的经济政策和社会治理战略的改变，要求刑 事政策必须做出调整，刑法学必须“另立门户”，将过去的理论全部推翻，来迎 合社会前进的整体步调。” ( 二) 实证学派保安处分产生的思想基础 刑事实证学派由刑事人类学派和刑事社会学派组成。刑事人类学派深受自 然科学的影响。龙勃罗梭在很大程度上借助于自然科学的方法探讨犯罪。刑事社 会学派则多借用社会学理论解决刑法问题。刑事实证学派重点阐述的观点就是犯 。参见：【意】菲利：实证派犯罪学，郭建安译，中国政法大学出版社，1 9 8 7 年版，第3 页。 。l 雨沛、杨春洗、张文主编：犯罪与刑罚新论，北京大学出版社，1 9 9 1 年版，第5 3 3 页。 。周光权著：法治视野中的刑法客观主义，清华大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 0 0 页。 i ：海人学硕士学位论文 罪行为是犯罪人恶性或犯罪性的表现，专注于对犯罪行为的定型化并无意义，问 题的关键在于考察行为的危险性。因此，刑事实证学派的理论是围绕犯罪人而展 开的。 1 9 世纪末2 0 世纪初实证学派的诞生，使得保安处分理论从几乎被扼杀的萌 芽状态迅速成长为“参天大树”，并推动近代刑法思想发生了重大革命。主要体 现在以下几个方面：1 、实证学派研究的重点由犯罪行为转向犯罪人，从而为保 安处分制度的建立铺平了道路。实证学派的刑事政策重点针对对象都是犯罪行为 人，阻改造犯罪人为中心的教育刑主义开始得以确立；2 、实证学派认为犯罪人 负刑事责任的原因在于保安社会，追究刑事责任时应当考虑社会防卫的需要，而 不是对犯罪的报应。社会防卫思想奠定了保安处分产生的刑事基础理论。“社会 防卫”的概念最早由菲利于1 9 世纪末提出，社会防卫本义是指保护社会免受犯 罪之害。菲利将刑罚的目的定位于纯粹的社会防卫，认为社会防卫是刑事司法最 重要的任务，同时对传统刑法制度作了猛烈的抨击。菲利贬低刑罚的意义，在于 力图对刑罚制度进行科学改革。正是在菲利的倡导下，刑罚的个别化制度、不定 期刑制度和矫正制度得以发展，由此主导了近代刑罚改革的发展方向。o 社会防 卫论带来了刑罚观念的深刻的变革，对刑事立法和刑事司法都产生了重大影响。 在一定意义上说，保安处分是社会防卫论的制度化产物；3 、人身危险性是随着 刑事实证学派的崛起而使用的一个概念。它一般是指犯罪人的生理、心理特质所 决定的犯罪倾向，“人身危险性是再犯可能与初犯可能的统一。” 人身危险性首 先是作为行为者的某种特征而被揭示出来的，刑事古典学派注重的只是犯罪行 为，实证学派才将研究的重心转移到行为人身上。因此人身危险性的理念是在建 立在对犯罪人和有犯罪倾向的人的研究的基础之上的。也就是说人身危险性理论 是刑事实证学派树立于行为者理论之上的、与刑事古典学派相区别的一面旗帜。 。而保安