（国际贸易学专业论文）论TRIMs协议与我国的反垄断法.pdf

武汉理，i ：大学硕士学位论文 摘要 国际直接投资以及科学技术的迅速发展，对各国经济产生深远影响，越来 越多的国家和地区加入经济全球化的行列。要素跨境流动并在更大范围配置资 源的要求与冲动愈益强烈，国际社会需要一个减少资本流动障碍并对国际直接 投资进行协调的国际规范。这个问题己经得到国际性的和区域性的经济组织或 集团的关注。在此情况下，w t 0 制定了t r i m s 协议( 与贸易有关的投资措施协议) 涉及到投资领域，是多边贸易体制的一个重大进程。 我国“入世”之后，需要依照t r i m s 协议修改和完善有关外商投资法；另 外，随着我国投资环境的不断改善，现行的相关法律与时代要求也出现一定的 差距，这其中，反垄断法是一一部相当重要，但是仍然没有颁布实施的法律。 在这种时代背景下，研究t r i m s 协议来研究我国的反垄断立法具有重要的现实 意义。 我国如何在t r i m s 协议下既使我国达到利用外资的效果，又对外资做出合 理的限制，避免出现由于跨国公司大举进入我国市场，导致市场过度垄断的现 象，体现该协议的制定精神，寻求我国外资政策的对外商投资鼓励与限制的有 效结合点，成为人们关心的问题。本文即是对此问题展开分析和研究。 第一章为本文的绪论部分，着重介绍本文的背景、目的和意义。第二章通 过对t r i m s 协议的产生、内容的研究和分析，提出该协议发展趋势，以及对我 国引进外资的影响。第三章首先分析了我国f d i 的发展状况，运用理论和实证 的方法，对我国f d i 和市场集中效应进行了研究，揭示f d i 导致我国市场集中 度提高，市场垄断风险正在呈现。第四章对跨国公司的垄断行为进行了分析， 通过对我国竞争法制的研究，指出我国对跨国公司在我国的垄断行为缺乏规制， 进而提出我国反垄断立法的必要性。第五章则从我国的反垄断法与t r i m s 协议的相互协调的角度，对我国的反垄断立法给出了政策建议。 关键词：t r i m s 协议外商直接投资投资措施垄断 武汉理工大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e r a p i dd e v e l o p m e n to ff d i a n ds c i e n c e & t e c h n o l o g yh a sd e e p l yi n f l u e n c e d t h ew o r l de c o n o m i e s m o r ea n dm o r ec o u n t r i e sa n de c o n o m i cr e ：g i o n sh a v eb e e n i n v o l v i n gi nt h ep r o c e s so fg l o b a l i s a t i o n t h et r a n s - n a t i o n a lm o b i l i t yo fp r o d u c t i v e f a c t o r si s c r e a t i n gs t r o n g i n c e n t i v e si n s t i m u l a t i n gt h e r e s o u r c ea l l o c a t i o nm u c h w i d e l y a n dt h ew o r l dn e e d si n t e r n a t i o n a lr u l e st oc o o r d i n a t et h ef d ia n dd e c r e a s e c a p i t a l t r a n s f e r e n c eo b s t a c l e s i th a s a l r e a d y a t t r a c t e dt h e b i g c o n c e r n so ft h e i n t e r n a t i o n a la n dr e g i o n a le c o n o m i co r g a n i z a t i o n s i nt h i sw a y , t h e “a g r e e m e n to n t r a d er e l a t e dt oi n v e s t m e n tm e a s u r e s ”( t r i m s ) m a d eb yw t o ，i sas i g n i f i c a n t a d v a n c e m e n ti nt h em u l t i l a t e r a lt r a d es y s t e m a f t e rt h ee n t r yt ow t o ，w em u s tr e v i s ea n dp e r f e c tr e l a t e df o r e i g ni n v e s t i n g l e 西s l a t i o na c c o r d i n g t ot h e “a g r e e m e n to nt r a d er e l a t e dt oi n v e s t m e n tm e a s u r e s ” i na d d i t i o n ，w i t ht h em o r e p e r f e c to fn a t i o n a li n v e s t i n ge n v i r o n m e n t ，t h er e l a t e dl a w s h a v ea l r e a d yl a g g e db e h i n dt h ep r e s e n t i nt h i sb a c k g r o u n d ，“a n t i - m o n o p o l yl a w w h i c hh a sn o tb e e np u b l i s h e dy e th a sg r e a ts i g n i f i c a n c e s ot h er e s e a r c ht on a t i o n a l a n t i - m o n o p o l yl e g i s l a t i o na c c o r d i n g t o t h e “a g r e e m e n t o nt r a d er e l a t e dt o i n v e s t m e n tm e a s u r e s ”i sv e r yr e a l i s t i ca n d u r g e n t a tp r e s e n t ，w es h o u l dm a k ef u l lu s eo ff o r e i g ni n v e s t m e n to no n eh a n d o nt h e o t h e rh a n d ，w es h o u l dm a k es o m er e s t r i c t i o nt oi t ，t o o o n l yb yt h i s ，w ec a na v o i dt h e i n v a d i n go f t h em u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e st ot h en a t i v em a r k e t ，a n dt h eo v e r - m o n o p o l y s ow em u s to b e yt h er u l e so ft h e a g r e e m e n to nt r a d er e l a t e dt oi n v e s t m e n t m e a s u r e s ”a n ds e e ke f f e c t i v ej o i n tp o i n t so fe n c o u r a g i n ga n dr e s t r i c t i n go ff o r e i g n i n v e s t m e n tp o l i c i e s i t sj u s tt h ec o r eo ft h i sa r t i c l e c h a p t e r1e m p h a s i z e d t h es i g n i f i c a n c e ，p u r p o s ea n di n n o v a t i v ep a r to ft h i st h e s i s c h a p t e r 2a n a l y z e dt h ep r o d u c t i o na n dc o n t e n to ft h e “a g r e e m e n to nt r a d er e l a t e dt o i n v e s t m e n tm e a s u r e s ”，c o n c l u d e di t se f f e c tt ot h ei n t r o d u c i n gf o r e i g ni n v e s t m e n t ，a n d t h e n s p e c u l a t e d i t s d e v e l o p i n gt e n d e n c y i nc h a p t e r 3 ，i f i r s t l ya n a l y s e d t h e d e v e l o p m e n to f n a t i v ef d i ，t h e nb yu s eo ft h e o r e t i c a la n de m p i r i c a lm e t h o d s ，m a d e t h er e s e a r c ho fn a t i v ef d ia n dm a r k e tc o n c e n t r a t i o ne f f e c t ，a n dc o n c l u d e dt h a tf d ii s s p e e d i n gn a t i v em a r k e tc o n c e n t r a t i o n a n dm a r k e tm o n o p o l yr i s ki s t a k i n go n i n c h a p t e r4 ，1a n a l y s e dt h em o n o p o l i z a t i o n o fm u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e s ，p o i n t e do u tt h a t i i 武汉理： 大学硕十学位论文 t h e r ei sn o te n o u g hr e s t r i c t i n gm e a s u r e sa g a i n s ti t ，a n dt h e np u tf o r w a r dt h en e c e s s i t y o fn a t i v e a n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o n i nc h a p t e r 5 ，t h e s u g g e s t i o n t on a t i v e a n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o ni sb r o u g h tf o r w a r d o nt h em u t u a lc o o r d i n a t i o no ft h en a t i v e “a n t i m o n o p o l yl a w a n dt h e a g r e e m e n t o nt r a d er e l a t e dt oi n v e s t m e n tm e a s u r e s ” k e yw o r d s ：t r i m s ，f d i ，i n v e s t m e n tm e a s u r e ，m o n o p o l y i i i 武汉理工大学硕士学位论文 第1 章引言 二战以后，尤其2 0 世纪7 0 年代以来，随着经济国际化和投资自由化的深 入发展，以跨国公司为主体的国际直接投资活动日趋频繁，规模不断扩大，年 直接投资和直接投资累积存量迅速增加，国际直接投资对各国经济和国际贸易 产生了重要的影响，己成为推动各国经济增长的发动机。作为国际直接投资增 长的回应，越来越多的国家达成双边投资保护协定。但由于其双边的性质，这 些协议内容往往缺乏透明度。投资的全球化对全世界的投资者来说，需要种 具有透明度和可预见性的环境。不同国家内适用于投资者的众多规则，对投资 者做出投资决策产生了严重的阻碍。而且，日益增加的吸引外国直接投资的国 际竞争可能导致滥用投资鼓励吸引外国投资的竞赛，这就会逐渐损害那些期望 从外国投资中获利的国家，因而，需要采取措施来限制这一领域的残酷竞争。 从国家与投资者双方的角度出发，都有必要讨论一下目前国际间管理对外 投资的规则的不足，考虑建立一个讨论对外直接投资的全球场所。从关贸总协 定( g a t t ) 到世界贸易组织( w t o ) 都是迎合了这些需要。经过国际社会多年探索和 努力，世界贸易组织终于1 9 9 3 年3 月底正式通过了与贸易有关的投资措旋协 议( a g r e e m e n to nt r a d er e l a t e d t oi n v e s t m e n tm e a s u r e s ，简称t r i m s 协 议) 。作为w t o 法律体系框架文件之一，t r i m s 协议足世界上第一个专门规范贸 易与投资关系的国际性协议，它将长期在关贸总协定体制内采用的一些基本法 律引入到了投资领域，使得传统的国际投资法发生了深刻的变革，己成为一项 国际经济贸易方面的通行规则和惯例，对全球经济一体化的发展起着重要的推 动作用。 t r i m s 协议是一个强制性的协议，它明确禁i 上= 可能对贸易产生限制和扭曲作 用的5 项投资措施。虽然其约束的范围有限，但这五种投资措施却是各国尤其 是发展中国家使用范围最广、使用频率最高的投资措旖。全面禁止这些投资措 施必然会对各国产生巨大的影响。 作为国际社会重要成员之一的中国，不仅不可能摆脱全球经济一体化的影 响，反而应积极地适应和参加到全球经济一体化的进程中，以促进自身经济的 发展。参与全球经济体化的后果之一，就是要服从国际社会为此而制定的多 边贸易投资法律，并充分利用这些法律为自己服务。而要适当地遵守和充分地 利用这些法律，就必须对这些法律产生的背景、意义及前景有全面和深刻的了 武汉理工人学硕十学位论文 解和认识，并争取将符合中国利益的主张和意见积极地反映在这些法律中。 随着中国2 0 0 1 年1 1 月加入世界贸易组织，中国作为世界贸易组织成员国 受约于与贸易有关的投资措旌协议己成为现实。而且，由于与贸易有关 的投资措施协议是国际社会多年共同努力的成果，反映了国际社会实践和将 来发展的需要，因此，作为己融入国际社会的中国，也不可避免地会受到多边 投资法律规则的影响，并将不断去接近和适应多边投资法律的要求。所以，加 强对国际多边投资法律的研究，有着现实的、紧迫的必要性。 本文旨在通过对t r i m s 协议内容的研究，结合中国外商直接投资的发展， 跨国公司在我国市场中的垄断限制性竞争行为的实际情况，以及外资法律制度 的现状，为完善我国反垄断立法提供借鉴和参考。 2 武汉理：e 大学硕士学位论文 第2 章t r i m s 协议的产生、内容及基本分析 2 1 t r i m s 协议的产生 众所周知，第二次世界大战后，尤其是2 0 世纪7 0 年代以来，国际投资活 动日益频繁，其中以跨国公司为主体的国际问真接投资迅猛发展。与此同时， 在投资国与被投资国之间限制与反限制的博弈中，双方在有关投资方面的矛盾 与纠纷不断增多。自2 0 世纪6 0 年代起，联合国组织多轮谈判起草跨国公司 行动守则，但是由于发达国家与发展中国家在投资问题上的观点截然不同，绝 大多数发展中国家认为跨国公司应该受到被投资国家的法律的管辖，并且被投 资国有权对跨国公司的行为进行规范，但是由于大多数跨国公司是发达国家控 股的，发达国家坚持其维护跨国公司利益的立场，认为应该制定规则法律禁止 使用某些给合法贸易带来严重影响的投资措施。致使跨国公司行动守则的 谈判搁浅。 在各国进行跨国公司行动守则谈判的同时，国际社会在国际直接投资 方面进行了多次多边框架下的协调活动：1 9 6 5 年世界银行倡导下制定的解决 东道国与他国国民之间投资争议公约，又称华盛顿公约，该公约涉及投资 争议的解决问题，对缔约方具有约束力；国际商会于1 9 7 2 年公布的国际投资 准则；i 9 7 6 年经济合作与发展组织( 0 e c i ) ) 在巴黎公布的关于国际投资和夺 国企业宣言，其中涉及跨国公司投资行为的多国企业准则是宣言的主要内 容，属于建议性质；1 9 8 0 年联合国第3 5 届大会通过的关于管制限制性商业作 法的公平原则与规则的多边协议，该协议对成员国不具有强制性的约束力； 1 9 9 2 年世界银行和国际货币基金组织一起公布了关于外国直接投资的待遇准 则，要求世界银行和国际货币基会组织的各会员国把浚准则作为在其领土 内对外国直接投资的进入和待遇的参照尺度，但是该准则仍然是自愿执行 而非强制性的。 显然，上述国际社会多边框架协调活动形成的各协议，准则，公约都缺乏 强制性的约束力，不能解决各国间关于投资措旌的争议问题。1 9 7 3 年加拿大议 会通过的外国投资审核法规定，外国投资者必须书面承诺购买定比例的 加拿大原料和产品( 当地成分要求) ，和出口一定数量与比例的产品( 出口实绩 要求) ，以此作为投资项目获得批准的条件。1 9 8 2 年，关贸总协定争端解决小组 武汉理i + 大学硕十学位论文 收到了美国的诉求，美国指责加拿大的外国投资审核法限制了进口，是优 待本国产品，歧视外国进口产品，违背了关贸总协定第3 条和第l l 条的规 定。关贸总协定为此成立了专门小组进行调查，最后认为当地成分要求违背 了关贸总协定第3 条第4 款关于国民待遇义务的规定，但是出口实绩要求 并不违背关贸总协定第1 1 条，即一般取消数量限制的规定，驳回了美国的 指控。专门小组对该案的最后决定和结论具有十分重要的意义，它明确了就与 贸易有关的投资措施而言，被投资囡在外资项目中所实施的出口业绩要求是符 合关贸总协定所规定的权力和义务的。 出于对有关投资措施对贸易的扭曲与限制作用的关注和担心，以美国为代 表的发达国家自7 0 年代起就一直试图把投资措施纳入g a t t 的规范。1 9 8 2 年美 国正式要求将投资问题列入该年召开的部长会议的议事日程，但未获成功。1 9 8 6 年6 月美国再次要求将投资问题纳入乌拉圭回合谈判，由于当时发展中国家缔 约方认为投资问题不属于g a t t 管辖，因此不同意就投资问题进行谈判。在随后 的部长会议上发达国家与发展中国家彼此做出让步，各国部长在埃斯特角城签 署宣言时同意仅把与贸易有关的投资措施作为乌拉圭回合的谈判对象。 作为乌拉圭回合的三大新议题之一，部长宣言对投资问题的谈判做了如下 授权：“在对g a t t 中有关投资措施对贸易产生限制或扭曲影响的条文的执行情 况进行审查之后，谈判应视情况拟订可能需要的进一步原则，以避免给贸易带 来不利影响。”这一授权表明，与贸易有关的投资措施( o nt r a d e r e l a t e d i n v e s t m e n tm e a s u r e s ，简称t r i m s ) 谈判并不是关于投资自由化的谈判，而只 是审查投资措施给贸易带来的不理后果和讨论消除这种不理后果的方法，而完 全不是要全面禁止投资措施。 在接下来对投资问题的谈判中，发达国家倾向于对部长宣言的授权做广泛 的理解，认为授权中包含了禁止使用某些会给贸易带来严重影响的投资措施的 意图，并提出以下1 5 项限制投资措施以供谈判：( 1 ) 当地含量要求：( 2 ) 贸易平衡 要求；( 3 ) 外汇平衡要求；( 4 ) 进口限制；( 5 ) 外汇管制；( 6 ) 国内销售要求；( 7 ) 生产 要求；( 8 ) 出口实绩要求；( 9 ) 产品授权要求；生产限制；o d 技术转让要求； 许可要求；n 3 ) 汇款限制；n 4 ) 当地股份要求；( 1 毋激励措施。希望最大限度地适用 g a t t 原有的原则和规则，同时制订新的规则以尽可能地把任何限制进出口、赢 接或间接剥夺缔约方根据o a t f r 应享有的利益、扭越贸易的措施都包括在约束范 围之内。制订新规则即意味着要对出口实绩要求等不受现行g a i 、t 条款约束的投 资措施制定纪律加以约束。发展中国家则对部长宣言的授权持不同的理解，认 4 武汉理工大学硕十学位论文 为授权中没有任何“禁止”的含义，谈判组应该讨论的是投资措施对贸易产生 的不利影响以及如何避免这种不利影响，而不是投资措施本身是否应该加以禁 止。他们主张按现有g a t t 条款逐案解决上述影响问题而不同意制订新规则。在 确定与贸易有关的投资措施范围时，应充分考虑到外国投资与东道国经济贸易 发展的一致性，必须限于那些对贸易有直接或明显反作用的投资措施，并要求 应给予发展中国家优惠的差别待遇。 经过各方的艰苦努力，最终于1 9 9 年1 月2 0f 1 达成了与贸易有关的投 资措施协议( t r i m s 协议) 。该协议是各方妥协的产物，关于纪律方式采纳了发 达国家的观点，即以概括式和列举式结合起柬的方法，原则上把所有与贸易有 关的投资措施都包括在内，而所列举的应予禁止的投资措施，其范围比发达国 家提出的大大缩小，仅有5 种作为附件被列入与贸易有关的投资措施协议， 并且规定了广泛的例外，但是发展中国家成员方提出的限制跨国公司非正当竞 争行为( 如转移定价、市场垄断等) 地要求未被列入该协议。协议首次在g a t t 体制内建立了约束成员方与贸易有关的投资措施的法律，推动了国际投资法的 发展，促进了贸易与投资自由化的进程，完善了解决国际投资争端的法律机制。 它的实施有助于消除各国因实施与贸易有关的投资措施而对货物贸易产生的障 碍，同时也将对成员国的投资政策产生深远的影响。但是协议并不是一个 综合性的关于多边投资自由化的协议，它所解决的问题实质上是贸易而非国际 投资本身，因而其调整范围是狭窄和有限的。 2 2t r i m s 协议的主要内容 t r i m s 协议有9 条正文、一个序言和一个附录，共同构成以下法律规则： 第l 条：协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施( t r i m s ) 。 第2 条：在不损害g a t t l 9 9 4 项下的其他权利和义务的前提下，任何成 员不得实施任何与 g a t t l 9 9 4 第3 条或第l l 条的规定不相符的t r i m s 。与 g a t t l 9 9 4 第3 条第4 款规定的国民待遇义务以及 g a t t l 9 9 4 第l l 条第l 款规定的一般取消数量义务不相符的解释性t r i m s 清单列在本协议的附件中。 第3 条：所有 g a t t l 9 9 4 项下的所有例外均视情况适用于本协议。 第4 条：允许发展中国家成员在一定条件下暂时背离第2 条规定的义务。 第5 条：成员方应在规定的时间内向货物贸易理事会通报其不符合协议规 定的与贸易有关的投资措施，并应在过渡期内消除这些措施。 第6 条：成员重申遵守其透明度和通报义务。 武汉理t 大学硕j ：学位论文 第7 条：规定设立与贸易有关的投资措施委员会，该委员会的职责是监督 本协议的实施并向货物贸易理事会做出年度报告。 第8 条：包含g a t t l 9 9 4 ) ) 第2 2 条与第2 3 条的关于争端解决规则和程 序的谅解协议适用于本协议项下的磋商与争端解决。 第9 条：规定在w t o 协定生效5 年内，对本协议进行评审。 附件是与国民待遇义务和一般取消数量限制义务不符的与贸易有关的投资 措施的解释性清单。 2 2 1t r i m s 协议的宗旨 序言部分主要阐明该协议的宗旨：在不违背g a t t l 9 9 4 第3 条( 国民待 遇) 和第1 1 条( 一般取消数量限制) 的前提下，期望促进世界贸易地扩大和逐 步自由化，并便利国际投资，以在确保自由竞争地同时，提高所有贸易伙伴， 尤其是发展中国家成员地经济增长水平。 2 2 2t r i m s 协议的调整范围 根据协议第一条的规定，t r i m s 协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施。 因此协议不使用于服务贸易及与之相关的投资问题，此类问题受服务贸易总 协定调整。对于何为“与货物贸易有关的投资措旋”，t r i m s 协议没有给出明 确的定义，但据序言，所谓的与货物贸易有关的投资措施是指“可f 韭z j i 起贸易 限制和扭曲作用的投资措簏”。t r i m s 协议采取了概括式与列举式两者相结合的 方法对此做出限制。就概括式而言，规定各缔约方不得实施与g a t t l 9 9 4 第3 条( 国民待遇) 和第1 1 条( 一般取消数量限制) 相抵触的投资措施。对于已实 施此类措施的缔约方，应在协议生效后9 0 日内通知缔约方全体，并在过渡期届 满时取消已通知的投资措施。就列举式而言，被列入附录的投资措施时被禁止 的、不得实施的措施而不论这类措施是限制性的还是鼓励性的。这种笼统措辞 规定的适用范围是发达国家和发展中国家谈判妥协的产物。发达国家放弃对服 务贸易和知识产权贸易领域中的投资措施进行约束的企图，而发展中国家则放 弃了对货物贸易有直接而严重影响的投资措施的提法。 2 2 3 国民待遇原则 g a t t 中的国民待遇原则要求缔约方对进口产品给予不低于相同的本国产品 的待遇。这一待遇适用于国内税及影响产品国内销售、摊销、购买、运输、分 配或使用的政府法令、条例和规定领域。t r i m s 协议以援g l 此项规定的方式将这 武汉理_ l 大学硕十学位论文 一原则引入协议。其规定各缔约方应非歧视地对待总协定项下地权利和义务， 并禁止缔约方实旌与 g a t t l 9 9 4 第3 条第4 款不一致地投资措施。前述已表 明g a t t 的国民待遇原则仅限于与货物贸易有关的国内税和国内规章方面，t r i m s 协议将这一原则不加修改地引入并不能因适用范围的不同而扩大其适用领域。 由于违反国民待遇的投资措施很广泛，既可针对投资本身也可针对投资者，并 且涉及投资企业的建立、取得、经营、产品销售、解散清偿等各个环节，但并 非所有这些措施都受t r i m s 协议的约束，只有那些与贸易有关的违反国民待遇 原则的投资措施才受协议的管辖，协议在附件中特别对此做出列举说明。依附 件规定，此类措施包括那些与国内法律或行政命令项下的义务或强制执行性措 施、或为取得优惠地位的必需的措施以及要求达到下列事项的措施：规定企 业购买或使用本国产品或来源于国内渠道的产品，不论这种具体要求是规定特 定产品、产品的数量或价值，或规定购买与使用当地产品的数量或价值的比重； 限制企业购买或使用进口产品的数量，并把这一1 数量与该企业出口当地产品 的数量或价值相联系。 2 2 4 一般地取消数量限制 g a t t 的一个主要原则就是通过关税而不是通过实行进口数量限制以及其他 非关税壁垒措施来保护国内工业。就出口而言，允许对出口征税但不能对出口 实行配额限制，这一原则为t r i m s 协议所重申，协议规定各缔约方不得实施与 g a t t l 9 9 4 第1 1 条( 一般数量限制) 不符的投资措施。此类措施包括那些国 内法律或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优惠所必需的 措施以及以下限制： 限制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品或将进口量与企业 出口当地产品的数量价值相联系。 通过对企业使用外汇的控制，限制企业进口其生产所使用的或与其生产 有关的产品，即将企业使用外汇的额度与其出口获得的外汇相联系。 限制企业出口其产品或出口销售其产品，不论这种限制是规定具体产品、 产品数量或价值，还是规定企业在当地生产的数量或价值的比重。 可见，协议主要是禁止当地成分要求、贸易平衡要求、东道国产品指令要 求、外汇管制要求以及国内销售要求之类的投资措施，不论采取这些措施是否 造成损害后果，也不管这些要求是否外资企业在东道国享受优惠的必备条件， 以及外国投资者是否接受，都不允许成员方实施。 武汉理r ：大学硕i 学位论文 2 2 5 透明度要求 透明度是g a t t 的主要目标之一，根据 g a t t l 9 9 4 第1 0 条之规定，透明 度要求：缔约方应迅速及时公布其有效实施的法令、条例、司法判例及行政 决定以使各国政府及贸易商所熟悉。同时对于缔约国之间缔结的影响国际贸易 政策的现行协定也必须公布；缔约国应以统一、公正、合理的方式实施上述 公布的法令、条例、判决和决定。 t r i m s 协议第6 条规定：在与贸易有关的投资措施方面，各成员方重申其在 g a t t l 9 9 4 第1 0 条( 贸易条例的公布与实施) 项下承诺的透明度和通知义务， 并按缔约方全体的解释，遵守1 9 7 9 年1 1 月2 8 日通过的关于通知程序部长宣 言中所包含的通知义务。具体而言，t r i m s 协议要求缔约各方及有关地方当局 都应将其与贸易有关的投资措施通知w t o 秘书处的出版局，公布和通知的措施 不仅包括中央政府做出的，还应包括各级地方政府和当局适用的措施。此外， 缔约方对另一缔约方提出的关于本协议所引起的任何事项的信息要求应给予同 情的考虑并提供适当的协商机会，但对于将会妨碍法律实施或违背公共利益或 歪曲特定的公共或私人企业合法的商业利益的信息的要求，可以不予公开。当 然，( g a t t l 9 9 4 透明度的例外规定同样适用于t r i m s 协议。 2 2 6 例外规定 t r i m s 协议第3 条规定了例外原则，规定g a t t l 9 9 4 的所有例外条款都相 应地适用于t r i m s 协议。这意味着缔约方可以在适当情况下援引g a t t l 9 9 4 所有例外条款，暂停履行协议义务。例外条款包括： 一般例外：成员国为维护公共道德、为保护人类、动植物生命或健康，为保 证与总协定无抵触地法律贯彻实施所采取地投资措施可以不受本协议地约 束。 安全例外：成员国可以维护国家安全为理由实施某些与贸易有关地投资措 施，如限制某些重要产品 _ f _ ；口。 保障措旋例外：成员国因履行t r i m s 协议项下义务取消某些投资措施，造成 某些产品进口地急剧增加，对国内工业造成严重损害或损害威胁时，可以暂 时停止履行协议义务，恢复实施某种与贸易有关地投资措施，但成员国援用 此项例外时必须遵守 g a t t l 9 9 4 的保障措旌协议的规定。 发展中国家的例外：t r i m s 协议第4 条对发展中国家做了特殊安排，规定发 展中国家可以根据( g a t t l 9 9 d 第1 8 条( 关于维持国际收支i f 衡) 、关于 8 武汉理1 ：大学硕士学位论文 收支平衡条款的谅解以及1 9 7 9 年1 1 月2 8 日采纳的为国际收支平衡实 施的贸易措施的1 9 7 9 年宣言范围和方式的规定，有权暂时背离t r i m s 协 议第2 条( 国民待遇与数量限制) 所规定的义务。 g a t t l 9 9 4 ) ) 第1 8 条规定 了两项适用于发展中国家的特殊例外，即保护幼稚工业和国家收支平衡的例 外。根据这两项例外发展中国家为了某种特定的工业的建立以提高人民一般 生活水平或者在面临国际收支严重困难的情况下可以暂时背离协议义务，维 持某些与贸易有关的投资措施。但是，应当指出，发展中国家的此种背离不 是永久性的，而是暂时性的。至于这种暂时背离能维持多长时间，t r i m s 协 议第4 条并无明确规定。故应结合协议的第5 条第二款和第三款来理解。这 两款规定，发展中国家成员方与协议规定不符的于贸易有关的投资措施应在 世界贸易组织协定生效后5 年内予以取消，最不发达国家应在7 年内予以取 消。这里规定的期限应理解为最长期限，至于具体每一成员方的背离时问应 根据其本国的国际收支情况来确定，但不应超过最长期限。 2 2 7 过渡期安排 t r i m s 协议第5 条共5 款，第一款规定，在世界贸易组织协定生效后的 9 0 天内各成员方应向货物贸易理事会通报他们所实施的与本协议条款不符的所 有与贸易有关的投资措施，这里所指的所有措施不仅包括成员方具有普遍实用 性的法律和规章，还包括成员方政府及其权力机关所采取的具体措施。第二款 规定，发达国家成员方应在世界贸易组织协定实施起2 年内，发展中国家 成员方应在5 年内，最不发达国家成员方应在7 年内取消所有的通报的与贸易 有关的投资措施。第三款则规定，货物贸易理事会应发展中国家成员方与最不 发达国家成员方的请求，可以延长其过渡期限，但是需要陈述其实施协议各项 条款的特殊困难，缔约国全体在做出决定时应考虑该国的发展、财政和贸易的 特殊需要。但是协议第四款又规定，在世界贸易组织协定生效前1 8 0 天之 内开始实施且与t r i m s 协议不符的投资措施不享受过渡期，并应立即取消这种 措施。在过渡期内，协议要求各成员方不得修改已通报的与贸易有关的投资措 施，以增加其与协议第2 条规定的国民待遇和取消数量限制义务不符的程度， 防止成员方利用过渡期谋取额外利益。第五款最后规定，在过渡期内，一成员 方为不使已建立的受上述通知的任何与贸易有关的投资措旖约束的企业处于不 利地位，可对一项新投资适用相同的与贸易有关的投资措施。但在适用时需要 符合下面两个条件：第一，此类新投资的产品与已建立的企业的产品同类；第 武汉理工大学硕士学位论文 二，这一措施必须是为避免扭皓新投资企业与己建立企业之间的竞争条件所需。 此外，任何适用于新投资的与贸易有关的投资措旃都应通知货物贸易理事会， 并应与适用于已建立企业的与贸易有关的投资措施同时取消。 2 2 8 机构与争端解决 t r i m s 协议第7 条规定，应专门设立一个对世界贸易组织所有成员方开放 的“与贸易有关的投资措施委员会”。该委员会应选举自己的主席、副主席，每 年至少集会一次，或根据任一成员方的请求召丌会议。该委员会的主要职责包 括：管理t r i m s 协议运作和实施，并就此向货物贸易理事会提交年度报告： 向各成员方提供有关该协议运作和实施的任何事项的磋商机会；负责执行 货物贸易理事会指派的其他职责。 t r i m s 协议第8 条规定：g a t t l 9 9 4 第2 2 条和第2 3 条的关于争端解决 规则和程序的谅解协议应适用于本协议项下的磋商与争端解决。 2 2 9 货物贸易理事会的审查 t r i m s 协议第9 条规定：在建立世界贸易组织的协定生效的5 年内，货 物贸易理事会应审查本协议的运行情况，并在适当的时候向部长会议提交文本 的修改建议。在审查中，货物贸易理事会应考虑是否需要结合有关投资政策和 竞争政策作补充规定。这实际上为同后t r i m s 协议全面扩大适用于投资和竞争 领域埋下了伏笔。 2 3t r i m s 协议的性质和特点 t r i m s 协议一方面不否定东道国为了发展经济需要有制定各项投资措施的 权利，另一方面则要求这些措施不能给贸易带来不利后果。既限制东道国制定 有损于贸易的各种投资措施，以保护外国投资者的利益；同时，也从实际情况 出发，照顾发展中国家和最不发达国家东道国发展本国贸易、金融和经济的过 渡时期的需要，规定这些国家可推迟实施本协议。既体现了对各国主权的尊重， 也顾及了发展世界自由贸易的要求。因此，t r i m s 协议是发达国家与发展中国家 之间斗争妥协的产物。但是，我们仍然应该看到，t r i m s 协议是片面地限制东道 国政府通过政策法令直接或问接实施的对贸易产生限制和扭曲作用的投资措 施，并未相应地对跨国公司采取的限制性商业惯例所造成的贸易壁垒进行规范。 1 0 武汉理l ：人学硕十学位论文 2 3 1 t r i m s 协议仍然是一项货物贸易协议 对于t r i m s 协议的性质，笔者认为，它仍属个贸易协议。 首先，从协议订立的动机和目的上看，协议在序言中清楚地表明了正是基 于“认识到某些投资措施将会对贸易产生限制和扭曲影响”这一考虑，关贸总 协定各成员方才同意在乌拉圭回合中对与贸易有关的投资措施这一议题进行谈 判，并最终达成t r i m s 协议。可见，并不是因为投资措施对投资有不利影响， 而是因为投资措施对贸易有限制和扭曲影响，才制定t r i m s 协议的。“与贸易有 关的投资措施”这一议题提出之时，就在发达国家和发展中国家之问掀起了轩 然大波。发达国家以投资措施会对贸易产生不利影响为由，竭力要求将投资措 施纳入乌拉圭回合谈判中。其缘由在于：跨国投资的母国大都是发达国家，而 发展中国家则通常是国际投资的东道国。投资措施往往是东道国基于国家利益、 经济发展目标以及对抗跨国公司的限制性商业行为的目的而采取的。因此取消 或限制投资措施，显然有利于发达国家的跨国公司进行对外投资活动。不难看 出，发达国家试图以投资措施对贸易有不利影响为借口，将投资问题引入关贸 总协定多边贸易体制中，以利用关贸总协定的权威、影响和其争端解决机制制 定国际投资协议。从而促进国际投资的自由化。与其主张相反发展中国家峰持 认为，关贸总协定约束的是国际贸易措施，投资措施不属于它的范围。经过激 烈的争论，直到乌拉圭回合开始前夕各方才达成妥协，同意就此问题进行谈判， 但将谈判限定在较窄的范围内。“嫉斯特角部长宣言”对该议题的谈判授权是： “在对关贸总协定中有关投资措施对贸易产生限制和扭曲影响条文的执行情况 进行审查之后，谈判应视情况拟订可能需要的进一步原则，以避免给贸易带来 不必要的影响。”这表明，在谈判之初，协议就是基于认为某些投资措施对国际 贸易构成了非关税壁垒的认识，出于促进贸易自由化、避免对其产生不利影响 这一考虑而得到各成员方认同的。换占之，各成员方是为贸易自由化而制定一 个贸易协议，而不是为投资自由化制定一个投资协议。协议中“便利跨国投资” 的愿望，并未改变协议的“促进世界贸易的扩展和逐步自由化”、“确保自由竞 争”以及“促进所有贸易伙伴，尤其是发展中国家成员方的经济增长”主要目 的。总之，协议的目的和w t o 的目的是一致的，主要是促进贸易自由化，而不 是投资自由化。 其次，透过对t r i m s 协议的内容分析，其协议本身比较简单，除其中第五 条“通知及过渡安排”及附件中的内容是比较独立并具有实质性外，其它条款 武汉理i ：大学硕七学伉论文 均参照g a t l 、1 9 9 4 中的相关条款的规定，有的甚至直接适用 g a t t l 9 9 4 的 条款。首先，表现在对投资措施的界定上。协议第一条特别强调其“仅适用于 与货物贸易有关的投资措施”，这就明确了其不应超越g a t t 的范围。第二条进 一步规定协议的适用限制于( g a t t l 9 9 4 第3 条和第1 l 条所涉事项。也就是说， 协议禁止的必须是对g a t t l 9 9 4 第3 条和第l l 条项一卜之货物贸易有限制或扭 曲作用的投资措施。即认定一项投资措施是否违反了协议，必须在g a t t 现有的 法律框架内进行。这是t r i m s 协议的一个基本特征。 最后特别要指出的是，有不少学者认为t r i m s 协议将关贸总协定的国民待 遇原则引入了国际投资领域，并赋予了其新的含义，即各国应对外资在资本运 作的各方面给予国民待遇。笔者对此有不同的理解。首先，“关贸总协定体系中 的国民待遇原则主要是用来调整进口产品与本国产品在国内市场上的关系”。第 3 条规定的“目的是保证缔约方能真币享受关税减让的成果，是一国产品进入别 国国内市场后能在平等的条件下与别国的国内产品进行竞争免遭歧视性待遇。” t r i m s 协议第2 条直接适用该条款，并没有作任何变化。举例来说，在t r i m s 协 议所附解释性清单中，明确规定禁止使用当地成分要求这一投资措旌，原因在 于当地成分要求违反了 g a t t l 9 9 4 第3 条第4 款规定的国民待遇义务。具体 而言，由于要求企业购买或使用国内原产或任何国内来源的产品，使本国产品 比进口产品享有更优惠的待遇，造成了对进口产品的歧视，而这正是 g a t t l 9 9 4 第3 条第4 款规定的国民待遇的管辖事项或适用对象。由此可见，t r i m s 协议禁 止使用当地成分要求这一投资措施的原因在于该投资措施实施的后果导致了对 进口产品的歧视，与贸易国民待遇的法律价值或意义相违背。换言之，t r i m s 协 议关于当地成分要求的规定旨在消除该投资措施对国际货物贸易的限制和扭曲 影响，而不是直接针对该投资措施本身及其对国际投资的规模、流向和构成所 产生的限制或扭曲影响。t r i m s 协议并没有提到对外国投资者的国民待遇，更不 会因为一项投资措施使外国投资者受到低于本国投资者的待遇而禁止该措施的 使用。如“当地股权要求”虽对外国投资者而言违反了国民待遇，但由于它并 没有对外国进口产品有任何歧视，因此t r i m s 协议并升i 对其加以禁止。其次， 从t r i m s 协议的谈判过程来看，协议也不可能对关贸总协定中的“国民待遇” 条款作扩大性解释。虽然发达国家一直主张在国际投资中实行国民待遇，但广 大发展中国家基于国家利益的考虑，对此一直持谨慎态度。在许多发展中因家 都还没有对外资实行国民待遇的时候，它们又怎么会在t r i m s 协议中做出这样 的承诺呢? 其实，在协议的谈判中，发达国家和发展中国家争议的焦点从来都 1 2 武汉理。 大学硕士学侮论文 不在此问题上，因为双方都接受关贸总协定对固民待遇的规定和解释。因此把 t r i m s 协议所援用的关贸总协定中的国民待遇当作外资国