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论法律信任及其在我国的构建 摘要 当下的中国正在建设社会主义法治国家，在建立完备的法律体系和法律制度 的同时，也要重视对人们法律情感的培养。因为心理是行为的内在动因和支配力 量，行为是心理的外部表现，是心理的外化。人的行为是在人的头脑的支配下， 亦即在其头脑中进行的一系列心理活动的支配下发生的。培养人们的法律情感对 中国的法治建设至关重要。在培养人们的法律情感方面，国内学者一致呼吁建立 人们的法律信仰，即建立对自然法、理想状态的法的认同和敬畏。但在中国目前 法制尚不完备的情况下，建立对实在法的法律信任才是适宜之举。西方国家因其 宗教信仰、商品经济、法治文化以及政党制度等的发达，造就了人们对法律的无 比信任。而在中国，由于缺乏信任法律的传统，而且处于社会的转型时期，法律 体系并不完备，法律价值与民众价值存在脱节现象，法在运行的过程中受到重重 阻碍，人们对法律缺乏信任之情。而在中国建立法律信任不仅是必要的而且是可 能的。法律本身具有被信任的利益基础，建立法律信任是社会主义法治建设的心 理依归，也是解决社会信任危机的重要途径。要建立法律信任，首先必须形成统 一的规则，树立法律的至上权威，同时制定符合人们利益与需求的良法；其次， 必须强化政府信用，实现依法控权，同时完善司法体制，提高司法公信力，充分 发挥法律人在树立法律信任过程中的表率作用；最后应加强法学教育和普法教育， 增强民众的权利意识。 关键词：法律信仰；法律信任；制度构建 i i 硕二l 二学位论文 a b s t r a c t a tp r e s e n t ，t h es o c i a l i s tl e g a ls y s t e mi sb e i n gb u i l ti nc h i n a i ti sn o to n l y c o m p l e t el e g a ls t r u c t u r ea n dl e g a ls y s t e mb u ta l s oc u l t i v a t ep e o p l e sl a we m o t i o n p s y c h o l o g yi st h ei n n e rm o t i v a t i o na n dd o m i n a n tp o w e ro ft h eb e h a v i o ra n db e h a v i o r i se x t e r n a l p e r f o r m a n c e a n d a p p e a r a n c e o fp s y c h o l o g y p e o p l e sb e h a v i o r i s c o n t r o l l e db yt h eb r a i nw h i c hi sd o m i n a t e db yas e r i o u so fp s y c h ol o g i ca c t i v i t i e s s o ， c u l t i v a t i n gp e o p l e sl a w e m o t i o ni sv e r yi m p o r t a n tt ot h ec o n s t r u c t i o no fc h i n a sl e g a l s y s t e m o nt h ea s p e c to fl a we m o t i o n ，t h ed o m e s t i cs c h o l a r sa p p e a l t oe s t a b l i s h p e o p l e sf a i t hi na d m i t t i n ga n dr e s p e c t i n go f n a t u r el a w a n di d e a ll a w h o w e v e rb a s e d o nu n d e v e l o p e dc h i n a sl e g a ls y s t e m ，i t sm o r ep r o p e rf o rp e o p l et oe s t a b l i s hf a i t hi n s u b s t a n t i v el a w p e o p l et r u s t e dl a wv e r yd e e p l ya c c o r d i n gt ot h e i rr e l i g i o u sf a i t h ， c o m m o d i t ye c o n o m y ，l e g a ls y s t e mc u l t u r ea n da d v a n c e dp o l i t i c a lp a r t i e ss y s t e m i n w e s t e r nc o u n t r i e s c o m p a r e dt oi t c h i n ai s1 a c ko ft r a d i t i o no fl a wf a i t h f u r t h e r m o r e ， d u r i n gt h ep r o c e s so fs o c i a lt r a n s f e r ，l e g a ls y s t e mi s n o tc o m p l e t e d ，w h i c hi s d i s c r e p a n c yb e t w e e nl a wv a l u ea n dp e o p l e s v a l u ea n dl a wc a n to p e r a t ev e r y s m o o t h l y s ot h a tc h i n e s ep e o p l ed o n tt r u s ti nl a w l a wh a si t b e n e f i tf o u n d a t i o n b e i n gt r u s t e d ，e s t a b l i s h i n gl a wf a i t hi sp s y c h ol o g i cn e e do fc o n s t r u c t i n gs o c i a ll e g a l s y s t e ma n di sa l s oav e r yi m p o r t a n tw a yt or e s o l v es o c i a lt r u s t c r i s i s s oi t sv e r y n e c e s s a r ya n dp o s s i b l et oe s t a b l i s hl a wf a i t hi nc h i n a i no r d e rt oe s t a b l i s hl a wf a i t h ， a tf i r s t i tn e e d st om a k eau n i f o r mc o d et ob u i l dt h ea u t h o r i t yo ft h el a wa c c o r d e d w i t hb e n e f i ta n dn e e do fp e o p l e s e c o n d ，i th a st os t r e n g t h e ng o v e r n m e n t sc r e d i t ， c o n t r o lt h ep o w e rb yl a w ，p e r f e c ti t sj u d i c i a r ys y s t e m ，e n h a n c ec r e d i t a b i l i t yo f j u d i c a t u r ea n de x e r te x a m p l ef u n c t i o no fl e g a lp r o f e s s i o ns t r a t u mi n t h ep r o c e s so f e s t a b l i s h i n gl a w f a i t h l a s tb u tn o tl e a s t ，i tn e e d st os t r e n g t h e nl a we d u c a t i o na n d l a w p o p u l a r i z a t i o nt oi n c r e a s ep e o p l e sr i g h ta w a r e n e s s k e yw o r d s ：l a wf a i t h ；l a wt r u s t ；s y s t e me s t a b l i s h m e n t i i l 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除 了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写配，友果 作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识 到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：畜1 日期：j 呷年，月苟日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囹。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名：亩1 诼 导师签名：访 日期：立d 叩年r 月玎日 日期：卅年3 - 月日 硕1 j 学位论文 1 1 研究背景及意义 第1 章绪论 中国是一个家文化传统极为悠久的国家，“家 或“家庭”在中国人的生活 中占据非常重要的地位。费孝通先生分析中国的家文化时就提出了“差序格局” 的概念，“差序格局 的社会关系结构决定了一个人是否信任他人是依对象与他 的关系而定的，离他越近的越亲，离他越远的越疏，越向外推，信任度越低。 这种特殊主义的家族信任，使信任资源往往局限在一定的范围内，人们只信任与 “自己人 也就是自己圈内的人，一旦超出自己人的圈子即与“外人打交道做 交易时，信任感便削弱甚至不存在。这种“差序格局 的家文化造成了中国人只 对家庭信任，对外人则普遍不信任。韦伯区分了两种信任方式一一特殊信任与普 遍信任。特殊信任以血缘性社区为基础，建立在私人关系和家族或准家族关系之 上；普遍信任则以信任共同体为基础，也可称为制度信任。心1 由于中国传统社会 浓厚的“家文化 所使然，中国社会普遍存在的是家族信任，而正式的制度信任 却较为缺乏。家族信任体现的是一种特殊主义的信任结构，这种特殊主义的信任 结构，实质上就是费孝通先生提出的著名的“差序格局”的人际关系的表现。雷 丁也指出华人之间的信任是有限的，是个人之间的信任，“主要特点似乎是对家 庭的信任是绝对的，对朋友或熟人的信任只能达到建立相互依赖关系，双方都不 失面子的程度。福山在大量实证调查的基础上认为，美国、日本、德国属于高 信任度国家，而法国、意大利和中国属于低信任度国家，中国社会的信任是建立 在以血缘关系维系的家族基础之上，中国社会的本质和信任关系的基础是家族主 义，对家族之外的人缺乏信任，是一种缺乏普遍信任的社会。阳3 而在二十世纪即将结束之际，中国人们选择了“社会主义市场经济”之路， 不论从实践中看还是在理论上讲，市场经济只能和商业文明结伴而行，和它对位 的社会形态不能是农耕社会所钟情的伦理社会，而只能是商业文明所需求的法理 社会，因此，建立社会生活主体的普遍信任就显得十分必要而且重要了。但是， 如前所说，中国社会正在经历全方位的社会转型，传统的生活方式和社会治理方 式的巨大变迁产生了史无前例的影响。人们很难找到信任他人和信任社会的充足 的理据，从而在相互交往中，特别是牵涉到利益冲突时，普遍感到困惑和焦虑， 深陷于一种没有安全感的无根状态和信任危机之中。这种状况投射到法律领域， 表现为人们对法律运行实效的普遍怀疑甚至失望，法律的权威无从在人格化权威 消解的基础上建立起来。这种没有获取信任的法律只能是人们的异己物，无法获 得它的权威性而丧失其生命力；长此以往，立基于其上的法治充其量也只能是形 论法律信任及其在我国的构建 同虚设，终究要为历史所淘汰。 因此树立社会生活主体对法律的信任，不仅是建立社会主义法治社会的必然 要求，也是解决社会普遍信任危机的重要途径。 1 2 文献综述 目前，中国正进行着社会主义法治建设，在取得了举世瞩目的成就的同时， 也还存在着一些不容忽视的问题。众所周知，我国的法治建设模式是一种典型的 建构主义法治模式，法制改革是自上而下的政府推进型，这就容易产生这样一个 问题：外在的法律制度、体制以及设施已基本建立起来，但广大民众甚至政府官 员心中的法律意识及法治理念的形成却大大滞后。这样就导致了法律在运行的过 程中受到重重地阻碍。学界目前日益重视对培养社会主体法律情感的研究。但在 中国目前的语境下，究竟该培养社会主体怎样的法律情感? 对此，学界却是众说 纷纭、莫衷一是。其中，主要观点有“法律应该被信仰说”与“法律应该被信任 说两种。 自从梁治平先生翻译了美国著名法哲学家、法律史学家哈罗德伯尔曼的法 律与宗教一书以来，法学家们似乎找到了中国法治前进困难的症结之所在，“法 律必须被信仰，否则它形同虚设”成为法学界响彻云霄的至理名言。然而法律到 底能不能被信仰? 法律信仰的概念究竟是什么? 在中国该如何树立法律信仰? 等 等诸如此类的问题在学术界却有着很大的争议。关于法律能否被信仰主要有两种 观点，即“能被信仰说 与“不能被信仰说。“能被信仰说的学者们认为法律 在西方法治发达国家能被信仰，那么在中国自然也有其被信仰的可能，他们引用 得最多的一句话当然就是伯尔曼的经典名言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚 设。h 1 而持“不能被信仰说 的学者如马麟则认为“法律信仰是在西方社会独特 的历史传统下形成的。西方社会长期以来，宗教与社会生活、政治生活都紧密联 系在一起，在中国从来没有产生像西方那样的宗教传统，法律也并没有受到宗教 如此大的影响，因此作为一种独特环境下的产物，法律信仰的提法并不适合于中 国社会。 陆3 张永和先生认为“法律不能被信仰，上帝的归上帝，凯撒的归凯撒， 宗教与法律是两种不能相互替代的规范体系，法律不具有被信仰的超然品质。”1 关于法律信仰的概念，刘旺洪在其法律信仰与法制现代化一文中指出，法律 信仰是：“社会主体对社会法的现象的一种特殊的主观把握方式，是社会主体在对 社会法现象理性认识的基础上油然而生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服 的认同感和归依感，是人们对法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理 状况的上乘境界。 3 而谢晖老师则认为：法律信仰是“两个方面的有机统一：一 方面是指主体以坚定的法律信念为前提，并在其支配下把法律规则作为其行为准 则；另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动，可见它既是一个主观范畴 硕士学位论文 的概念，也是一个可见之于主体行为的客观化的概念。阳1 关于信任的概念及其与法律之间的关系问题，德国著名学者尼克拉斯卢曼 在其信任二一个社会复杂性的简化机制一书中指出“信任是一个社会复杂性 的简化机制。”阳3 齐美尔指出，“信任是社会中最重要的综合力量之一。 u 们郑也 夫在其信任论中谈到法律与信任问题时指出，“虽然信任与法律是分离而独 立运行的两大系统，并且信任与隶属于法律系统的信任保证不是一回事，但二者 仍然相互作用。就信任而言，法律对风险的限定，以及法律对于背信行为的惩罚 都为信任的简化功能提供了帮助；就法律而言，说到底法律不能单纯依赖于条款 和惩罚，而必须建立在人们对于法理的信服、敬畏和遵从之上。”0 1 季卫东教授 在其法治与普遍信任一一关于中国秩序原理重构的法社会学视角一文中对如 何在中国传统中嫁接或生长现代法制所进行的研讨，从功能替代的角度指出“中 国传统法律过程中追求同意和承认、根据事实进行试错选择等制度资源可能为中 国与现代西方的法律嫁接作业提供可能的制度路径，中国法治的最终目标是要建 设一个选择的共和国。如何实现这一法治目标，而不至于陷入一个法律的 帝国，树立民众对法律的信任是很好的路径。 1 郑卫铭在其权威与信任： 法治精神的内核一文中指出“树立了法律的权威，建立起民众对法律的信任， 是法治建设的精神内核 。2 3 马麟在其信任：一个新的法的基本价值一一以行 动中的法的维度思考一文中认为：“信任，是一个新的法的基本价值，法律制 度化是信任作为法的价值的前提，而法的可预测性则是信任作为法的价值的外化 表现。只有将信任作为法律的基本价值来看待，才能够对原本有缺陷的法律来遵 守和更深层次的认识。州5 1 庞伦在论法治社会的价值基础一一关于“法律信仰” 的一词的修正中指出：“在我国，由于既没有西方那样浓重的宗教信仰土壤， 也没有发展成熟的自然法理论，要求人们树立起对实在法的信仰是不现实的。但 据我国历史上长期形成的传统和现实，将法治社会的价值基础建于传统信仰与法 律信任之上较为实际。3 3 基于上述观点，笔者的观点是：首先，法律是可以被信仰的。但是基于信仰 “是人们关于最高( 或极高) 价值的信念”，真正为一种信仰所支配的人们不仅会 在内心深处心悦诚服地接受其信仰所支持的社会规范，而且会不顾一切地去实现 和捍卫这种社会规范这一原因，因此在这种情况下应对法律作二元划分，被信仰 的“法律”所指代的并不是统治阶级所制定的现实法，而是法律所体现出来的自 由、平等、公平、人权、民主等价值，即理想中的法律。而现实法又是朝着理想 法的方向发展的。这样的话，社会主体对现实法律的某些不足尚能持宽容的态度， 也并不会因为现实法律的不足而放弃对法律的信仰与对法治的支持。 其次，中国与西方国家的法律信仰有本质区别。现代西方法治国家的建立经 历了一场艰苦而漫长的、以弘扬法的公平、正义精神，使法律逐步获得并保有神 论法律信任及其祚我同的构建 圣性的精神文化的过程。在这个进程中，它不遗余力地培养了民族的法治精神， 提升民众的法律信仰，使法治精神作为人们对法律现象的价值把握的理性积淀， 内化入个人的认识、动机、一隋感、态度和组织的目标取向上，使社会公众以强烈 的主人翁的独立意识和自觉意识主动、积极地投身于社会的法治化进程。同时， 西方的法治化进程是与其对宗教的信仰相伴随的，西方社会的法治建设从其基督 教的信仰中获得了强烈的共鸣和支持。而在中国，自先秦以来，中国的“法与 “法律 的概念合二为一，更确切地说，是有“法律”而无“法。中国的法律 更多的是强调其工具性作用，而对其本身是否蕴含有法的公平正义等精神则忽略 不计。位于法律之上的是“权力”而不是“法 。况且，古往今来，任何一种宗 教都未曾在中国获得哪怕是在短期内为普通民众所真正信仰的地位，宗教的一些 价值观也没有被人们的广泛接受。即使在目前，中国也还没有建立起完整健康的 法律体系，仍旧在移植法律的进程中，实证法还不完善，法律体系本身存在彼此 矛盾冲突的地方，更有些地方违背了正义、秩序等价值。因此，在中国目前的语 境下，我们更应关注的应当是实证法意义上的法律体系的完善以及法律技术的成 熟。而在完善了实证法之前，谈论对法律的信仰有操之过急之嫌。 第三，目前，人与法律之间以及人与人在法律居间下发生的健康的关系应该 是法律信任。而法律信任的概念指的是理性的社会主体在与法律的交往过程中以 及理性主体在法律的中介之下，基于一种承认法律天生局限性的共识，仍然愿意 选择法律作为调控其参与的社会关系的手段。只要法律按既定的规则和程序运行， 都愿意承担由此而来带来的有利或不利后果，都不会因追求自己的暂时利益而损 害法律的权威性。法律是信任关系产生的媒介，在这个系统内，法律既是产生信 任的动力，又是被信任的对象；信任关系产生、存在于法律与人的交往过程之中， 在这种交往中养成人对法律的信任和法律居间下的人与人之间的信任。没有法律 与人的相互作用也就没有了信任的寄托，所以完备的法律实施机制是法律信任产 生的核心组成部分。同时，法律必须不断体现出对人权的尊重和对人的终极关怀， 这是法律能获得信任的一个必要的前提。 1 3 本文主要内容及研究方法 本文针对中国目前重视法律制度建设而忽视法治精神与法律情感的建设，从 而导致民众对法律漠视，甚至轻视践踏法律等现象，提出要重视对人们法律情感 的培养。用比较分析的方法得出“法”与“法律 、法律信仰与法律信任的差别， 并提出在中国目前的语境下应该提法律信任，而不是法律信仰。 本文除了绪论和结论部分以外主要是从四个部分进行构思和写作的。第一部 分对法律信任等一些相关概念进行了界定，同时分析出法律之所以能够被信任的 原因主要包括三个方面，一是法律本身具有被信任的利益基础，二是法律信任是 硕：学位论文 法治建设的心理依归，三是法律信任是解决社会信任危机的重要途径。第二部分 则从比较法角度，从分析西方国家人们对法律的情感出发，分析法律在西方法治 发达国家之所以能够被信任主要是由于四个重要因素的影响。这四个因素分别是 其虔诚的宗教信仰、发达的商品经济、先进的法治文化以及完备的政党制度。希 望能以他山之石，找出攻玉之用。第三个部分分析了法律信任在我国缺失的原因。 认为法律信任在我国缺失的原因主要有以下六个方面：第一，中国人没有信任法 律的传统；第二，在中国法律工具主义思想尤其严重，很难使人们树立起科学全 面的法律价值观；第三，由于社会的转型，以及我国实行的是自上而下的法治进 程，且在此过程中虽大量引进西方发达国家的法律，却缺少考虑对中国国情的考 察以及对民众权利意识的同步培育，导致某些法律价值与民众的价值严重脱节； 第四，受某些错误的指导思想的影响，且选择了一条计划经济的发展道路，使得 法律信任受到了严重的破坏；第五，由于法律体系本身的不健全以及法在运行过 程中受到种种的阻碍，使得人们缺乏信任法律的基础；第六，由于法学教育与普 法教育不到位，造成了人们缺乏信任法律的激情。第四部分主要针对第三部分发 现的问题，提出在中国形成普遍的法律信任就必须做到：第一，要形成统一的规 则，树立法律在社会生活中的绝对权威；第二，要制定符合人们利益和需求的良 法；第三，要正确处理法律与权力的关系，强化政府信用，实现依法控权；第四， 要完善司法体制，预防和惩治司法腐败，提高司法公信力；第五，要充分发挥法 律人在树立法律信任过程中的表率作用；第六，加强法学教育和普法教育，增强 民众的权利意识。 本文运用规范分析、概念分析等方法，论证信任与信仰以及法律信任与法律 信仰的差别，提出在社会转型时期的中国需要构建的是人们对法律的信任。同时 本文对信仰与信任以及法律信仰与法律信任这两对概念进行规范分析，且通过与 西方法治发达国家经验的比较分析，得出在目前中国的语境下，提法律信仰尚属 操之过急，实证法律具有被信任的利益基础，在中国构建法律信任是可行的和必 须的。本文还通过历史考察、理论联系实际等方法，分析出在中国缺乏法律信任 的原因，并进一步提出在中国构建法律信任的几点建议。 论法律信任及其在我困的构建 第2 章法律信任概念界定 2 1 信任与信仰的概念辨析 最早对信任问题进行专门系统研究的齐美尔指出，“信任是社会中最重要的综 合力量之一”n0 | ，德国社会学家卢曼则认为“信任是简化复杂性的机制之一”旧1 。 中国学者郑也夫认为：“信任是一种态度，相信某人的行为和周围的秩序符合自己 的愿望。它可以表现为三种期待，对自然与社会的秩序性，对合作伙伴承担的义 务，对某角色的技术能力。它不是认识论意义上的理解，它处在全知与无知之间， 是不顾不确定性去相信。们社会心理学家霍斯莫尔曾经给信任下过一个经典的7 定义他认为，“信任是个人面临一个预期的损失对于预期的得利之不可预料事件 时，所作的一个非理性的选择行为。”也即，信任是风险条件下存在的一种心理状 态，只有在存在风险的前提下，才会产生信任问题。同时，社会学家科尔曼也指 出，“信任别人是件很冒险的事。信任别人就等于将自己拥有的资源主动放到人家 手里。所以，理性的人在决定是否信任他人时，必须权衡两样东西：一是潜在的 受益与潜在的损失相比孰重孰轻；二是对方失信的可能性有多大。n 叫也就是说 信任是一种态度，即一种对事物的真实性和对他人行为的无害性、可靠性不怀疑 的主观态度，事实上是一种对对象的事先预测或愿望，相信某人的行为或周围的 秩序符合自己的愿望。其本质其实是信任感。同时信任也包含某种预期，因为信 任的给予在很大程度上是建立在对他人未来可能如何表现的推测上，给予他人信 任就是我们已经在参与未来，因此它“本质上是有风险的”。 根据现代汉语辞典的解释：信仰是“对某种宗教或主义极度信服和尊重， 并以之为行动的准则”。隐含在这个含义中的信仰的本质规定性不仅指“信 更包 括“仰 ，“信是指毫不动摇地确信，“仰则还指发自内心地景仰、顶礼膜拜。 信是仰的前提，仰是信的境界。换句话说，信仰是人们关于普遍最高价值的信念， 是在人类精神生活领域中占据核心位置的一种文化价值活动，它是一种“形而上” 的东西。 在信仰的世界里，始终存在着一位完美高尚，可望不可及的彼岸的神。在现 世，人们不可能达到彼岸，信仰者却试图并坚信能无限接近彼岸。而被信仰的对 象一般将会被设想为万能的，就像上帝。 信任与信仰都是人们内心的一种主观心理态度，是人对某人或某物的一种情 感。信任与信仰的差别在于：第一，信仰不仅包括信任，还指对所信任之物的顶 礼膜拜和对其所信任之物的献身精神。可以说信任只是信仰形成的初级阶段；第 二，信仰具有神圣性，信任则不具备。“信仰只能存在于彼岸，在世俗的世界不能 硕十学位论文 达到信仰期望的目的，我们只能通过内心到达那里，信仰也由此获得了神圣性。 只要有外在形式的压力，就不存在信仰。随3 信任则多存在与此岸，从某种意义上 说，信任具有世俗性。第三，信任的对象不一定要是完美无缺的，而信仰的对象 则必定无暇。人们坚信其所信仰之物是包容万象，无所不能的，而对其信任之物 。所具有的某些不可根除的缺陷却能容忍并持一种宽容的态度。 2 2 法律信仰的语境分析 关于法律信仰的对应英文，学界一般表述为l e g a lb e l i e f 或b e l i e v ei nl a w 。关 于什么是法律信仰或日法的信仰，没有权威的工具书作出界定。学界解释甚多， 何勤华教授认为，“在古代西方，没有明文的法律信仰。这一点从西语中没有法 律信仰一词中就可以得到印证。法律信仰一词，是现代中国人的创造，是 现代中国法律人为张扬法治精神和法治理念，为建设法治国家而对中国民众进行 启蒙时的一种发明。”4 1 姚建宗教授指出，法律与宗教一书的作者哈罗德伯 尔曼教授2 0 0 5 年春于山东大学作“法律信仰 ( l e g a lb e l i e f ) 的学术讲座时，一 再强调其中b e l i e v e 和b e l i e v ei n 的区别。这也说明“信 与“信仰”程度的差别。 有学者把法律信仰分为三个层次：普遍的尊重、普遍的信任、普遍的信仰。在第 三个层级状态下，法律信仰获得了三个基本特征：一是普遍性，即法律信仰是公 众的普遍性行为。二是内化性，法律己内化为公众内心的信念。三是无选择性， 此时主体对于法律的信仰并不进行所谓良法与恶法的选择，而是表现出一种宗教 般的虔诚5 l 。而陈金钊老师则认为“法律信仰是层次较高的一种意识状态。上升 到信仰层次的法律感受是一种超验的感觉，是把法律当作事业的一种感觉，在这 种感觉中表现了法律人对自己人生终极意义的关切，表现了把法律不仅视为工具， 也视为目的，甚至在法律尊严与生命出现冲突时可能为法律而献身的精神。”6 3 笔者认同这样的说法：法律信仰是社会主体对法的现象的一种特殊的主观把握方 式，是社会主体在对法的现象的理性认识基础上油然而生的一种神圣体验，是对 法的心悦诚服的认同感和依归感，是人们对法的理性、感情和意志等各种心理因 素的有机综合体，是法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状况的上 乘境界。“法律信服心理是法律信仰的内在动力，而法律拜从行为是法律信仰的外 在表现。 法律信仰是法治社会的精神蕴含和心理基础，是法治社会中的最高层次 的理念问题。它的前提是假定有一个或可能存在一个像“上帝 般完美的法律。 张永和先生认为：“法律不能被信仰，上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，宗教与 法律是两种不能相互替代的规范体系，法律不具有被信仰的超然品质。川6 3 笔者认 为，在西方，法有二元，一是自然法，即自然正义的抽象法，二是人定法，即人 类制定的实在法。也就是说，人类关于法的需要和知识不仅涉及“法律”，“法律” 之外、以及“法律之上还应当有“法 存在。两者之不同在于：“法律”是规范 论法律信任及其在我国的构建 性的，“法 则是精神性的；“法律 是实用的，“法 则是超功利的；“法律 是 政治的，“法”则是文化的；“法律 是行为规则的集合，“法则是人类关于生活 秩序的基本信念和精神原则的总汇。同时，“法”是“法律 的价值依据，它高于 “法律”，并植根于人类心灵的深处，是一种精神的信仰；“法律 则当是“法” 的产物，并受其统辖。既然信仰是对超验价值的自觉与献身，对法的信仰显然指 的是对神圣的代表着正义的“法 的尊崇和承诺。那么以文本形式表现的形而下 的制定法能够达致的最高境界便是被信任而非信仰。特别是对于缺失自然法传统 的中国社会而言，能够被信仰的只能是一种理想中的法律或正义。这种理想的法 律作为人类的永恒追求或许永远无法企及。正如黄文艺在其法律信仰的类型一 一兼析中国人的法律信仰如何形成一文中所说，能够被信仰的理想之法应当是 真、善、美的统一。法律之“真”，首先是认识之真，即法律合乎认识上的真理， 反映社会生活的客观规律；其次是情理之真，即法律合乎民情，反映民众生活的 真情实理。法律之“善，乃伦理之善。善法架起了法律与道德之间的桥梁，使法 律可以凭借道德无所不在的精神教化作用而深入民心。法律之“美 ，首先是形式 美，即法律语言的严密、精练、明晰之美，法律逻辑的严谨、周全、有序之美； 其次是过程美，即法律通过环环相扣的程序和井然有序的仪式来和平地解决社会 争端；再次是结果美，即法律通过权利义务的合理分配，创造出一种人与人和谐 乃至人与自然和谐的秩序与格局，创造出人人各得其所的正义秩序与格局引。法 律信仰便是对这种理想之法的虔诚向往和依归。而实际上，生活是具体的和千变 万化的，因此具体的法律也永远只能处于变化之中，永远只能处在不同时代不同 民族不同地域下的具体的关系之中，永恒不变的法律是不存在的。而且法律并非 当然是正义的，不能排除恶法的存在。法律自身具有不可克服的局限性，法律可 能张扬了社会价值却危害了个体价值，可能张扬了效率却损害了公平，可能过多 地进入了某些领域而又对某些领域关注太少，可能为了某种“善 的目的而创立 却又在实际运行中产生出相反的效果。法律在现实俗世的不完美性与法律的超越 性和神圣性之间一直存在紧张关系。所以，主张对法律的信仰是对法律的神化， 只能是一个乌托邦的梦想。人与法律之间以及人与人在法律居间下发生的健康的 关系只能是法律信任。在越来越高的法律信仰的呼声中，我们应该擦亮双眼，信 仰确实是我们需要的，但不是任何事物都可以拿来信仰的。我们可以信仰正义、 平等、自由和秩序，但是对于在这些价值统驭下的社会规范之实证法律， 尤其是我国目前的法律，我们需要的不是信仰，而是信任。 2 3 本文对法律信任的概念界定 法律信任是指理性的社会主体在与法律的交往过程中以及理性的社会主体在 法律的中介之下，基于一种承认法律天生局限性的共识，仍然愿意选择法律作为 硕：仁学位论文 调控其参与的社会关系的手段。只要法律按既定的规则和程序运行，都愿意承担 由此而带来的有利或不利后果，都不会因追求自己的暂时利益而损害法律的权威 性。这种法律信任的界定具有如下几个基本要义：第一，法律信任建立的主体要 求是社会理性人的存在。所谓社会理性人，其核心在于强调三个方面：首先，个 人所从事的目的行为为社会关系网络影响甚或制约，社会关系网络为人的行为铺 设了具体的场景；其次，个人可能主动选择某种非最大效益效果的行为方式，一 种时时处处唯利是图的“经济人”在现实生活中并不存在；其次，个人尊重和宽 容接受法律游戏规则下的一切行为结果。即使是合法但不利的后果，它也应该理 性地接受。第二，法律信任建立的认识论基础是人的“有限理性”，这种有限理性 就是承认人在复杂的不断变化的社会生活面前的必然无知。因此，现代社会的理 性立法就不可能完全涵盖各种既有和将来发生的社会情势，法律由此具有天然的 偏狭和滞后的特点。而作为社会理性人，他应该认识到并进而宽容法律这种先天 性的痼疾。一个人认识到不明确、模糊、不稳定、不一致等等这些法律的缺点， 但是这并不能成为他否认法律其他内容的价值和权威的理由。第三，法律信任发 生在人与法律的交往过程中，在交往中实现人与法的联结，实现人与法的沟通， 最终达到法律之下社会关系的和谐。人们选择法律作为从事社会生活的依托和起 点，即使在交往中受到暂时损害，也能树立起对游戏规则的尊重，因为他能合理 期待将来自己也能成为游戏规则的受益者。第四，法律信任发生的必要条件是法 律运行必须遵循既定的规则和程序，任何违法行为都应公正地受到法律的评价， 不允许存在法外特权和法外利益。第五，社会主体期望信任的内容不仅是法律自 身的公正运行，更重要是确信在法律之下其他社会主体的行为方式合法，法律权 威得到尊重和维护。第六，法律信任来源于交往中法律权威受到尊重的“经验”。 在协调利益关系和解决利益冲突中，法律必须具有终极权威，不允许存在任何凌 驾于法律之上的权力。n 踟当人们遵守法律远不如阿谀权力来的实在的时候，当社 会的潜规则可以替换法律这种显规则的时候，法律信任就没有存在的根基了。法 治社会法律“至上 ，具有最高的权威性和效力，任何组织和个人都必须坚决服从 法律，严格依法办事，这是建立法律信任的底线。 法律信任本身就是一种抽象信任关系支配具体信任关系的系统，法律是信任 关系产生的媒介，在这个系统内，法律既是产生信任的动力，又是被信任的对象； 信任关系产生、存在于法律与人的交往过程之中，在这种交往中养成人对法律的 信任和法律居间下的人与人之间的信任。没有法律与人的相互作用也就没有了信 任的寄托，所以完备的法律实施机制是法律信任产生的核心组成部分。同时，法 律必须不断体现出对人权的尊重和对人的终极关怀，这是法律能获得信任的一个 必要的前提。 论泫律信任及其j i ：我围的构建 第3 章法律得以被信任的根源探析 3 1 法律本身具有被信任的利益基础 恩格斯指出，在社会历史领域内“任何事物的发生都不是没有自觉的意图，没 有预期的目的。哈贝马斯认为“在不求助于合法化的情况下，没有一种政治系 统能成功地保证大众的持久性忠诚，即保证其成员意志服从。川1 9 1 人们之所以对 法律能产生信任感，是因为法律本身就有被信任的客观利益基础，能与人们的预 期目的相符合： 一方面，法律具有稳定性和可预测性，能降低信任风险进而促进和构建社会 普遍信任。信任作为一种对事物的真实性和对他人行为的无害性、可靠性不怀疑 的主观态度，事实上是一种对对象的事先预测或愿望，因此它“本质上是有风险 的，因为预测毕竟不等于真实结果，主观态度毕竟不是客观事实，人们毕竟不 能亲自固定和确定对象，确切地使其真实、无害和可靠。信任者是有可能错误地 将信任给予了对象的。信任的这种风险性成为社会信任得以建立的障碍。法律机 制构建社会信任的一般机理就在于促成和保证人们行为的确定性、无害性和可靠 性( 至于事物的真实性，则是与人的行为的无害性和可靠性相联系的，基本上是 由人的行为的无害性和可靠性决定的) ，降低信任风险。由于法律是具有普遍约 束力的正式制度安排，具有稳定的特性，其必然要求就是令行禁止和一体遵行， 因此法律一旦生效和实施就足以范围广泛地迫使受其调整和管束的人们在行为上 保持某种确定性和可靠性，恰如哈特所说：，“凡存在法律的地方，人类的行为在 某种意义上已成为非任意性的或必为的。 乜伽由法律营造和保证的这种人们行为 的确定性和可靠性就极大程度上消除了人们彼此间的疑虑，使相互交往的人们即 便是陌生人相互之间也能够对彼此的行为给予基本的信任。法律构建信任的一般 机理和能力广泛现显于社会的经济、政治领域。特别是在经济领域，法律通过民 法、合同法、公司法、证券法、反不正当竞争法等一系列法律法规、规则程序权 威性地调整人们的经济活动，规制人们的经济行为，引导、监督和保证各个参与 市场的经济人行为合法和竞争正当，由此为人们之间的相互信任提供基础和根据， 并使普遍的社会信任得以建立。离开了法律的普遍有效调整、控制和威慑以及由 此促成和保证的人们普遍的行为合法性和竞争正当性，坑蒙拐骗、假冒伪劣就会 泛滥，普遍的社会信任就没有可能。在政治领域，法律依靠宪政、行政等一系列 法律法规和“法不授权即无权 等具体原则制度对政府或国家权力进行有效约束 和控制，敦促并监督政府严格依法办事、一切行使权力的行为都必须有法律依据， 从而保证国家权力的无害性和非任意性行使，由此促成和建立公民对政府或国家 硕l 学位论文 权力的合理预期和基本信任。哈耶克曾讲：法治就是“政府在一切行动中都受到 事前规定并宣布的规则的约束一一这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到 当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力和根据对此的了解计划它自己的个人 事务。 可以说现代社会，正是有了法治，靠着法律的崇高权威，公民权利才 免于强大国家权力的侵害，公民才得以对国家权力的无害和非任意行使有了信心， 才得以建立和保持对政府或国家权力有根据的理性的信任。宋代政治家范仲淹讲 “法度所以示信。”他是有道理的。 另一方面，法律具有特殊强制的性质，能够迫使人们在行为上表现出合乎法 律和预期的确定性和可靠性。从法律机制构建信任的一般机理不难发现：其构建 信任根本上是强制性的。当人性表现出堕落时，制度强制无疑是一剂猛药。从某 种意义上讲法律、制度就是用来对抗和防范人性的堕落的。西谚所说的“每个人 都是可以收买的”道出了人性的丑陋，达斯古普塔评论道：它虽然令我们反感， 却“说破了一层道理：没有人对他自己的忠诚赋予了无限的分量。 心因此法律 从制度上进行强制就是不可缺少的。在此法律机制构建信任的实质主要是以有形 的物质性制裁相威胁，使受其管束的人们相互间因慑于法律的制裁而被迫在采取 某项行动时仔细权衡利害得失，进而在“理性人趋利避害、取大利舍小利的一 般行为逻辑的作用下选择行为的无害性和可靠性即：遵守规则、忠实约定、履行 承诺。法律通过对少数利令智昏、丧心病狂的违法犯罪者给予实际地严厉惩罚而 儆戒他人，由此净化社会环境，推动诚信之风的形成。同时由于法律具有强烈规 范性和严格程序性的制度安排，它凭借一套对规则和程序的科学、严密的设计先 行堵塞一切能够预见的欺诈可能性渠道或漏洞，使受其管束和规范的人丧失背信 欺诈的机会与可能以至于不能不在行为上选择无害性和可靠性，选择诚信。需要 指出的是：由于法律是具有稳定性的制度安排，其不得朝令夕改的性质使其强制 性价值并非仅在保证诚信于一时一事，法律的强制实际上是坚决而持续地存在的。 这种持续性强制能够收到改造、教化国民行为之功效：使国民由最初的被迫诚实 守信，逐渐磨砺成自觉诚实守信以至于最后形成习惯。此所谓“习惯成自然”， “由必然王国而自由王国”。 最后，法律通过对主体需要的满足，促使人们自觉选择信任法律。法律对主 体需要的满足，最突出地表现为人对自由和秩序的需要。人有两重性，即个体性 和社会性。人的个体性使需求更易指向自由，因为只有自由，个体性才能充分表 达。人的社会性使需求更易指向秩序，只有秩序，才能使社会性得以整合。人作 为社会的动物，社会合作具有根本的重要性。这种合作的达成，在于人们对于其 他人的行动有一正确的预期，能够以此作为自己计划和行动的根据，这样个人之 间的活动才能彼此协调一致。由正确预期带来的人与人活动的协调一致，就表现 为社会生活的秩序。秩序是人类一切活动的前提和基础，没有秩序，人类就无法 论法律信任及其存我围的构建 以人的生存方式生存和发展。自由的实现离不开秩序，秩序的形成又离不开规则。 自由和秩序能否协调一致，主要取决于法律的规定。心3 1 无论人们是否意识到，人 类行为都受阐明的或未阐明的社会规则的调整，从而形成一定的社会秩序。在现 代法治社会中，由立法确立的法律规则越发占据主导地位。虽然，法律规则的“强 制来源于立法，但规则的“合法性却导源于社会中的内部规则。立法创制规 则的躯壳，旨在承载社会预期。法律规则是社会内部规则的外显，通过未阐明的 内部规则的支撑，从而达到其规制社会、形成秩序、保障人类自由本性的目的。 依据法律规范所建立起来的人与人能够共同生存的最必要的人际秩序，正是法治 的秩序价值的体现。在一定意义上说，法律本身就是为建立和维护某种秩序才建 立起来的。法律的规范性功能、调节性功能和保护性功能相互关联，结成一体， 规范、调节和保障人们交互间的行为，使社会关系呈现出一种有序的状态，从而 为人类的生存、发展奠定了基础。 3 2 法律信任是法治建设的心理依归 所谓法治，简言之，即法的统治( r u l eo f l a w ) ，它将法律置于个人利益之上， 排除个人的任意专断而成为治理社会的最高权威。“权威在现代汉语词典 中被解释为“使人信服的力量和威望”；辞源则将其解释为“权力威势 。 恩格斯在论及权威时说：“权威，是指把别人的意志强加于我们；另一方面，权 威又是以服从为前提的。 1 由此我们可以推导出两种服从权威的方式：由于畏 惧其威势和力量而信服，或由于真诚信赖和崇敬而信服。人类寻求自由和安全感 的天性使其不可能甘于被“畏惧。而长期的情感压抑、畏惧易导致某种憎恶和 反抗，建立在畏惧基础之上的权威不仅得不到人们的衷心维护，反而可能顷刻间 分崩离析。而建立在人们真诚信赖和崇敬基础上的权威，即使有瑕疵也会得到人 们全身心的维护和完善。中国古代尚法的秦朝贯以酷烈、严苛治国而闻名于世， 结果二世即亡，汉代统治者将伦理道德融入法律，“外儒内法”使其延续了多年 统治。由此可见，法律得到人们的真诚信任对树立起法治社会所需的法律权威至 关重要! 恩格斯曾经指出：“绝