（宪法学与行政法学专业论文）公民宪法义务的规范构成及其实现.pdf

内容摘要 内容摘要 本文以当代各主要国家宪法文本中的公民义务规范为切入点，在横向与纵向 上对公民的宪法义务做一个较为全面的梳理，借以探求作为规范的宪法义务的一 般性特征和变化规律，着重探讨了宪法义务规范实现过程中的人权保障问题。在 此基础上，检讨了我国现行宪法中公民义务规范的特点、法理基础和实现机制， 力求在客观中性的立场上展现中外宪法文本中义务规范的异同与得失。 第一章首先在规范层面上对各主要国家宪法义务的内容和规范方式进行梳 理。法律保留原则与比例原则是课以宪法义务时所必须遵循的两个基本原则。宪 法义务规范的变化大致历经了从早期的萌芽到上世纪初的高峰直至当代式微的 过程。 第二章分析了宪法义务的功能( 作用) 与特征。宪法义务的功能可区分为宪 法义务的社会作用与规范作用，其社会作用是通过规范作用来实现的。宪法义务 的功能决定了宪法义务的内在规定性，文章通过把宪法义务和私法义务( 民事义 务) 以及宪法权利做全面比较，从而展示出宪法义务的独特面相。 第三章以国家权力的运作为视角，讨论了宪法义务规范的实现机制。亦即立 法权对宪法义务的形成功能，行政权对宪法义务的执行功能以及司法权对宪法义 务的审查功能。 第四章检讨了我国现行宪法公民义务规范的构成与实现问题。马克思主义法 学的“权利与义务一致性 理论是我国现行宪法义务观念的基础，国家至上主义 是宪法制定者在规定宪法义务时的价值取向。这些精神渗透在各式的宪法义务规 范以及与之相关的制度设计当中。 关键词：基本权利；宪法义务；规范实现 a b s t r a c t t h ep r e s e n tp a p e rs t a r t sf r o mt h en o r m so fc i t i z e no b l i g a t i o ni nt h ec o n s t i t u t i o n a l t e x to ft h ec o n t e m p o r a r yl e a d i n gc o u n t r i e s ，a n df u r t h e rm a k e sat h o r o u g ha n dc l e a r s t a t e m e n to ft h ec i t i z e nc o n s t i t u t i o n a lo b l i g a t i o n ,w h i c he n a b l e su st ob e t t e r u n d e r s t a n dt h ec o n s t i t u t i o n a lo b l i g a t i o n 嬲t h en o r mt o g e t h e rw i t hi t s g e n e r a l c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h el a w so fd e v e l o p m e n t i np a r t i c u l a r , t h ep a p e rp r o b e si n t ot h e s a f e g u a r d i n go fh u m a nr i g h t sw h e ni m p l e m e n t i n gt h e c o n s t i t u t i o n a l o b l i g a t i o n m o r e o v e r , e f f o r t sh a v eb e e nd o n eo nt h er e e x a m i n a t i o no ft h ef e a t u r e s ，j u r i s p r u d e n c e a n dr e a l i z a t i o nm e c h a n i s mo ft h ep r e s e n tn o r m so fc i t i z e no b l i g a t i o ni no u rc o u n t r y , f o rt h ep u r p o s eo fa no b j e c t i v ea n a l y s i so ft h ed i f f e r e n c e sa n ds i m i l a r i t i e sa sw e l l 弱 s u c c e s sa n df a i l u r eb e t w e e nt h ec h i n e s ea n df o r e i g nc o n s t i t u t i o n a lt e x t i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ep a p e rc o n c e n t r a t e so nt h ec o n t e n t sa n dm o d e so fn o r m s a si ti s ，t h er e s e r v a t i o no fl a wa n dp r o p o r t i o n a lp r i n c i p l ea tet h et w ob a s i cp r i n c i p l e s t h a ts h o u l db ef o l l o w e dw h e nd e f i n i n gc o n s t i t u t i o n a lo b l i g a t i o n , w h i c hh a sm a i n l y e x p e r i e n c e dt h eg e r m i n a t i o na tt h eb e g i n n i n g , t h ep e a kt i m ei nt h ee a r l yt w e n t i e t h c e n t u r ya n dt h es t a b l es t a t ea tp r e s e n t i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ep a p e ra n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o no ft h e c o n s t i t u t i o no b l i g a t i o n t h ef u n c t i o nm a i n l yi n c l u d e st h er e g u l a t i v ef u n c t i o na n d s o c i a lf u n c t i o n , w h i c hc o u l do n l yb ea c h i e v e dv i at h ef o r m e ro n e b e s i d e s ，i ti st h e f u n c t i o nt h a td e t e r m i n e si t si n n e rc r i t e r i o no ft h ec o n s t i t u t i o n o b l i g a t i o n d i s t i n g u i s h i n go ft h ec o n s t i t u t i o n a lo b l i g a t i o n , c i v i lo b l i g a t i o na n dt h ec o n s t i t u t i o n a l f i g h t , t h ep a p e rm a k e si t c l e a rt h a tw h e r et h eu n i q u e n e s so ft h ec o n s t i t u t i o n a l o b l i g a t i o nl i e s i nt h e 廿l i r dc h a p t e r , t h ep r e s e n ts t u d y , f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h es t a t ep o w e r , p r o b ei n t ot h er e a l i z a t i o nm e c h a n i s mo ft h ec o n s t i t u t i o n a lo b l i g a t i o n ：t h el e g i s l a t i v e p o w e ra r er e s p o n s i b l ef o r t h ef o r m a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n a lo b l i g a t i o n , t h e a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t yf o re x e c u t i o na n dt h ej u d i c i a lp o w e rf o rr e v i e w 公民宪法义务的规范构成及其实现 i nt h el a s tc h a p t e r , t h ep a p e rr e v i e w st h ef o r m a t i o na n dr e a l i z a t i o no fo u r p r e s e t n o i t l l sc o n s t i t u t i o n a lo b l i g a t i o n t h ec o 础o r m a t i o no fr i g h t sa n do b l i g a t i o n s t h e o r yi nt h em a r x i s tj u r i s p r u d c n c i st h eb a s i so ft h ec o n c e p to ft h ep r e s e n t c o n s t i t u t i o n a lo b l i g a t i o n t h ed o c t r i n eo fn a t i o n a ls u p r e m a c y , t h ev a l u eo r i e n t a t i o n t h a ta b i d e db yt h ec o n s t i t u t i o nm a k e r s ，s h o u l db ek e p ti nt h ef o r m a t i o no fo t h e rn o r m s a n dd e s i g no fr e l m i v e s y s t e m s k e yw o r d s ：b a s i cr i g h t ；c o n s t i t u t i o n a lo b l i g a t i o n ；r e a l i z a t i o nn o r m s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：獭咖缴叫 沙7 年中月7 夕日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() 作者签名：磁胀却j 别磴轹蒜 引言 引言 公民基本权利的保障在宪法学研究中处于极其重要乃至核心的地位，这既是 宪法学的价值所在，又是宪法学的任务使然。晚近我国宪法学在基本权利研究领 域的繁荣即表达出这样的立场。与此形成鲜明对比的，乃是公民宪法义务研究的 相对滞后。这是一个有趣的现象，一方面，我国宪法文本中大量的义务规范构 成了宪法学不得不正视的研究对象( 对于全面反映宪法典结构的正统的宪法学教 科书则更是如此) ；另一方面，我国宪法学往往并不愿意直面，甚至是刻意回避 宪法义务这一研究课题。 宪法是控制国家权力，保障公民个人权利的最高法规范。对基本权利的“偏 执印证了宪法学的核心价值与终极关怀，在这个意义上，并非就是宪法学研究 的缺憾，本文也无意颠覆基本权利在宪法学研究中的这种地位。然而，基本权利 规范并非孤立地存在于宪法文本中。一方面，基本权利规范作为一个体系自身可 能存在竞合与冲突；另一方面，在宪法典结构中，基本权利规范又不得不与其他 宪法规范发生广泛的联系。因此，跳出仅对基本权利及其制度保障进行正面阐释 的窠臼，从基本权利的外延甚至是相反的立场对基本权利加以观照就是必要的。 宪法义务就是这样一个与基本权利联系颇为紧密的范畴。宪法义务在本质上极大 地关联着基本权利的保障，从某种意义上说，宪法义务应成为基本权利研究不可 或缺的一部分，忽视了宪法义务的研究即可能导致对基本权利认识的不完整。o 首先，从公民国家的关系角度看，早有论者指出，“所谓公法关系，不 外是团体与其构成分子间的关系，所以双方的利益是共通的。即当某一方享有某 种权利而对方负有与之相对应的义务时，那所谓权利亦不是只为着权利者的利益 而存在，而是同时又为着保护对方的利益而存在的。因此，若以为权利的观念含 有以其主体之利益为目的而成立的要素；反之，义务的观念以因对方的利 回笔者以“基本权利”或“宪法权利”和。基本义务”或“宪法义务”为篇名、以。核心期刊”为范围， 在中国期刊全文数据库中检索的结果表明：从2 0 0 0 年到2 0 0 6 年，篇名中包含“基本权利”或“宪法权利” 的论文达6 6 篇；而篇名中包含“基本义务”或。宪法义务”的论文为1 6 篇，其中只有l 篇论文的主题与 本文所要讨论的公民宪法义务相关联。上网时间为2 0 0 6 年1 2 月2 0 日另外，我国多数的宪法学教科书也 仅以极其有限的篇幅对宪法义务展开讨论 o 在宪法学上，宪法义务有两种不同的含义一种是公民在宪法上所应承担的义务，即与宪法权利或基本 权利相对的概念；另一种是国家公权力机关在宪法上所应承担的义务，如遵守宪法与法律，保障人权等 本文是在第一种意义上使用宪法义务这一概念的 公民宪法义务的规范构成及其实现 益而受的意思拘束为要素的话，那末，公法关系的权利义务，在某程度内是带 有相对的意义的，即权利中含有义务性；而义务中含有权利性。 回 其次，在规范层面上，权利和义务是一对相互关联的范畴，一个表征利益， 另一个显示负担。宪法权利义务的主体具有同一性的特征，公民得对国家主张基 本权利，国家亦可对公民课以一定义务，宪法义务的增加在某种程度上意味着基 本权利范围的削减。所以，“基于宪法义务和宪法权利之间的对立关系，对宪法 义务的深入透析和确切诠释，必然在辨证的意义上有助于探究和理解宪法权利所 寓有的深刻内涵。一圆 因此，研究宪法权利，就不能完全置宪法义务于不顾；研究宪法义务，亦不 能完全游离于宪法权利。有必要将二者纳入统一的视野，在二者的交互关系中做 整体性的研究。 。 日 美浓部达吉公法与私法 m 黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 1 0 6 值得特别提及 的是，如果在实在法层面上将公法权利义务的这种“相对性”推到极致如卢梭的学说那样，过分强 调统治者与被统治者的“同质性”则可能模糊了国家与社会的一般界限，从而可能导致与自由民主价 值目标南辕北辙的后果美浓部达吉教授显然是注意到了这一点因此，才指出这种“相对性”是“在某 程度内”的 。林来梵从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 2 3 6 2 第一章公民宪法义务规范之构成与流变 第一章公民宪法义务规范之构成与流变 第一节公民宪法义务规范之构成 一、一般性问题之界说 众所周知，宪法以“基本权利 与“分权制衡为其核心，并以此作为其他 宪法规范的形成依据。在研究宪法义务时，我们不能回避这样一些现实情况：第 一，有些国家的宪法有明文规定公民的宪法义务，而有些国家的宪法则没有明文 规定公民的宪法义务。第二，那些没有明文规定公民宪法义务的国家的公民事实 上却担负着法律上或宪法上的某些义务。第三，那些有明文规定公民宪法义务的 国家的公民实际履行的宪法性义务可能要多于或者少于宪法文本上规定的义务。 这就使得对宪法义务的认识产生困难。 林来梵教授认为，基于宪法义务的规范意义并不完全取决于宪法文本的明文 规定，“一种可靠的方法，仍然是归之于在规范形态上、即在宪法规范中把握那 些具有典型意义的义务类型。这种在宪法规范意义上将宪法义务类型化的方法 有助于认识那些典型的宪法义务形态，客观上也有利于对宪法义务进行集中讨 论，但仍可引发以下两个问题的思考： ( 一) 宪法上未规定的公民义务是否应当承认，理由为何? ( 二) 法律规定的义务，若须寻求宪法上之依据除明文规定的宪法义务外是 否还有其他? 一般认为，公民对国家所承担的义务并不以宪法的规定为限。也就是说，法 律规定的公民义务即使没有宪法上的依据也仍可以被视为有效。对此可以从两个 方面进行解释。首先是是凯尔森( h a n sk e l s e n ) 的法律规范理论。在我国，宪法 既被认为是具有最高效力的根本法，又形象地被称为普通法律的“母法一。这就 容易使人们以为，普通法律规范如果缺少了宪法上的依据，其合宪性就要受到质 疑。这种“宪法依据”包括了内容和效力两个方面。但在纯粹法学鼻祖凯尔森( h a n s k d s e n ) 那里，宪法规范则是被定位为一个“共同的源泉 而成为“整个法律秩 序的效力的最高理由一也就是说，宪法规范与法律规范是一种效力等级的关系， 。林来梵从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言 m 北京，法律出版社2 0 0 1 2 4 0 - 2 4 1 3 公民宪法义务的规范构成及其实现 宪法规范解决的是法律效力的来源问题，而不必然解决法律的内容来源问题。所 以，把宪法作为“母法 可能是我国宪法学的一个创造，但却未必有经过严密的 理论推敲其次是保障基本权利的违宪审查制度。法律课以公民义务，需要为基 本人权的价值诉求所容忍。倘若法律规定的义务逾越了必要的界限而侵害到人 权，就可能被具有实效性的违宪审查制度所推翻。但法律义务规范在被推翻之前， 本着对立法者的必要尊重，有必要先承认其合法有效。因此，法律规定的义务即 使缺少了宪法上的依据，但只要其制定具有程序的正当性，又不与基本权利及其 价值相冲突就可以获得有效性。 另外，从宪法解释的角度来看，法律规定的义务除了可以直接诉诸宪法明文 规定的义务外，还可以在基本权利的限制性规范上寻求解释的依据。这是因为在 本质上，义务的负担亦可被视为对公民基本权利的某种限制。当然，对基本权利 的限制反过来却不可以被解释为宪法义务存在的理由，否则将有可能混淆基本权 利的制约和宪法义务之间的界限。 二、当代各主要国家宪法规定的公民义务 在世界各国的宪法文本中，有相当部分的宪法都规定了本国公民有遵守宪法 和法律的义务。相对于其他宪法义务，遵守宪法和法律的义务被视为一项概括性 的前提性义务。根据亨利马尔赛文与格尔范德唐两位学者对全球1 4 2 部成文 宪法的统计，规定公民有遵守宪法的义务的有1 8 部，占1 2 7 ；规定公民有遵 守法律的义务的有5 部，占3 5 ；同时规定前二者的有7 7 部，占5 4 2 ：没有 规定的有4 2 部，占2 9 6 。我们可以看出，在成文宪法中规定公民有遵守宪法 或法律的义务的比例是相当高的。然而，这一义务主要见诸那些后起的立宪国家， 传统的立宪国家以及宪法文化较为发达的国家则鲜有这方面的规定。1 7 8 9 年的 美国宪法、1 9 4 9 年的德意志联邦共和国基本法、1 9 5 8 年的法兰西共和国宪法以 及1 9 4 6 年的日本国宪法，均未涉及这一内容。 或许是后起的立宪国家缺少先天的法治传统与民主养分，因而有必要在宪法 上对此义务予以特别强调。然而，从宪法规范的角度来看，这一条文并非没有检 。 荷 亨利马尔赛文，格尔范德唐成文宪法的比较研究 m 陈云生译，台北：久大文化股份有限 公司、桂冠图书股份有限公司，1 9 9 0 1 7 0 。譬如，罗马尼亚社会主义共和国宪法 第3 9 条，菲律宾宪法第5 条第l 款 4 第一章公民宪法义务规范之构成与流变 讨的必要首先，从宪法的功能和目标来看，宪法是限制政府权力、保障公民权 利的最高法规范，宪法得直接拘束政府，但却未必直接拘束公民。政府负有遵守 宪法的义务，公民则只须遵守法律。宪法的构造实际上只在公民国家这一向 度上展开，并且以限制公权力的行使作为要务。因此，规定公民负有遵守宪法 的义务是有违立宪主义的初衷的。其次，以实证法的形式规定公民须遵守宪法还 可能和宪法自身的代际问题发生纠葛，从而加剧了实证宪法规范与民主政治之间 本已紧张的关系。圆此外，在宪法中规定公民负有遵守宪法和法律的义务，似乎 即可推定公民在违反普通法律的同时也违反了宪法，这样就混淆了违法与违宪的 主体的区别。 从内容来看，世界各国的宪法义务可谓名目繁多。其中既有所谓的道德性宪 法义务又有规范意义上的宪法义务；既有传统意义上的宪法义务，又有新近发展 起来的宪法义务( 比如环境保护的义务) ；既有纯粹的宪法义务，又有兼具权利 性质的宪法义务。总的说来，宪法义务可以归纳为以下几方面：1 、涉及精神方 面的义务。诸如遵守宪法和法律、热爱祖国的义务。2 、涉及物质方面的义务。 比如纳税义务。3 、涉及行为方面的义务。诸如服兵役义务、受教育义务以及劳 动的义务。但是，上述义务并非不无例外地出现在各国宪法文本中。各国宪法的 制定者所处的历史环境、社会背景各不相同，个人的政治立场、价值取向也不尽 一致。因此，在规定宪法义务时定会有不同的权衡与取舍。一般而言，服兵役义 务和纳税义务是各国宪法普遍规定的义务，至于其他义务是否被规定于宪法文本 中则视具体情况而见仁见智。 三、当代各主要国家宪法规定公民义务的方式 亚里士多德( a r i s t o t l e ) 在论述法治的含义时明确指出，“法治应包含两重意 义：已成立的法律必须获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定 。有学者认为，宪法的功能经过了从限权到控权的发展。参见朱福惠从限权到控权宪法功能发展研 究 j 现代法学，1 9 9 9 ( 5 ) ：1 3 1 6 值得注意的是，晚近德国宪法学说中流行的。基本权利第三人效 力说”认为，基本权作为一种主观权利在客观上建立起了一种价值秩序，因此，有必要将其投射到整个法 领域，适用于整个法秩序，从而发展出所谓的基本权利的客观面向：基本权作为一种普适的价值不应仅仅 拘束国家，也应该拘束那些具有公权利性质的大公司、大企业。因而，宪法在私人之间也应具有效力然 而，这种学说也只是认为基本权的价值仅拘柬私人领域的立法或司法行为，即把基本权利的价值理念经由 民事立法或法官对公序良俗原则的解释这一途径间接地注入私人领域，而不是主张宪法规范可以直接在私 人领域中适用 o 关于宪政与民主之间的张力可参考， 美 埃尔斯特等，主编宪政与民主理性与社会变迁研究 m 潘 勤，谢鹏程译，北京：生活读书新知三联书店，1 9 9 7 2 2 3 - 2 7 8 5 公民宪法义务的规范构成及其实现 得良好的法律一由此可以看出，法治的要件有二：一是法律被普遍地遵守，二 是法律本身须是良法良好的法律不仅要有好的内容，也要有好的形式。因此， 对于宪法文本而言，宪法规范的组织以及规范本身的结构就并非一个可有可无的 问题。前者关联着宪法典的体系建构和价值取向，后者则直接关系到宪法作为裁 判规范的有效性问题。 在宪法文本中明文规定宪法义务的方式可以从两个方面加以考量。其一，宪 法义务规范在整个宪法文本中的地位。亦即，宪法义务规范与其所在的章、节乃 至整个宪法文本的结构关系。其二，宪法义务规范本身的规定方式。亦即，宪法 义务规范自身的逻辑结构、组织方式等等。 ( 一) 宪法义务规范在整个宪法文本中的地位 宪法义务规范在整个宪法文本中的地位主要有以下几种情形： 1 、在总则部分规定公民的宪法义务。这一部分规定的一般是概括性或道德 性义务。譬如，1 9 4 7 年意大利共和国宪法的“基本原则( 相当于总则) 中，第 4 条第2 款规定，“每个公民均有义务根据自己的能力和选择从事一种促进社会 物质或精神进步的活动或职务。 2 、以专篇或专章的形式规定公民的宪法义务，同时置于基本权利篇( 章) 之后。譬如，1 9 4 9 年印度宪法第三篇为“基本权利”，第四篇( 甲) 为“基本义 务1 9 7 8 年泰王国宪法第三章为“泰国人民的权利和自由 ；第四章为“泰国 人民的义务”一般地，以专篇或专章方式规定公民宪法义务的宪法典所涉及的 义务相对较多，为此，才有必要以专篇或专章的方式加以规定。印度宪法规定公 民宪法义务的条文虽然只有一条，但该条文之下却有十个款项，详尽地规定了公 民的各种宪法义务；而泰王国宪法典中的宪法义务也达七个条文。以专章方式规 定公民的宪法义务可以使之集中明确、一目了然，但在结构上这种规定方式有和 基本权利分庭抗礼之势，与立宪主义的原理不甚协调，为此，在当代只有少数国 家的宪法采用这种规定方式。 3 、把宪法义务和基本权利规定在同一篇( 章) 当中，并冠以“公民的权利 和义务”的篇( 章) 名。譬如，1 9 4 6 年日本国宪法第三章为“国民的权利与义 务一1 9 4 7 年意大利共和国宪法第一篇为“公民的权利与义务”。1 9 7 7 年前苏维 o 古希腊 亚里士多德政治学 m 吴寿澎译，北京：商务印书馆，1 9 8 1 1 9 9 6 第一章公民宪法义务规范之构成与流变 埃社会主义共和国联盟宪法第七章为“苏联公民的基本权利、自由和义务一把 宪法义务和基本权利规定于同一篇( 章) 主要有两种方式：一种是把宪法义务的 条款较为集中地规定于基本权利规范之后。前述苏联宪法第七章，第3 9 条至5 8 条规定的是公民的基本权利和自由，第5 9 条至6 9 条则集中规定了公民的宪法义 务。意大利宪法也是以第5 2 条至5 4 条三个条文相对集中地规定了公民的宪法义 务，并置于该篇的末尾。另一种规定方式是把宪法义务分散地规定在权利条款之 中。前述1 9 4 6 年日本国宪法的第三章包括从第1 0 条到第4 0 条的3 1 个条款。其 中，第2 6 条第2 款的受教育义务；第2 7 条的劳动义务以及第3 0 条的纳税义务， 乃是分散地规定于各个权利条款之中。就数量而言，前一种方式规定的义务要多 于后者。 4 、把宪法义务和基本权利规定在同一篇( 章) 当中，但仅冠以“公民的基 本权利 的篇( 章) 名。典型的如1 9 9 3 年以全民公决方式通过的俄罗斯联邦宪 法。该部宪法第二章为“人和公民的权利和自由 就标题内容而言，并未明示 含有宪法义务的内容。然而，这一章的第5 7 条至第5 9 条则分别规定了公民的纳 税义务、保护环境义务和服兵役义务。当然，这种规定方式也存在着第3 例中论 及的集中规定和分散规定两种情形。 ( 二) 宪法义务规范本身的规定方式 1 、例外之情形 人们对宪法义务的关注往往局限于明文规定的义务规范，却常常忽视了那些 可以间接推导出义务的其他宪法规范。其实，“法律规则可以出现在法律、所谓 的习惯法中，可以由现行有效的法规范中推导出来，也可以透过具体化法律原则 而得一因而，在探讨宪法义务规定方式的一般情形之前，有必要对两种例 外的规定方式做简单介绍。 一种情形是，宪法授予国家行使针对公民的某种权力，或直接规定国家可以 针对公民做出某种行为。宪法既可以肯定的方式，也可以否定的方式授权。前者 如1 8 7 4 年瑞士联邦宪法第4 l 条( 二) 中的规定，“联邦可征收下列各税：一、 对证券征收印花税，其中包括 比利时王国宪法第1 1 0 条，“国家税必须通 过立法才能规定。后者如意大利宪法第2 3 条，“不根据法律，不得征收任何个 。 德 卡尔拉伦茨法学方法论 m 陈爱娥译北京t 商务印书馆，2 0 0 3 1 3 2 7 公民宪法义务的规范构成及其实现 人税或财产税。 另一种情形是，某些基本权利的限制性规定。如1 9 4 9 年德意志联邦基本法 第1 4 条第2 款规定，“财产权负有义务，财产权之行使应同时有益于公共福利。 之所以可以这样认为，是因为公民宪法义务在本质上也可以被视为对基本权利的 一种限制。实际上，我们可以发现基本权利的外在限制、社会权利的兴起以及宪 法义务之间暗含着逻辑上的一致性。台湾学者曾繁康先生在其著作比较宪法 中，即是把人民保留的权利与对人民权利的限制以及人民的义务放在一起讨论 的。 2 、一般之情形 宪法义务规定方式的一般情形指的是宪法直接明确规定公民的宪法义务。这 是最为普遍，也是被采用得最多的规定方式。下文以几个具有代表性的国家的宪 法义务规范做比较分析： 19 4 9 年德意志联邦基本法 第十二条 一、男性自年满十八岁起，有在军队、联邦边境防卫队或民防组织服事勤务 之义务。 二、任何人基于良心理由而拒绝武装之战争勤务者，得服代替勤务。其期限 不得逾兵役期限，其细则以法律定之，该法律不得有碍良心判断之自由，并应规 定与军队及联邦边境防卫队无关之代替勤务之机会。 1 9 4 8 年意大利共和国宪法 第五十二条 保卫祖国为每个公民的神圣义务。按照法定程序和法定范围内，服兵役是必 须履行的义务。服兵役不得损害公民的劳动地位及其政治权利的行使。武装部队 的规章得贯彻共和国的民主精神。 第五十三条 所有人均须根据其纳税能力，负担公共开支。 税收制度应按累进税率原则制定。 。曾繁康比较宪法 m 台北：三民书局，1 9 6 2 1 6 6 - 1 7 4 需要说明的是，作为例外，有些宪法义务可 以经由以一卜两种规范间接得出：但却不可反过来认为，只要宪法文本中存在针对国家的授权规范或对基本 权利的限制性规范就可以推导出与之相应的宪法义务 第一章公民宪法义务规范之构成与流变 1 9 4 6 年日本国宪法 第二十六条 全体国民，按照法律规定，都有依其能力所及接受同等教育的权利。 全体国民，按照法律规定，都有使受其保护的子女接受普通教育的义务。义 务教育免费。 第二十七条 全体国民都有劳动的权利与义务。 有关工资、劳动时间、休息以及其他劳动条件的基本标准，由法律规定之。 不得虐待儿童。 第三十条 国民有按照法律规定纳税的义务。 1 9 9 3 年俄罗斯宪法 第五十七条 每个人都有依法纳税的义务。规定设置新税或使纳税人状况变坏的法律不具 有追溯效力。 一 第五十九条 l 、保卫祖国是俄罗斯联邦公民的责任和义务。 2 、俄罗斯联邦公民依照法律服兵役 3 、俄罗斯联邦公民在服兵役违背其信念和宗教信仰以及在联邦法律规定的 其他情况下，有服适当的民役代替服兵役的权利。 ( 1 ) 宪法义务之主体 宪法义务的主体一般为“每个公民、“全体国民 或“每个人、“所有人一， 其表达的内涵基本是一致的。但也有些国家的宪法在此基础上将主体的条件细致 化。比如，德国基本法就明确规定了服兵役主体的要件：其一，须是男性；其二， 须是年满十八周岁。又如，瑞士联邦宪法第1 8 条规定，“每个瑞士男子都有服兵 役的义务。一同样在性别上对服兵役义务的主体做出限制。针对不同种类的宪法 义务各国规定的主体条件也不尽相同。譬如，纳税义务主体的范围一般较广，既 可以是本国人也可以是外国人，既可以是自然人也可以是法人；而服兵役义务主 体的范围则相对较窄，一般仅限于本国的成年人，有的甚至只能是男性 9 公民宪法义务的规范构成及其实现 ( 2 ) 宪法义务之课以方式 鉴于自身的性质以及规范的特点，宪法一般不对宪法义务做出更为详尽的规 定。但在多数情形下，宪法设定公民义务时都会明确义务具体化的方式由法 律做出规定。义务的履行势必影响到基本权利的行使，对基本权利形成制约。以 纳税义务为例，表面上直接涉及个人的财产权，深层次上则与个人的生存权、经 济自由权攸关。但不论财产权、生存权还是经济自由权都是宪法应予保障的权利， 对其限制，自当有必要以最审慎的态度，委托人民较为信任的议会以法律的方式 为之。宪法把具体化宪法义务的任务交给法律，是议会获得人民信任的表现。在 代议制政体下，议会具有直接的民主正当性，议会制定的法律在逻辑上也被推定 为最不可能侵害到人权。法律在效力层次上仅次于宪法，由于只有法律才有权对 宪法义务做出具体规定，这就排除了其他规范性文件课以宪法义务的可能，也使 基本权利被侵害的风险降到最低。 ( 3 ) 宪法义务之范围与界限 宪法义务之所以必须恪守必要的界限乃是因为义务一旦超出了范围就可能 侵害到基本权利，这和立宪主义保障人权的立场是相悖的。上述德国联邦基本法 规定，服兵役的法律“不得有碍良心判断之自由”，意大利宪法也规定，“服兵役 不得损害公民的劳动地位及其政治权利的行使。 关于赋税，有的国家则表述为 “公民有依其能力纳税的义务”。所谓“依其能力 至少可以解释为“不得逾越 其能力 ，或者“不得造成其经济状况明显地变坏。”这些都为宪法义务自身设定 了必要的界限。 当宪法义务与基本权利发生冲突时，则应以基本权利的价值诉求作为导向寻 求替代性的解决方法。德国联邦基本法第1 2 条第2 款，“任何人基于良心理由而 拒绝武装之战争勤务者，得服代替勤务。 和1 9 7 8 年西班牙宪法第3 0 条第2 款， “法律将规定西班牙人的军事义务并根据应有的保障规定良知谴责及免除义务 兵役，并根据情况可代之以社会服务。 可谓这方面探索的典范而1 9 9 3 年俄罗 斯宪法第5 9 条第3 款则是对这种替代性方法的有力借鉴。 总体而言，宪法对公民义务只做原则性、概括性规定。这与宪法权利的规定 方式相仿。然而，即便如此，我们仍然可以从以上的分析看出，宪法在规定公民 义务时一般都注意到两个方面：第一，宪法义务的具体化一般都委以法律，对此 1 0 第一章公民宪法义务规范之构成与流交 可称之为法律保留原则第二，恪守宪法义务的范围与界限，避免和基本权利之 间的龃龉；若发生了冲突，宪法义务应让位于基本权利的价值，而寻求替代性机 制，对此可称之为比例原则。 法律保留原则和比例原则是对基本权利进行限制所必须遵循的两个基本原 则。法律保留指的是对基本权利的侵犯必须以法律的形式为之。其最初的基本出 发点是“承认基本权利是一个本无限制的自由权利，只是为了公益，才会例外地 被立法者侵犯。 然而，随着现代行政国家的兴起，授权立法成为普遍现象，相 应地，法律保留原则被认为是主要用来防止基本权利遭到来自行政权的侵犯。比 例原则最初是德国行政法上的概念，其中又包含了妥当性原则、必要性原则和比 例性原则三个下位概念。比例原则作为对基本权利限制的限制，主要有三方面的 功能：“第一，视为一个宪法委托，要求今后立法者制定法律，涉及人权时( 尤 其在形成人权内容时) ，应该要有所注意，有所节制；第二，视为解释标准，来 对法律内的规定( 尤其是授权规定) 予以简释，以制止所有国家权力( 尤以行政 权为然) 可能侵犯人权之虞；第三，当作司法审查标准。 宪法义务就其本质亦 是对基本权利的一种限制，只不过这种限制对于公益影响甚巨，所以有必要在宪 法文本中予以特别宣示。但从规定方式上看，宪法义务规范仍然渗透着法律保留 原则和比例原则的内在精神。法律保留原则和比例原则应成为司法审查上法律形 成公民义务的合宪性判断标准。 第二节公民宪法义务规范之流变 自第一部成文宪法问世以来，宪法的发展历经了从近代到现代的嬗变。近代 宪法是以社会契约论和经济自由放任主义作为哲学基础的。在这一思想基础上， 财产权、契约自由和个人主义曾被演绎到了极致，反倒造成了与近代市民革命追 求的目标相反的结果：现实社会中产生了大量的不平等，社会财富朝着少数人聚 集，一般民众的基本生活却难以获得保障。为克服近代宪法所引发的紧张的社会 关系，现代宪法应运而生。“一边维持资本主义体制，一边对近代立宪主义型市 。陈新民德国公法学基础理论( 下册) m 济南：山东人民出版社，2 0 0 1 3 5 5 。同上，第3 8 0 页 1 1 公民宪法义务的规范构成及其实现 民宪法进行其修正的宪法，就是现代市民宪法”现代宪法引进社会经济与福利 国家的理念，采取对财产权等进行限制的措施，规定权利的行使须照顾到公益， 从而完成了从近代宪法到现代宪法的转换。 公民义务的宪法规范在近代和现代两个阶段也发生了相应的变化。一般认 为，最早系统地规定公民义务的宪法文本是1 7 9 5 年的法国宪法。 这部宪法不仅 规定了包括防卫国家、为国家服务、服从法律等公民针对国家的义务，同时，还 规定了公民对同胞的义务。实际上，早在法国1 7 8 9 年人和公民权利宣言中 就已经出现了公民宪法义务的萌芽。该宣言第1 3 条规定，“为了武装力量的维持 和行政管理的支出，公共赋税就成为必不可少的；赋税应在全体公民之间按其能 力作平等的分摊。”此后，宪法文本中的公民义务在不同时期呈现出不同的特点。 台湾学者林纪东先生认为公民宪法义务的发展变化主要经历了三个阶段：“在十 八世纪后期，民权革命成功之后，对于人民之义务甚少规定，可称为缺少义务规 定之时期。十九世纪以后，各国宪法对于人民之义务，略有规定，可称为开始义 务规定时期。迨于二十世纪第一次大战以后，各国新宪法对于人民之义务，设有 较多之规定可称为注重义务时期。 这种划分基本上是可以接受的。但笼统 地说一次大战之后是“注重义务时期”可能未必准确，因为二次大战以后，世界 上多数国家都制定了新宪法，这一时期新兴的法政思潮，尤其是自然法学的复兴 给宪法文本带来了诸多新变化。有鉴于此，本文尝试对宪法义务的发展变化做另 一种阶段划分： l 、二十世纪以前的宪法，受到自然法和自由放任主义思潮的影响，较少规 定或不规定公民的宪法义务。近代宪法始于反对封建专制的斗争，其时，宪法关 注的重点是保障斗争所赢得的权利，因而较少关注公民义务问题。与此相联系的， 这个时期对宪法义务的认识也是建立在自然法和社会契约论基础之上。在启蒙学 者看来，和所谓的自然权利相对应也存在一种自然义务。这种自然义务观念体现 在宪法文本中就是综合地规定了个人对国家、社会和他人的义务。其中，又以 o 日 杉原泰雄宪法的历史比较宪法学新论 m 吕昶，渠涛译，北京：社会科学文献出版社， 2 0 0 0 1 1 3 杉原泰雄教授认为，近代市民宪法的“暗淡”主要表现在性歧视以及由于。自由放任”的体制 所引发的低工资长时间劳动和平均寿命的缩短等。参见该书，第8 7 - 9 5 页 o 对此可参考曾繁康比较宪法 m 台北：三民书局，1 9 6 2 1 7 2 或者王世界杰，钱端升比较宪法 m 北 京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 1 3 4 或者林纪东比较宪法 m 台北：五南图书出版公司，1 9 8 0 3 1 7 3 1 8 以 及林来梵从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言 m 北京：法律出版社2 0 0 1 2 3 7 9 林纪东比较宪法 m 台北：五南图书出版公司，1 9 8 0 3 1 7 1 2 第一章公民宪法义务规范之构成与流变 1 7 9 5 年法国宪法的规定体现得最为明显 2 、二十世纪以后至二次大战的宪法，受到社会国家和团体主义思潮的影响 而规定了相对较多的义务。自由放任体制下造成的阶级对立以及由此引发的社会 问题使得现代宪法不得不对近代宪法赖以存在的基本原理进行修正。以团体主义 思潮作为理论基础的社会连带关系学说认为，? 人们相互有连带关系，即他们有 共同的需要，只能共同地加以满足；他们有不同的才能和需要，只有通过相互服 务才能使自己得到满足。”圆在这种思潮的影响下，宪法文本的内容发生了明显 的变化：一方面放弃了近代以来那种对基本权利具有强烈道德色彩的宣示；另一 方面，在引进社会权概念的同时又加强了对基本权利的限制以及课以公民较多的 宪法义务。1 9 1 9 年德国的魏玛宪法堪称这一转变的典范。这部宪法虽然仅经过 短暂的1 4 年即葬送在通过合法竞选手段获取政权的纳粹党手中，但至今仍为德 国学术界所称道。魏玛宪法专设“德国人民之基本权利与基本义务”一编，把宪 法义务和宪法权利相并列，同时广泛地授权立法机关得以法律的形式限制公民基 本权利。这一章中最著名的条款莫过于第1 5 3 条之规定：“所有权，受宪法之保 障。其内容及限制，以法律规定之。所有权负有义务，其使用应同时为公共 福利之义务。一而第1 3 2 条，“德国人民，按法律规定，有担任名誉职之义务。 第1 3 3 条，“每一德国人民，依据法律，有为国家及自治区服役之义务一第 1 3 4 条，“国民，不分差别，应依据法律，称其资力，负担公共费用。一则是明文 规定公民的各种宪法义务。我们知道，魏玛宪法的命运和它所处的历史环境不无 干系，宪法规范和当时的政治现实脱节，无力解决政治现实下的各种问题，是其 最终失败的原因。但就魏玛宪法本身而言，也并非没有可诟病之处。譬如关于修 宪权的规定。 从公民宪法义务的角度来看，各种名目繁多的宪法义务，实际上 也为纳粹政党在后来以合法的形式掏空宪法的内在价值，进而导致权力的专断铺 平了道路。 进一步的，把对公民的自由，尤其是财产权和经济自由权的限制发挥到极致 。与此所不同的，现代宪法学对宪法义务的认识则大异其趣主要原因是随着法律实证主义的发展，法学 得以从伦理学和政治学中解脱出来成为一门独立的科学。 9 沈宗灵现代西方法理学 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 2 2 2 4 。有学者认为，盛行于魏玛共和公法学界的修宪无界限论以及破宪法律的有效性的观点，不但高度矮化了 魏玛宪法的权威性与规范力在政治上更直接为希特勒的政权铺出坦途甚至不妨说直接促成了魏玛共和 的灭亡参见蔡宗珍关于魏玛宪法的几点思考 a 翁岳生教授祝寿论文编辑委员会当