（法学理论专业论文）民国时期民法法典化研究.pdf

中文摘要 民国时期是民法法典化发展的一个非常重要和微妙的时期，加强对这一时 期民法法典化的研究，不仅有利于我们进一步理解当时的法治状况，而且可 以给我们制定新的民法典提供历史的知识资源，有助于我们以史为鉴，更好 地推进我们当今民法法典化的进程。要研究民法法典化的问题，首先必须廓 清民法法典化的概念，明白民法法典化并不仅仅是一个立法的行为，它并不 等同于法典编纂。民国时期民法法典化有其深刻的社会历史背景，正是诸多 的社会因素促动了当时民法的发展。在这一时期，有很多问题值得关注和研 究。特别是几个主要的问题：民法法典化的指导思想问题、民法法典化的本 位问题、民法法典化的模式选择问题、民法法典化的主体和民事习惯在民法 法典化中的地位等。对这些问题的探讨，无疑将深化我们对于民国时期民法 法典化的认识。客观上讲，民国时期民法法典化到了较高的水平，但由于历 史条件的限制，注定了此时的民法法典化更多地停留于形式上，它不可避免 地存在很多问题，需要我们做出公正的历史检讨。但不管怎样，民国时期的 民法法典化还是给了我们很多启示。 关键词：民国时期民法典民法法典化 a b s t r a c t i ti sv e r ye s s e n t i a la n du s e f u lf o ru st or e s e a r c ht h ec o u r s eo fc o d i f i c a t i o no f c i v i ll a wi nt h er e p u b l i co fc h i n ae r aw h i c hi sav e r yi m p o r t a n tp e r i o di nt h e h i s t o r yo fc o d i f i c a t i o no fc i v i ll a wi nc h i n a t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ec o d i f i c a t i o n o fc i v i ll a wi nt h er e p u b l i co fc h i n ae r a s oa sn o to n l yt ok n o wa b o u tt h e s i t u a t i o no fl e g a ls y s t e ma n dg a i nt h ev a l u a b l eh i s t o r yr e s o u r c e s ，b u tt ob e n e f i tt h e p r a c t i c eo fc o n s t r u c t i o no fc o n t e m p o r a r y d i f f e r e n tf r o mc o m p i l a t i o no fc i v i lc o d e ， c o d i f i c a t i o no fc i v i ll a wi sn o to n l ya na c to fl e g i s l a t i o n t h ec o d i f i c a t i o no fc i v i l l a wi nt h er e p u b l i co fc h i n ae r ad e v e l o p e do ni t so w nh i s t o r i c a lb a c k g r o u n da n d m a n ys o c i a lf a c t o r sh e l p e dt ob r i n ga b o u tt h ec i v i ll a w m a n yp r o b l e m sa r ew o r t h p a y i n gm o r ea t t e n t i o n ，s u c ha st h eg u i d i n gp r i n c i p l eo ft h ec o d i f i c a t i o no fc i v i l l a w ，t h es t a n d a r do ft h ec o d i f i c a t i o no fc i v i ll a w , t h em o d eo ft h ec i v i lc o d e t h e s u b j e c to ft h ec o d i f i c a t i o no fc i v i ll a w , t h es i t u a t i o no fe i v i lc u s t o m i tc a nd e e p e n t h ek n o w l e d g eo ft h ec o d i f i c a t i o no fc i v i l l a wi nt h er e p u b l i co fc h i n ae r at os o l v e t h ea b o v e m e n t i o n e dp r o b l e m s 0 b j e c t i v e l ys p e a k i n g ，t h ec o d i f i c a t i o no fc i v i ll a w i nt h er e p u b l i co fc h i n ae r am a k e sm o r ep r o g r e s sa n da c h i e v e sah i g hs t a n d a r d ， e s p e c i a l l yi nt h ef o r r n b u ti ti si n e v i t a b l et h a tt h e r ea r es o m ed e f e c t si nt h ep r o c e s s o ft h ec o d i f i c a t i o no fe i v i ll a wi nt h er e p u b l i co fc h i n ae r a s oi ti sn e c e s s a r yt o c r i t i c i z eo b j e c t i v e l ya n di m p a r t i a l l yt h i sh i s t o r y a n y w a y , w ec a no b t a i nm u c h e n l i g h t e n i n gg u i d a n c ew h i c hi sv e r yc o n d u c t i v et o e n a c to u rc i v i lc o d ea n d p r o m o t et h ep r o c e s so ft h ec o d i f i c a t i o no fc i v i ll a w k e y w o r d s ：t h er e p u b l i co fc h i n ae r ac i v i lc o d ec o d i f i c a t i o no fc i v i ll a w 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 起魅 ：坦! 妄，虹竺 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许 论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据 库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位 论文在解密后适用本规定。 一、研究的缘起 绪论 近年来，为了适应社会主义市场经济发展的需要，我国加大了“依法治国” 的力度，制定了一大批新的法律，极大地改善了我国的法律环境。时下，我国 立法机关正在加紧制定自己的民法典，这在中国民法史上是一个具有重大意义 的举措。民法典事关市场经济的发展，事关人民权利的保护，事关整个法制现 代化的进程。民法法典化的论题已引起整个社会的关注，使得很多人难以释怀。 在这样一个背景下反观民国时期的民法法典化，无疑具有更为特殊的意义和价 值。这也是本文选题的出发点。 近代中国民法典的创制经历了一个漫长的过程。大清民律草案完成后， 未及表决，清政府就在辛亥革命的硝烟中瓦解了。民初参议院认为该草案不符 台中国国情没有沿用。北洋政府曾计划于1 9 2 5 年完成民法典的制定工作，结果 也没有成功。为了应付法权委员会的调查，收回领事裁判权，北洋政府于】9 2 6 年匆匆抛出了一个民国民律草案，但同样没有付诸实践。直到南京国民政府 成立后，在充分总结以前经验的情况下，才最终颁布中华民国民法典。 可以说，民国时期是我国民法法典化乃至整个法律发展史上一个非常重要和 微妙的时期，虽然时隔久远，但当时法律发展中的很多问题与今天十分相似， 比如，民商分立还是民商合一的问题、民事习惯的地位问题和民法典本位问题 等等。当我们还在为这些问题争论不休的时候，为何不回首看看当时是如何解 决的呢。弄清民国时期民法法典化的状况，不仅有助于我们进步理解当时的 法治状况，而且可以给我们制定新的民法典提供历史的知识资源，有助于我们 以史为鉴，更好地推进我们当今民法法典化的进程。 本文选题的另一个导因乃是对于建国后全盘否定“六法全书”的反思。新中 国成立后，废除国民政府的伪“法统”，对于法统的不断扩大化的解释，使“法 统”的外延不断扩张，最终将“伪法统”等同于国民政府的“六法全书”。从当 时的斗争形势来看，废除“六法全书”中公法的效力具有必然性和正当性，但 “六法全书”中的民事法则属于不宜废除或不宜全部废除的部分。因为私法是 经济发展过程中各种社会力量为权利而斗争的结果，它具有强烈的社会性。“六 法全书”中的公法部分具有主观任意性，但其中的私法是整个大陆法系知识传统 在中国演变、生根、发芽的结果。不分青红皂白地全面废除“六法全书”，无疑 是“倒洗澡水的时候连孩子也倒了出去”，不仅从制度上，而且从法律思想上抛 弃了清术以来学习西法的成果，割断了同传统的联系，不不谓大损失。 改革开放以后，法律越来越多地渗透到人们的社会生活中，我国的法制建设 出收借j 巨人的成就。但在经济b 速发膨的社会条件卜现代法律在实施中面 临着越来越大的挑战，特别是我们的民法制度，其不适应社会发展、滞后于社 会进程的现象越发明显，如何完善我们的民事法律制度，制定出一部优秀的民 法典，积极推动民法法典化的进程，已经越发显得迫切和重要。我们认为，我 幽在现代法治建设的过程中要努力发掘中国社会和历史自身所具有的法治资 源，从自己的法治资源中掘取营养。民围时期的民法法典化即是重要的一块。 二、研究时段和范围的选择 本文以民国时期民法法典化的进程作为研究范围。民国时期是一个历史概 念，其时间跨度为1 9 1 1 年至1 9 3 7 年，分“南京临时政府时期”( 1 9 1 l 一1 9 1 2 年) 、 “北洋政府时期”( 1 9 1 2 - 1 9 2 8 年) 和“南京国民政府时期”( 1 9 2 7 1 9 3 7 年) 三 个阶段。其中，第一阶段没有一部系统完整的民事法典，第二阶段起草了一部 民律草案，第三阶段则编纂出了我国历史上第一部民法典，从而揭开了中国民 事立法新的一页，是传统民法向现代民法转变的重要标志。 这一时期，在辛亥革命的洗礼下，我国长期绵延的封建帝制已经被推翻，新 的民主共和国也已建立。我国无论在国家政治体制还是法律生活方面均按照西 方模式建立了一套新制度，在思想文化领域也展开了轰轰烈烈的新文化运动， 这是一个社会急剧变迁和转型的历史时期。但同时，在这一时期，传统因素依 然占据主导地位，表面的民主共和下实际上是军事专制独裁，中国依然处在近 代化的早期阶段。 近年来，传统法律在近代的转型越来越多地受到学界的关注，围绕民国时期 民法法典化的讨论和研究越来越多，也取得了丰硕的成果，如封丽霞法典编 纂论一个比较法的视角( 清华大学出版社2 0 0 2 年版) 、张生民国初期民 法的近代化( 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版) 、李显东从 到 ( 中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版) 等。但总体看来，似 乎关于史料的梳理和陈述比较多，而相对深入的分析则有所欠缺；在研究整个 近代法制进程或民法近代化进程时涉及的较多，而加以专题深入研究的较少。 本文选择这一时期作为研究对象，就是希望能够在深化和丰富这一时期民法法 典化研究方面作出自己的努力和贡献。 三、民法法典化的概念解析 在古代，法典的意思是很简单的。英文中，它原义是“树干”，后来引申为 “木版”，再引申为“覆蜡之木版”。因此，法典就是写在木版上的法律规定 和称呼。如梭伦改革时的立法就颁布在十六块白色木版上。这一点与拉丁文中 “法典( c o d e x ) ”一词最初的含义极为相似。公元二世纪末，羊皮纸折叠起来缝 制的“c o d e x ( 书) ”被广泛采用，这时，“c e d e x ”的含义就是书。此后，法学家 们所编纂的法典就是以“书”的方式出版的，如“艾尔莫折尼亚诺法典”。 公元五世纪时，在语言学上“c o d i c e ”- - i t 除了一般意义上的“书”的含义 以外，又增加了一个新的、特殊的含义“完整、系统的法律汇编”，法典开 始表示各种法律规则的总称或者表示蛮族以及被国家认可的习惯和判例的汇 w b e r s w w r l dc o l le g ee ic t io n a r y m c l f i l la ng o n p a n y ，1 9 9 5 = 2 7 0 。 陈盛清：井国法制史，北京大学出版社1 9 8 7 年版，第4 3 页。 【意l 桑德罗斯奇巴尼：法典化及其立法手段载中外法学2 0 0 2 年第1 期。 2 编，以及在整个欧洲被广为接受的海事习惯和惯例汇编。如汉谟拉比法典、 萨利克法典。我国古代的法萁意慰与之：欠体相似。孔子家语氍刑解云： “而民犹或未化，尚必明其法典，以申固之”，法典就是指法律典章，是一种多 种性质法律规范的汇集，具有“诸法合体、民刑不分”的特征，如法经。 公元六世纪，由优士丁尼完成的三部完整、系统的法律汇编优士丁 尼法典、优士丁尼学说汇纂和优士丁尼法学阶梯也被称为“c o d i c i ”， 并且最终确定了“c o d i c e ”在罗马法系中法律术语的含义一一法典。此外， “c o d i c e ”还派生出动词“法典化”( c o d i f i c a r e ) 和“反对法典化”或“法典 化评论”( d e c o d i f i c a r e ) 。 公元1 5 世纪以后，随着民族国家的兴起、统治者权力的增长，以及民族主 义精神的推动，“法典一词逐渐开始指用于书面形式的主要法律部门及对某一部 门全面而系统的陈述，如一特定国家的民法和刑法，从而取代原先该词所指的 习惯、判例以及零碎立法的混合物。”印这种发展产生了1 8 0 4 年的法国民法典 和1 9 0 0 年的德国民法典，并最终确立了民法典编纂的典范。 随着法典编纂运动不断蓬勃发展，人们对法典的研究和认识不断深入，法学 家们更是从不同的角度对法典进行了多种界定。 从法典的形式和内容来看，有学者认为法典不仅表示法的成文形式，“而是 指个别与单行法规相对应的概念，其内容就是对有关特定事项进行综合且基准 的规定”。 从法典属“公”还是属“私”来看，法典通常是指汇编的私法。但法典有时 也“意味着宪法或类似公法般颁布的基本法”。艾德华麦克威利认为：“严 格说来，法典也可以指宪法或类似作为基本法的公法法规。但更常见的情形是， 这一用语限于私法( 合同、侵权行为、财产、代理、婚姻、婚后财产及有关事 务) 编纂，尽管许多国家也有刑法、刑诉、民诉及商法的法典编纂。”。 从法律渊源的角度看，通常认为，“大陆法系国家所公认的法律渊源论仅承 认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律的渊源，任何其它因素都被排除。 同时，它们的权威性递降的顺序也是预先排列妥当：在法律、法规和习惯之间 发生冲突时，法律的效力优于法规；法律和法规的效力又优于习惯。”。而在普 通法适用过程中，法官首先考虑的法源是判例，尔后是衡平法，最后可能才是 法典法。 从立法学角度看法典是某一法律部门立法文件的名称，一般是“在单行法 的基础上经过整理编纂而成，系统收入该法律部门现行的基本法律规范，以便 于法律的遵守和适用”，是指“就某一现行的部门法进行编纂而制定的比较系 统的立法文件”。 从法律的系统化角度看，法典“就是对某现行部门法进行编纂而制定的比较 意】弟德岁斯奇巴尼：法典化及其立挂手段，载 中外法学2 0 0 2 年第1 期。 i 英】戴维m 沃克；牛津法律犬辞典，北京社会与科技笈展研究所译光明日报m 版社1 9 8 8 年版 第17 i 砸。 【日i 杉村章三郎：行政法的法典化，载外国法译丛1 9 8 7 年第4 期。 上海社会科学院法学研究所编：法学总论，知识出版杜1 9 8 1 年版第1 5 4 页。 艾德华麦克威利：法典法与普通法的比较 载法学译丛) 1 9 8 9 年第5 期。 i 美1 约翰亨利梅利曼：大陆法系，联培东、禄正平译，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 4 页。 方听主编：简明法律辞典，中国检察出版社1 9 9 2 年版，第2 0 0 页 吴大英、任允正：比较立法研究，群众出版社1 9 8 4 年舨，第7 4 5 页。 系统的立法文件，是现行法的系统化形式”。这种系统化显然不是简单的已有 规范性文件的汇总，而是在原有法律规范基础上制定的新的立法文件，代替过 去调整同一类关系的规范。 可以看到，对于法典的含义学者们是仁者见仁，智者见智。我们认为，现代 意义上的法典包含以下几个层次：首先，它是立法而生的产物；其次，它是成 文法的最高表现形式；最后，它是某一部门法律规范的集中，它具有系统性、 稳定性、确定性和内在和谐统一性等特性。 民法法典化一词，从语义学角度看，作为后缀的“化”加在名词或形容词之 后构成动词，表示转变成某种性质或状态”。，是指某事物按照行为主体的愿望 要求和主观努力所发生转化的过程或事实，它不仅静态地反映了事物相对静止 的内部结构状况，而且动态地反映了事物运动变化的一般轨迹。 学界对民法法典化的界定主要有以下几说： 其一，活动说。法典化是编纂法典的活动，是立法机关将全部现行法律规范 加以整理、修订和补充，按照一定体系编纂成法典的立法活动，是“在审查某 一个法律部门的全部现行法律规范的基础上，制定一个新的该法律部门的系统、 完整的规范性法律文件的活动”。9 其二，理念说。法典化是大陆法系的传统理念，“一部法典，照罗马日耳曼 法系的观念，不应寻求解决实践中出现的所有具体问题：它的任务是作出一些充 分概括、形成体系、易找易学的规定，以便使法官及公民们从这些规定中，通 过尽可能简单的劳动，能轻而易举地推出这个或那个具体困难应该怎样解决的 办法。”。“维护法典化之精神，有助于简约法律，保持法律之概观性，避免割 裂零散、裨益法律之适用。”o 其三，技术说。法典化是指国家统一的立法机关把某一法律部门的原则、概 念和规范在有关理论的指导下，按一定的体系排列组合，编纂成较完整系统的 法典法体系。“法典编纂从技术上说，必须采取综合的方法，评价有关法律规范 的合法性、合理性和可行性，对若干同类的法律规范进行提炼、合并、扬弃， 辅之以必要的补充，从而形成新的法律文件。从程序上说，它必须经过相应的 法定程序。” 其四，文化说。江平教授认为，民法法典化的含义是指，对民法法系法典编 纂传统的继承、发展和升华，是在近现代社会及法律文化发展演进的过程中， 通过对自然法精神、理性精神、契约精神，也就是市民社会所具有的个人主义、 自由主义及人文主义精神的继承、张扬和合理整合而形成的法律文化传统。这 一传统中蕴涵了法律权威至高无上、私法治法、权利本位及行为自治等规范选 择趋向及制度设计要求。这种传统在近现代以来，伴随着世界一体化进程，越 来越具有普遍性意义和时代性意义。 另外还有“过程说”、“目的说”、“结果说”等等。我们认为，应该全面把 巾国太卣科全1 5 法学卷，中国大卣科全书出版社1 9 8 4 年版，第9 0 贞。 j 吲社会科学院语言研究所词典编辑室编；现代汉语词典，商务印书馆1 9 7 8 年版，筇4 8 6 页。 曾庆敏主编：法学大辞典，上海辞书出版社1 9 9 8 年版，第1 0 7 7 页。 【法】勒内达维德：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版社1 9 8 4 年版，笫8 8 页。 王泽鉴：民法学说与判例研究 第五册，台湾大学法学丛书编辑委员会1 9 9 1 年版第3 4 页。 李培传：中国社会土义立法的理论与实践，中国法制出版社1 9 9 1 年版，第2 7 7 页。 ( 7 j i ，h 纠一5 浊精种枉卜国的复兴，载中囤沾学1 9 9 5 年筇2 删。 参见周旺生：立法论 ，北京大学出版杜1 9 9 4 年版，第4 5 - 6 3 页。 4 握民法法典化的内涵和外延。首先，民法法典化是一个【期的刁i 断推进过程。 法典不仪要适应它制定时的社会生活状况，而且要符合刁i 断变化着的社会现实。 所以，民法典的制定完成，不是法典化过程的终点，法典化还包括“以法典为 基础的持续的法律续造过程”；其次，基于上一点，民法法典化不同于民法典编 纂。民法典编纂是立法行为，是法典化的一个阶段，法典化不仅仅局限于法典 编纂的过程；再次，民法法典化不仅是政府、立法者的事情，也不仅是法律工 作者的事情，它是需要社会各界的广泛参与的事业。因为民法法典化已超出了 一般的立法范畴，它所要产生的是关系国计民生的民法典，涉及的是广大民众 的切身利益；最后，民法法典化是一国民法传统与民法文化的充分体现，一定 时期的政治、经济、社会条件决定了民法法典化的方向和进程。 第一章民国时期民法法典化的历史动因和历史进程 一、民国时期民法法典化的历史动因 任何社会、任何时代的法律发展都有其深刻的社会内涵。了解某一阶段的历 史背景，才有可能对这一阶段的法律发展作深刻准确的理解。要探究民国时期 民法法典化的有关问题，对于当时社会的政治、经济和文化的了解同样不可缺 少。事实上，民国时期民法法典化运动不是由单一的历史事件造成的，其背后 有着复杂的历史动因。 ( 一) 社会变迁的推动 鸦片战争后，中国被迫敞开大门。西方势力的入侵迫使中国传统的农业社会 逐渐趋于解体，近代化的社会因素开始迅速滋生。这种现象到民国时期越发明 显。 就经济方面而言，外国资本的大量涌入使得中国固有的自然经济模式迅速解 体，那种自给自足的小农经济发生了蜕变，逐渐向工商业初步发展的早期资本主 义社会过渡，传统的以农为本、重农抑商的思想转化为工商立国、振兴工商的 时代呼声。民国成立后，南京临时政府成立实业部，并通电各省成立实业司， 指出：“实业为民国将来生存命脉，不能不切实经营”。袁世凯建立北洋政 府后，也明确宣布：“民国成立，宜以实业为先务。”。在历届政府的鼓励下，社 会上出现了“有志于实业者项背相望”的气象。”2 0 世纪的最初3 0 年，中国近 代工商业保持了年均7 至8 的高增长，近代经济所集中的通商口岸、租界、外 国人居留地等地区，成为近代中国经济的增长点。与此同时，民间资本在近代 新式工商业中所占的比重越来越大，1 8 9 4 年民间资本占总资本额的3 8 2 ，1 9 1 2 年便上升为7 0 9 ，1 9 2 0 年又增加到7 9 8 。民国时期，已经有相当数量的家 庭成为近代化或半近代化的工场或工商企业。 新的经济关系需要新的法律来调整。立基于自然经济的封建性法典远不能适 应发展了的经济关系和变化了的经济结构的需要。而民法本质上是商品经济的 法，资本主义商品经济的发展客观上要求强化民法的优势地位，发挥民法的强势 功能。民法的法典化就成为资本主义经济关系发展的逻辑必然。可以说，“正 是基于自然经济向商品经济的转型，才有可能建立与商品经济相适应的法律观 念、法律思想、法律模式和法律体系”。资本主义商品经济的初步发展是民法 浊典化的根木原因。 就政治方面而言，自1 9 1 2 年南京临时政府成立，近代中国又经历了1 9 1 5 年袁世凯的洪宪帝制和1 9 1 7 年张勋扶持废帝傅仪的两次复辟。但不管怎么说， 参见虞和平：清末民初经济伦理的瓷牟主义化与经济社团的发展。载薛君度、刘志琴主编：近代 r l i 坦札会生活与脱念变迁中国社会科学出版社2 0 0 1 年版。第2 8 3 页。 实业部通电各省都督设立实业刊文，临时政府公报第8 号，| 9 1 2 年2 月5 日。 徐发朋编：袁大总统书牍汇编卷首，“文辞”，广益书局1 9 2 0 年版，第3 页。 阽费逵：实业家之修养，载中华实业界第1 期。 许涤新、昊承明主编：中国资本主义发展史第二卷。人民出版社1 9 9 0 年版，第1 0 4 3 页。 张晋藩： 综论中国法制的近代化，载政法论坛2 0 0 4 年第1 期。 6 民主共和政体最终还是取代了君主专制，民主共和观念逐渐深入人心，人民主 枞原j j ! i 最丛书人椒原| j l | j 、三权分原则不ij 法冶原则n ：毙浊r e ：迦件r j 都缁以确 定，至少从形式上为建立现代意义上的民法体系提供了政治依据。特别是南京 国民政府，不仅实现了国家形式上的统一，而且具备了相当强的统治能力，这 是民国前两个政府所没有的。共和民主政体的确立，成为中国民法进行重大变 革的政治保障。民主政治所提倡的平等、自由与传统的维护封建宗法的身份等 级观是格格不入的；政府能力的增强则为民法法典化提供了坚强的保障。 就社会结构而言，随着民族资本主义经济的发展、列强对中国政治、经济、 文化的不断侵入，近代中国的社会结构有了较大变化，社会阶层呈现多元化的 格局，原有的地主和农民阶层依然存在，还出现了依附外国势力的买办阶层， 从事近代工商业的民族工商业者，就职于政府各机关的日趋庞大的官僚团体， 与大机器生产与生俱来的无产者。这些阶层面对新的形势，“都有着变革中国固 有民法的需要：官僚阶层在与外国交涉时，深感旧律不足以提供必要的依据； 买办阶层嫌恶旧律不能全面维护自身的利益：民族工商业者深受传统旧律的压 抑欲破除而后快；地主和农民亦不愿忍受旧律的专制性；无产者在封建旧律中 找不到保护劳工的内容，更加强烈地渴望规定自己合法权利的民法”。由此， 他们展开了争取民权、捍卫民权的斗争。“斗争的结果，一方面是民智大开，参 政议政的热情高涨，公权得到扩张；另一方面，私权观念逐渐树立。平等、诚信、 等价有偿的民法观念与讲究身份、重义轻利等封建道德思想二元并存，并在以后 的历史发展中占据上风。私法关系的出现和私权观念的渐次树立使民法有了用 武之地，中国民法从传统走向现代化势所必然。而在当时特定的历史条件和历史 背景下，法典化无疑就是民法现代化的基本方向。”。 民国时期，传统社会向现代社会转化的步伐越发加快，这构成了民法法典化 的原动力。 ( 二) 世界各国民法法典化浪潮的冲击 自1 8 0 4 年法国民法典问世，1 8 1 2 年的奥国民法典、1 8 8 5 年的智利民法典、 1 8 8 9 年的西班牙民法典、1 9 0 0 年的德国民法典、1 8 9 8 年的日本民法典相继公 布实施。进入二十世纪，瑞士、苏俄、泰国、巴西等国也颁布了民法典。法典 化的浪潮大有席卷世界之趋势。对我国影响最大的莫过于德国民法典和日本民 法典。 德国民法典的颁布实旌时期，正是中国寻求政治和法律改制的时候。这种历 史的巧合使得德国民法典在近代中国民法发展史上占据了重要的地位。早在清 末民法典编纂的准备时期，清政府内部就有人主张“以德为镜”。后来立法者 组织翻译了德国民法典。民法典的编纂亦采取了德国百科全书派模式，即采用 德国民法典的总则、债法、物法、家庭和继承五编制，而不是法国民法典所用 的人法、物法和债法的三编制。不仅如此，民国时期的民法典在结构安排和内 容上也多以德国民法典为模式。如民国民法典在“总则”编中即以德国民法典 为样式，主要对“人”、“物”及“法律行为”作了一般规定，同时又对差不多 所有法律关系都包括的三个要素，即：期日及期间、消灭时效、权利的行使作了 规定。体例差不多完全与德国民法典一样。唯一不同的是，民国民法典按照当 张生：清末民初民法法典化的历史动因，载北京市政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第四期。 柳经纬、吴克友：清末民初民法法典化动因探析) ，载福建政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第 期 时瑞+ 民法典、苏联民法典的作法，在总则编首规定了“法例”+ 章。民国民 法典还在内容上广泛采用了德国民法典的内容，特别是总则、物权和债权部分， 许多规定，包括概念、形式及内容，其实就是完全或部分地墩自于德国民法典， 其，p 有些甚至就是直接的移洋。难怪原东吴大学法学院院长吴经熊蜕：“就新民 法从第l 条至第1 2 2 5 条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条 对照一下，倒是有9 5 是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面”。此种说 法显然是有一定根据的。 一本民法j i 对中国民法法典化的影响也比较大。1 9 世纪中叶的日本，与清 政府柏类似，同样是在“闭关锁国”的状态下被西方列强打开国门，同样被迫 签订不平等条约，同样按照西方法典改造本国旧法。经过明治维新，日本迅速 强大起来，不仅相继废除了列强所强加的领事裁判权，还在甲午战争中打败了 自以为是的大清国，在日俄战争中战胜了强俄，从而一跃成为东亚强国。上述 事实强烈地刺激了中国。这些促动了清末的法典化运动，也支撑着民国政府和 法律家将法典化进行到底的信念。 ( 三) 收回领事裁判权的需要 鸦片战争后，列强通过一系列不平等条约确立了自己的领事裁判权。领事裁 判权指一国在另一国领土的侨民不受所在国法律的约束，而由其本国领事依照 本国法律对其行使管辖权。即享有领事裁判权国家的侨民在华犯罪或与他国人 涉讼，中国官员和法律都不能对其管辖和制裁。可见，这是对中国司法主权的粗 暴践踏。列强要求领事裁判权的理由之一是中国法律制度落后、野蛮，与西方国 家法律的基本精神及制度相悖离。他们往往以放弃领事裁判权为诱饵，要求中 国健全法制。 自清末始，政府就为收回领事裁判权进行着努力。1 9 2 1 年华盛顿会议上， 中国代表再次提出了撤废在华领事裁判权的问题。会议于1 9 2 1 年1 2 月1 0 日限 制军备会议第四次大会通过华盛顿会议关于远东问题之条约及议决案，其中 第四部分关于在中国之领事裁判权议决案声称：“一俟中国法律地位及施行 该项法律之办法并他项事宜皆能满意时，即预备放弃其领事裁判权”，并决定“组 织一委员会考察在中国领事裁判权之现在办法，以及中国法律、司法制度及司 法行政手续，以便将所得关于各该项之事实报告于上列各国政府使各国逐 渐或用他种方法放弃各该国领事裁判权。”北洋政府随即“责成司法部对于司法 上应行改良各事，赶速进行，并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。”。尽管后 来列强对于取消领事裁判权是百般阻挠，所谓的调查也是拖再拖，但这样的 表态无疑在客观上加快了政府推进民法法典化的步伐。 南京国民政府时期，收回领事裁判权仍是立法院加紧立法工作的原因之一。 当时的立法院院长在全体立法委员宣誓就职典礼上就说：“目前所亟须研究者， 为民法、商法、十地法、经济法、劳工法等。对外为取消领事裁判权，收回治 外法权及废除不平等条约之准备，对内使全国人民生命财产及平等自由得有充 分保障。”。可见，收回领事裁判权是民国时期民法法典化的重要诱因。 ( 四) 中华法系的成文法传统以及清末民法法典化的影响 中国是一个具有制典习惯的国家，这使得民法法典化具有深厚的民族心理綦 吴经熊：新民法与民族主义，载法律哲学研究。 谢振民：中华民国立法史( 上册) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 7 页一 转引自徐矛：居正与司法院，载民国春秋1 9 9 4 年第6 期。 础。早在公元前5 3 6 年郑国予产即“铸刑书为鼎”，“以为国之常法”。公元前 4 0 8 年魏国李悝编纂法经，标志着第一部成文法典的诞生。“秦汉以法为律， 此后历代各朝纷纷因袭前朝法典，稍加变通，绵延至清，形成中华法系独具特色 的制典传统。这种立法习惯培养了中华民族祟尚理性主义和演绎推理的思想方 式，讲究概念的准确性和逻辑的严密性。”。尽管中国古代法典所采取的编纂结构 _ f | 内容都与现代西方围家的法典存以：灭壤亨，别，但两者至，j ) 存成订化，执章化 等创制和运用法律的技术方法来看，具有形式上的近似性，“可以认为基本上同 属一类”。中华法系的成文法传统和制典习惯为近代中国民法法典化提供了深 厚而悠久的民族心理基础。 清未民法法典化运动也为民国时期民法的法典化奠定了一定的基础。光绪二 十八年( 1 9 0 3 年) 二月清廷颁布上谕：“矿律、路律、商律等类，皆应妥议专 条，著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外交部，开馆编纂，请旨审 定颁发。”。同年四月，指派沈家本、伍廷芳出任修律大臣，“将一切现行律例， 按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治 理”。国 光绪三十三年( 1 9 0 7 年) 四月，民政部奏请速定民律，并经圣旨批准“如 所议行。”。光绪三十三年九月五日，经宪政编查馆奏准，“著派沈家本、俞廉三、 英瑞充任修订法律大臣，参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎 修订，奏明办理”。同时，庆亲王等提出应“以三年为限，所有上列各项草案， 一律告成。”。从而确立了法典编纂的具体时间。修订法律大臣还奏请购买东西 各国最新法律及各种参考书籍，以资参考。考虑到民商习惯“因时因地之个殊”， 沈家本在奏呈法律馆咨议折中提出：凡各省习惯有应实地调查者，得随时 派员前往详查。宣统元年( 1 9 0 9 年) 和宣统二年( 1 9 1 0 年) 沈家本两次派人调 查民事习惯，并使修律者们对地方风俗习惯“洞彻无遗”。为加快立法，沈家本 还奏准“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎，法学士松 冈义正，分纂刑法、民法、刑民诉讼法草案。”9 大清民律草案历经四年时间，于宣统三年( 1 9 1 1 年) 编纂完成，这是 中国历史上第一部近代意义上的民法典，打破了在中国延续几千年的诸法合体、 民刑不分的旧法典体系，使中国的民法法典化开始与世界接轨，是“对传统民 商法创造性转换的一次尝试，尽管其很不彻底并且极其艰难，但无可否认，它 是中国民商法制现代化的历史先河”9 ，掀开了古老的中华法系新的篇章。大 清民律草案法典本身、制定过程所积累的经验以及在法观念上对传统的冲击， 都为接下来民国时期民法法典化奠定了重要的基础。 柳经纬、吴克发：清末民初民法法典化动因探析载福建政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第1 期。 由蝾：从法典化传统看中国制定民法典的必要性) ，载杨振山、 崽 斯奇巴尼：罗马法、中国法与 民法法典化，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第1 6 3 页 光绪朝尔华录“光绪二十八年八月辛卯”，第4 8 6 4 颤 光绪朝东华录“光绪二十八年四月丙申”。 光绪朝东华录，第5 6 8 2 贞。 光绪朝尔华录，第5 7 4 7 页。 光绪朝尔华录，第5 7 4 6 页。 光绪朝东华录 ，第6 0 1 9 页。 公丕祥主编；中国法制现代化的进程( 上卷) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第2 8 1 页。 9 二、民国时期民法法典化的历史进程 ( 一) 南京临时政府时期的民事立法 1 9 1 1 年1 0 月l oh ，中幽民族资产阶级革命党人发动了武吕起义，从而结 束了两千多年的封建君主专制统治。1 9 1 1 年1 2 月，各省督抚代表会议通过了 临时政府组彭 人纠，确立了总统制j 州政体。1 9 1 2 年1 ，jil | ，临时收j f ：j = 在南京成立，孙中山被选为临时大总统。但随着孙中山被迫辞去临时大总统职 务，革命胜利的果实逐渐被袁世凯篡夺。虽然临时政府存续的时m 并不长，但 在民商事法制建设方面还是作出了许多重要贡献。 这一时期有关民商事方面的法律规范，除了体现在中华民国临时约法中 对人民权利自由以及保护私有财产不可侵犯等规定外，还包含在大量有关振兴 实业，发展资本主义和保障民权等法令之中，如保护人民财产令、大总统 令内务部禁止买卖人口文等。其主要内容有以下几个方面。： 1 没收清廷及反动官吏的财产，归国民所有 临时政府对于清廷财产明确作出规定：“清政府官产，现入民国势力范围者， 应归民国政府享有。”对于清政府官吏财产，若“其本人确无反对民国之实据， 而其财产在民国势力范围下者，应归民国政府保护，俟该本人投归民国时，将 其财产交该本人享有。“现为清政府官吏，而又为清政府出力，反对民国政府， 虐杀民国人民，其财产在民国势力范围内者，应一律查抄，归国民政府享有。” 圆 2 保护私有财产不受侵犯 临时政府成立后，明令：“儿在民国势力范围之人民，所有一切财产，均应 归人民享有。”。孙中山曾致电各省督抚，如有财产被侵夺者，“许其按照临时约 法来中央平政院陈诉，或就近向都督府控告。一经调查确实，立予严法惩治， 并将罪状宣示天下，以昭儆戒。” 3 保护民族工商业 i 临时政府实业部批鱼商陈文翔请论渔业公司准予立案专利呈中指示：“贩 卖自由，乃商业上应有之权利。”在大总统批湖北矿商石仁山等控诉湖北内务、 理财两司联络一气攘夺私产呈中指出：“现当共和建设伊始，人民营业权急应 保护，岂容攘夺。” 这些法令虽然比较零散，不够完整，不够有体系，其实际效果也不尽理想， 但毕竟是对传统的封建民商法律文化的否定，是对资本主义民商文化的一种吸 收，对于“唤醒人民争取人权、确立权利观念，保护民族资本主义经济的发展， 有着重要的启蒙作用”。 ( 二) 北洋政府时期的民法法典化 北洋政府时期的民法法典化大致可分为三个阶段。： 第一阶段是1 9 1 2 年至j 9 1 4 年，为“废弃旧法典时期”。1 9 1 2 年4 月1 日成 参见寐叭佚上编：1 华民国法制史，中目矿业大学f b 舨社1 9 9 4 年版，锦8 3 8 4 页。 r r 华民国史档案资料汇编第二辑，第1 4 页。 - 扣华民国止档案资料汇编第二辑第1 4 页。 公丕祥主编： 中国法制现代化的进程j ( 上卷) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 | 年版，第2 8 l 贞。 张晋藩主编：中国民法通史，福建人民出版社2 0 0 3 年版第】1 4 6 页。 l o 立的参议院在4 月3 日就宣布：“民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后 儿关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”有学者据此认为，这是 中国民商法制现代化道路上的一种倒退。我们认为，这种倒退只是形式上的， 它刑整个民事法律在中国的发展还是有着实质的推进作用的。因为大清民律 单巢奉身的i u j 越是微多的。当时的法律界知名人士江庸就认为火清民律单 案总则和财产法部分借鉴过多，对传统精华的吸收不足；而亲属法及身份继 承制度基本沿袭中国传统宗法礼制，与社会发展不相适应。 第二阶段是1 9 1 4 年至1 9 2 4 年，为“民法法典化准备时期”。为弥补废弃大 清民律草案造成的民事立法上的缺失，1 9 1 4 年2 月，法律编查会着手修订民 律并于1 9 1 5 年将大清民律草案中的亲属编加以重新修订。修订出来的亲属 编在内容上与大清民律草案大致相同，仅作了很细小的改动，如将第一章 的：“总则”改为“通则”。由于政局动荡，国会在法典化进程中的作用受到限 制，这一时期真正承担着民事法律创制责任的是北洋政府大理院。大理院所发 布的民事判例和解释例在实际司法中具有民事法律效力，这为后来民律草案的 起草准备了丰富的材料。 第三阶段是1 9 2 4 年至1 9 2 8 年，为“法典草案完成时期”。迫于收回领事裁 判权的压力，政府加速了立法步伐。修订法律馆( 1 9 1 8 年由法律编查会改之) 于1 9 2 5 年完成民国民律草案总则编、债编和物权编，于1 9 2 6 年完成亲属 编和继承编，从而完成了罄个民律草案。草案共1 4 2 0 条，分5 编：第一编 总则，包括5 章分别为人、物、法律行为、期限之计算、消灭时效；第二编债， 包括四章分别为通则、契约、悬赏广告、无因管理；第三编物权，包括9 章分 别为通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、占有： 第四编亲属，包括7 章分别为通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、抚养 之义务；第五编继承，包括7 章，分别为通则、宗祧继承、遗产继承、医嘱、 特留财产、债权人或受遗人之权利。 草案完成以后，即向各学术机构和司法机关分发以征求意见，为进一步完善 做准备。但由于战局动荡，该草案未能成为正式民法典。不过，依据1 9 2 6 年 1 1 月8 日的民律草案总则编债编准暂行参酌采用令的规定，总则编和债编 由司法部正式参酌使用，而其余部分则由各级法院作为条理予以采用。“民国承 继前清编纂新式法典末竞的事业，法律编查会、修订法律馆先后完成许多刑民 商法典，虽说为华府会议取回领事裁判权而加以努力，但在短时间内有如此成 绩，也很足称誉了。民国时代编纂法典不过完成清代未竟之业而已。”。 ( 三) 南京国民政府时期的民法法典化 1 9 2 7 年6 月，南京国民政府设立法制局，着手编订各重要法典。因亲属、 继承编与社会要求相距过大，而总则、债编和物编可暂时援用习惯和判例，故 法制局决定先行起草亲属继承两编。亲属编草案由燕树棠主稿，参考了英美法 系、大陆法系和苏联的有关法律，受旧法制的影响较少，全编分七章共8 2 条； 继承法草案由罗鼎主稿，编订时多有创新，全编分八章共6 4 条。这两编于1 9 2 8