（经济法学专业论文）我国信用担保法律机制研究.pdf

南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 摘 要 以信用担保为中介，引导社会资金特别是银行信贷向中小企业倾斜，在行 业间配置社会资源，对政府实现经济政策目标意义重大。但是面对我国信用担 保所特有的法律问题，现行法律前瞻性不够、有所缺漏或者未加以调整，已经 成为信用担保发展的首要障碍。 我国信用担保法律滞后，主体法律制度缺位，政府对信用担保行业的监管 也比较混乱，从行业准入、机构维持、行业退出以及国家监管四个方面来完善 我国信用担保组织法是方向所在。 在信用担保的运作过程中，现行法律制度的缺陷相当明显。制度设置的失 当造成了关联各方之间权利义务的纠葛，也为信用担保实践中的诸多碰撞留下 了隐患。笔者从理念和制度两个层面出发，以构建信用担保主体法律机制、健 全执业风险应对法律机制、改进风险分化法律机制为内容，充分发挥各具体法 律制度的功能，强化各部分的协调和配合，对信用担保法律机制的完善进行设 想。 风险是信用担保的核心要素。在信用担保机构内部，对风险的有效防范和 控制可以通过科学审慎的风险防控体系和分离制衡的权责制度来实现。 在外部， 金融机构和担保机构的风险共担制度能够有效平衡二者的利益关系，确定信用 担保机构承担风险的总份额。再担保制度和再保险制度使得信用担保的风险得 到有效的分散和化解。风险共担制度、再担保制度和再保险制度，三者互相配 合协调构筑的风险分化机制是信用担保机构执业过程中应对风险的有力保障。 关键词：关键词：信用担保，法律，风险，机制 我国信用担保法律机制研究 ii abstract it is of great significance for credit guarantee as an intermediary to lead social fund (especially bank credit) to invest in those small and medium-sized enterprises, disposing social resources among the process of achieving the goal of governments economic policy. but encountering with the peculiar legal problems of our credit guarantee, the foresight of current law is inadequate; gaps and blankness of law also exist. these have already become the primary obstacle of credit guarantees development. the legal system of our countrys credit guarantee lag. the legal system of subject is absent. the supervision is also confused relatively. we can perfect the credit guarantee of our country in four aspects, which are the trade admittance, the organization maintenance, the trade withdraws and the government supervises. and those form the right direction, and consolidate harmony and cooperation. in the operation of credit guarantee, the defect of the current legal system is quite obvious. the improper setup of system causes the entanglements of rights and obligations among related parties, and lays a hidden trouble in a great deal of collision of credit guarantee in practice. we perfect a favorable credit guarantee mechanism from the two arrangements, which are concept and system. constructing the subject legal mechanism, improving risk tackling legal mechanism and ameliorating accessorial legal mechanism are content. we also need to exert the function of every legal system adequately. risk is the core essential of credit guarantee. inside the organization of credit guarantee, effectively keeping away the risk can be realized through the system of risk preventing and controlling and the system of the rights separation and restraint complementarily. outside, sharing risk system between financial institutions and guarantee organizations can balance the interest relationship and confirm the overall share assumed by credit guarantee. re-guarantee system and reinsurance system make the risk of credit guarantee can be dispersed and settled effectively. formed by the three systems cooperated and corresponded, the affiliated mechanism is the strong safeguard in credit guarantee organizations replying risk. key words：credit guarantee, law, risk, mechanism 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的 内容外， 本学位论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。 对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印件， 允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 (保密的学位论文在解密后适用本承诺书) 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪 论 现代意义上的信用担保制度源于瑞士，距今已有近 170 年的历史。在一个 多世纪的发展过程中，信用担保日渐成熟。随着贸易自由化和经济全球化，信 用担保正在不断拓展以适应市场的需要。20 世纪以来，专业性的中小企业信用 担保发挥着引导社会资金配置社会资源的作用，特别是引导银行资金向中小企 业倾斜。融资贷款信用担保在发展中国家和发达国家都是中小企业发展计划不 可或缺的构成部分。 随着我国市场经济的发展和投融资体制改革的深化， 市场 对专业的信用担保产生了巨大的需求。信用担保作为经济法律制度的有机组成 部分，在执行国家宏观经济政策、促进我国社会信用体系建设、深化投融资体 制改革、推动经济发展等方面发挥了积极的作用。因此，对我国信用担保法律 机制的研究有着极为深远的意义。 综合考察国内外情况，一方面，世界上许多国家和地区都建立了信用担保 体系。实现政府经济政策目标的专业性中小企业信用担保主要发展和成熟于日 本、美国和欧洲的主要国家，这些国家在相关法律、法规及运作模式等方面都 已日臻完善。关于信用担保法律机制的研究，国外发达国家起步较早，研究也 相对充分，因而取得了一定的成果，但是还没有系统的理论。另一方面，我国 信用担保发展迅猛，已成为一个新兴的行业，但是也存在很多问题。信用担保 组织法缺失、行为法滞后，使得整个信用担保的健康发展和社会作用的有效发 挥受到制约。国内对信用担保的研究还处于起步阶段，主要是集中在行业运作 的技术方法或者是某个具体的问题层面上，上升和深入到法律机制构筑则零散 鲜见，深度和体系仍显不足。同时也没有与我国国情及实践密切结合，缺乏规 范研究，法律机制还处在构建的初步阶段。 鉴于信用担保在我国还没有形成良性、规范的机制，本文将突破之前的模 式对信用担保在实践中所遇到的法律问题进行个别解决，通过对国内外信 用担保实践的比较研究，立足于我国信用担保的经济法特性，从理念更新、制 度创新的角度构筑机制。在信用担保法律机制的完善中，深入探讨主体机制、 执业机制和风险分化机制并形成一个内外协调、相互配合的体系是本文的重心 和创新所在。 cowling marc, mitchell peter. is the small firms loan guarantee scheme hazardous for banks or helpful to small business? j. small business economics 21: 63, 2003. 我国信用担保法律机制研究 2 第一章 信用担保基本理论 完善信用担保法律机制首先要从研习信用担保的基本理论着手。考察相关 概念，可以洞悉信用担保的法律涵义。同时，信用担保从传统担保中的保证发 展而来，二者有着某种程度的共通，但信用担保与传统担保中的保证相比有自 己独特的性质和鲜明的特征。 1.1 信用担保的法律涵义 信用担保的两个基本要素就是信用与担保。信用与担保有着各自丰富的内 涵，二者又有密切的相关性，对相关概念的探悉有助于明确信用担保的法律涵 义。 1.1.1 信用与担保 信用(credit, trust or reliance)作为一种观念，原本用于道德范畴，是对主体 的道德评判。随着社会经济的不断发展，信用突破了最早的道德藩篱，自然地 从内省的意义外化到经济层面，从经济的天然需求固化为法律的一种制度。在 英美法中，信用与赊购、信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力的表现， 同时信用也是一种经济上的依赖，来源于债权人对对方当事人的评价。 牛津 法律大辞典把信用解释为“旨在作为回报而得到或提供货物或服务时，并非 立即进行偿付，而是允诺在将来进行偿付的作法。对于延期偿付，可收取利息 形式的费用或不收取费用。 ” “在现代商业活动中信用有着非常重要的作用。 一方当事人是否通过信用与另一方进行交易，取决于其对债务人的人格、偿付 能力和所提供担保的评估。专业化的金融机构、银行、贷款公司及其他机构提 供了许多现代的信用” 。 （本文的金融机构限于提供融资贷款的金融机构）因 而“所提供的担保” 、 “偿付能力”和“人格”就是“信用”的实质要素。 担保（security）指增强某人履行承诺，特别是付款或还款之履行承诺而使 债权人债权更有保障的一种保证。 担保分为两种：其一是人的担保，也就是由 第三人来保证债务人付款；其二是物的担保，也就是债务人在其所有的或第三 人所有的某些财产上所设定的担保，债务人或第三人将该财产转移给债权人以 吴汉东.论信用权j.法学,2001,（1）:42. 沃克著，李双元译. 牛津法律大辞典（英）m . 北京: 法律出版社, 2003: 282. 沃克著，李双元译.牛津法律大辞典（英）m.北京:法律出版社,2003:282. 沃克著，李双元译.牛津法律大辞典（英）m.北京:法律出版社,2003:1021. 南京航空航天大学硕士学位论文 3 保证债务人付款之承诺，或通过给予债权人优先于其他债权人请求权的方式使 其回收债权的请求更有保障。 作为保障债权的一种方式，担保不同于代位权制度和撤销权制度，其自产 生就别具意义。担保制度的法律功能在于使得债权人的债权保障范围扩大到第 三方财产成为现实可能。在人的担保下，债权的受偿范围扩展到了债务人财产 之外保证人的财产上；在物的担保下，债权人取得了债务人或者担保人特定财 产的担保物权，也就是该担保财产的间接支配权。担保无疑成为促进债权人授 信，债务人守信的有力工具。 债务人所提供的担保是对“信用”最现实的诠释。财产是担保的前提，有 财产支撑时，债务人才有基础、有能力去“善意”地对待相对人（债权人） 。 “善 意”就是债务人所表现的主观诚信； “履行债务”是债务人对待债权人的行为， 它从客观方面反映了债务人的诚信。但无论主观诚信还是客观反映的诚信，都 是围绕一定的担保财产而产生的。 从偿付能力角度看， “信用”是对债务人偿付时财产状况的评价，有财产才 有偿付的可能性。即使债务人主观上非常愿意去“善意”对待债权人，但是没 有这种能力也是枉然。尽管未来是否能够偿付是对债务人的一种推测，但这种 推测是以对一定的财产进行考察为基础做出的论断。 从人格方面考量， “信用”是由主体履行债务的长期表现、具备诚实守信品 德的程度及其财产状况共同构成的一种依附于该主体的状态。而这个状态就是 对主体（债务人）的社会评价，也构成了依附该主体人身不可转让的信用方面 的人格。同时，信用作为以财产为基础的、能够获得履行的债的关系，也是债 权人授予债务人延期给付的机会，是债务人获得延期给付的能力。从债务人提 供的担保、偿付能力到人格，以及债务人和债权人间的财产关系由具体到抽象 再到双方的互动，共同构成了信用的含义。因此，对信用可以理解为：相对方 在自然人或组织所能提供的财产担保、其偿付能力、人格以及社会评价的基础 上对他的认可。 债权债务中的信用是以担保为内在基础的， 而担保 （尤其是 “人 的担保” ）的前提也正是信用，二者有着天然的联系。 确保债权的实现是担保制度的基本功能，传统担保充分发挥着这种功能的 作用，但是作为上层建筑重要组成部分的法律制度，必然随着经济基础的发展 沿革表现出更加丰满的姿态。商品经济在工业革命的浪潮推动下对资金产生了 更迫切、更大规模的追逐，此时，作为市场主体的生产经营者不仅关心交易的 债权保障问题，对于融通更多的资金以进行大规模的生产倾注了更多的心血。 在近现代社会，通过自身可利用的财产资源获得银行的信任，从而达到融资的 我国信用担保法律机制研究 4 目的，是经济发展的必然要求。各国担保制度所呈现的由单纯的债权保障手段 向融资手段的演进，体现了传统担保正衍生出专业的信用担保以满足社会需要 的趋势。保障债权只是消极的救济性的措施，在现代，融资对于生产的发展才 更有积极的开创意义。正如学者所言： “经济与法律的互动，是担保制度沿革及 其发展趋势的基础。社会经济发展的程度越高，担保制度的价值必将越来越丰 富。 ” 担保制度也就必然焕发出更加夺目的光彩。本文所论述的信用担保正是 在这种经济需求下信用制度和传统担保优化整合的必然产物。 1.1.2 信用担保 信用担保一般被解释为“人的担保” ，是“财产担保”的对称。 人的担保 是在债务人的全部财产之外，又附加上第三人的财产和信用，作为债权实现的 总担保。其实质是把履行债务的主体及其财产范围由债务人扩张至第三人，以 增加债权人的受偿机会。 但是债权人并不对该第三人的财产享有特别的支配权， 当债务人到期不履行债务时，债权人与该第三人的其他债权人享有同样的针对 该第三人履行义务的请求权，而不享有优先权。因此，第三人的财产和信用与 债务人同样恶化时，债权人权利就有落空的风险。 信用担保又称信用保证，是担保人与债权人约定以自身的信用为基础，当 债务人不能履行债务时，担保人按照约定为债务人向债权人履行债务或承担责 任的活动。提供信用担保的担保人，既可以是一般的企业、个人或组织，也可 以是专门从事担保业务的专业担保机构（以下简称“担保机构” ） 。本文所论述 的“信用担保”特指由担保机构以经营为目的面向社会提供的标准化、产品化 的保证担保。目前担保机构所提供的信用担保中，融资贷款担保最为典型和普 遍。在市场的催生下，担保机构也逐步开拓了融资贷款担保以外的其他信用担 保品种，如招投标担保、建筑工程履约担保、商品交易履约担保、个人消费信 贷担保、诉讼财产保全担保、商业票据担保、中介费（佣金）担保、租赁担保、 注册资本金担保、来料加工或补偿贸易担保、海关担保、政府采购担保、电子 商务担保等。在品种繁多的融资贷款担保中，中小企业融资贷款信用担保最具 代表性和普遍性， 因此， 本文主要以中小企业融资贷款信用担保为典型来论证。 1.2 信用担保的性质分析 田土城.担保制度的成因及其发展趋势兼论我国担保立法的健全与完善j.郑州大 学学报（哲学社会科学版）2001，34(4):18-23. 江平,王家福.民商法学大辞书m.南京：南京大学出版社，1998：802. 南京航空航天大学硕士学位论文 5 “信用担保”是从传统担保中的保证发展而来，通过对二者的比较，能够 得到对信用担保更清晰的认识。 传统担保的保证适用于债务人缺乏足够的财产提供物的担保，或者即使有 足够的物的担保，但是债权人对其缺乏信任的时候，引入第三人充当保证人以 增强债务人履行债务的信用，促进交易顺利进行。现实中，保证人一般不是出 于作为市场主体的理性经济人的角度考虑，而是出于与债务人在情感或者道义 上有某种牵连应邀加入的。正因为如此，这种保证在大多数情况下是无偿的， 或者说具有不以营利为目的的非经营性质。保证制度产生在商品经济不发达的 阶段，它更注重的是债权的保障，强调的是债权人的利益，对于保证人的利益 并不重视。所以保证担保法律关系中从保证人角度观察得出结论保证是利 他性的。 相比一般保证人趋于情感或道义因素承担保证责任，信用担保机构提供的 是制度化、市场化、产品化的信用担保。信用担保更注重制度、政策、公共需 要、经营利益等因素。传统担保的保证与信用担保的不同突出表现在以下几个 方面： 第一，成立基础的差别。传统担保的保证通常是因为债务人与保证人之间 存在非纯粹经营性的人际关系，基于偶然的、非经常性的因素提供；但是信用 担保机构提供信用担保则不同， 它是理性的经济人对风险进行全面细致的分析、 对债务人的信用进行充足合理的考察、从自身的获益出发并收取一定费用的行 为。 第二，责任承担的不同。传统担保的保证活动中追究保证人责任的时候， 会考虑到保证人与债务人实际存在的人际关系以及保证人没有获得直接的经济 利益等因素，从而减轻保证人的责任。而信用担保具有制度化的信用补足性、 公共政策性、信用保证性，并且反复适用、具备模式规范的管理、求偿上占有 优势等特点。所以，担保机构在以债务人支付对价为条件提供有偿的产品化的 信用担保时， 它所承担的责任就应当更严格。 因为享有收益就必定要承担风险， 法律最朴素的对正义理念的追求也体现在此。传统的保证人更多的处于辅助债 务人履行义务的地位，而担保机构则是以更加独立的姿态加入到债权人和债务 人的关系当中去。担保机构作为担保合同的当事方，在法定和约定的条件下必 须承担保证责任。 第三，内容侧重的差异。传统担保的保证在对债权进行保证的同时达到了 赋予债务人信用、促进交易进行或融资的目的，但它强调的是债权人的债权能 够实现，追求的是债务人不能偿还时保证人代为偿还债务，传统担保的保证是 我国信用担保法律机制研究 6 以保障债权为主要内容。尽管，在信用担保中债务人不能履行债务时担保机构 必须要代为偿还债务，但信用担保担保的主要目的是通过对信用的担保，使得 交易能够顺利进行，或者使融资变得顺畅。所以说，传统保证的“债权保障性” 是主要内容，而信用担保的“信用保证性”则是其自身独有的特质。 通过上述比较不难发现，尽管信用担保是由传统担保的保证衍生出来的， 却有着鲜明的个性。从法律制度上看，信用担保制度在本质上已超越了传统担 保制度所隶属的民法范畴，成了经济法的有机组成部分。 第一，信用担保制度平衡了不同利益主体的关系、促进了整个社会经济的 协调发展，也在当前构建和谐社会的进程中发挥了巨大作用。现代市场经济社 会中，经济关系复杂、利益主体多元、各类矛盾丛生。正确和妥善地处理各类 经济矛盾，平衡各种经济关系，协调各方利益十分重要。以我国目前最具典型 性的融资贷款信用担保为例，信用担保制度主要的受益者中小企业，在缓 解我国 13 亿多人口生活、就业的社会压力方面具有优势。因此，中小企业的发 展不再单纯是中小企业的事情，它关系到社会整体利益的实现。但是担保资金 不足、缺少申贷培训和经验、信用较低，使得中小企业融资困难。 这些严重制 约着中小企业的生存和发展，但信用担保制度在政府的指导下能够积极协调中 小企业和金融机构的关系， 在一定程度上化解了矛盾， 实现了双方的和谐发展、 共赢互利，也推动了社会经济的持续、稳定和健康发展。信用担保践行着经济 法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，以社会经济各方面的和谐 共进为方向，调整具体经济关系、协调经济利益的思想。 第二，信用担保制度以社会本位为理念，立足于社会整体，以大多数人的 意志和利益为重。在微观的经济领域，民法的个人本位理念有着很大的激励作 用。它能够调动个体的积极性和主动性，充分发挥创造精神，促进社会经济的 发展。但是，一方面生产力发展和经济社会化使得企业等组织在市场活动中充 当主体并发挥主导作用；另一方面，现代国家基于经济社会化所促成的社会意 志和利益，需要广泛而深入地介入经济生活，干预、调控市场并直接从事市场 经济活动，个人的地位和权益往往不得不居于组织和社会之下。在当代社会， 个人利益和社会利益发生冲突时， 社会和法律要求个体利益要让位于社会利益。 这种社会本位强调的是对绝大多数主体的意志和利益的保护。它要求国家、社 会组织、个人都必须对社会负责，都应在发展生产力、提高社会效益等方面向 ken b. cyree, keith d. harvey, michael r. melton. “bank lending to native american applicants: an investigation of mortgage flows and government guarantee programs on native american lands”j.journal of financial services research (26):1 29, 2004 南京航空航天大学硕士学位论文 7 社会承担义务。中小企业是信用担保的最大受益者，在多数国家都占据企业总 数的绝大部分，在经济增长、提供就业等方面发挥着无法替代的重要作用，关 系到国计民生。信用担保制度正是为促进受保企业的发展、改善中小企业的环 境而产生。 第三，信用担保体现着鲜明的行政主导色彩。从某种意义上讲，国家行政 权力代表社会的公共利益，在市场配置资源的基础上，对经济的发展进行宏观 调控。 信用担保基本都是在政府的推动下建立起来， 其资金来源主要依靠政府， 在多数情况下，政府还承担着对信用担保机构提供持续性补充资金的任务。信 用担保活动接受政府监管，经营的方向也以政府政策为指引。 1.3信用担保的特征阐释 特征是内涵和性质的外化，信用担保的特征有以下几个方面： 第一，信用担保追求实质公平。一般认为，民事活动以平等和公平为原则， 但追求形式上的公平而忽视社会生活的复杂多变性和个体的具体差别性，必将 带来新的社会不公平。信用担保实现了国家参与社会经济生活、积极协调各方 利益冲突，在一定程度上透过形式公平的面纱来修正实质不公。市场经济活动 的主体，依据形式公平的要求，各方都应当处于平等的法律地位并能够公平地 参与市场竞争。但信用担保的需求方或者因为自身难以克服的原因，如信用处 于成长期或者其信用信息被获得成本高等，或者缺乏规模优势，或者客观条件 不具备，在遵循形式公平的情况下被剥夺了实质上平等的发展机会。金融机构 出于自身经营的考虑，在法律主体一律平等的理念下，坚持信用面前也应当一 律平等。但是政府从处于社会公共利益代表者的角度考虑，在制度上给予这些 有着综合、整体社会效应的经济弱者某种程度的“偏爱”也是经济发展、社会 福祉要求的必然。给予的不仅仅是部分主体的发展机会，这种制度的安排更着 眼于整个社会的和谐、文明和发展。总之，信用担保给予了市场主体实质公平 的发展机会。 第二，信用担保体现了对宏观的、长远的利益，以及社会多种元素优化效 益的要求。人们已经形成共识：社会发展不仅仅是一般的经济成果最大化。在 市场经济的大环境下，追求宏观的经济成果，追求国家整体的经济利益，追求 长远、协调和持续发展，追求区域、城乡、人与自然等诸多因素的和谐和优化 更是我们具有中国特色的社会主义市场经济不懈的追求。信用担保以配置市场 最基本的资金资源为目标，以有效、稳定的法律机制实现担保机构、融资主体、 金融机构的长效共赢，追求社会整体经济发展。 我国信用担保法律机制研究 8 第三，信用担保以保障债权安全为基本原则进行政策性倾斜和扶植。信用 担保以保障债权人债权的安全实现为首要目的。尤其是融资贷款的信用担保， 各国都不是以牺牲贷款安全为代价来贯彻产业政策、扶植中小企业的；相反， 良性运作和可持续发展的信用担保都是以金融机构资金的安全为前提，以金融 资金安全和有效扶植中小企业的双赢局面为目标。事实上，金融资金的安全和 对中小企业有效的扶植是相互促进而不是对立的关系。只有保证基本资金的安 全，政策扶持才有基础和后续来源。在确保债权安全的基本前提下，贯彻国家 的产业政策，扶植中小企业，对其融资实行倾斜，是信用担保的核心内容。不 仅信用担保的收费低廉，银行采取信用担保方式发放的贷款通常也都是低息、 无息、贴息，甚至财政资助性质的放款也不鲜见。这都体现了信用担保的政策 性倾斜和扶植受保企业的特色。 第四，信用担保是一种长期、稳定、连续的经营活动。信用担保担负着贯 彻国家产业政策、辅助经济布局调整、实行宏观调控等任务。信用担保机构也 都是具备独立法人资格的专门组织。信用担保一般都遵循非营利或微利的运作 准则，充当着金融机构和企业之间的纽带和桥梁。在我国，不论是以营利为目 的的商业性担保机构，还是不以营利为目的的政策性担保机构，都采取市场化 的运作方式，都要求被担保人交付保证费用作为担保机构提供担保的对价。而 传统担保是无偿的，即使有些企业间的担保潜藏着企业间的利益因素，它们也 不以提供长期有偿的担保为经营内容。因此，与传统担保不同的是，不论事实 上营利与否，信用担保机构提供担保的活动都是有偿的经营性的行为。 第五、信用担保是专门组织的专业化、制度化的商业活动。信用担保由专 门的信用担保机构提供，并遵循相关制度的要求。一方面，各类担保机构的经 营受国家有关法律、法规和政策的约束和指导，并需接受行业主管机关的管理 和监督，其业务完全是在制度化的框架下运行的；另一方面，专业担保机构的 管理手段已逐步实现了规范化和专业化。各国的信用担保从机构到担保品种、 从内容到管理、从监控再到相关的风险防范和控制都是相互作用、协调、配合、 制约的体系。为不断满足客户对信用的多种需求，信用担保的担保品种已由最 初的融资贷款担保扩大到目前的招投标担保、履约担保、资产证券化担保等诸 多方面。其业务范围之广、门类划分之细致、操作之规范、标准之科学详尽都 是传统担保所不能比拟的。 第六、信用担保资金来源多元化。信用担保机构的资金大致有三种来源： 一是由政府全额出资，如美国；二是以政府出资为主，金融机构、社会团体共 同出资为辅，如日本；三是企业互助，通过集资方式筹集资金，如意大利。目 南京航空航天大学硕士学位论文 9 前， 多数国家的信用担保机构资金来源都具有多元性。 我国各级政府的财政出 资是担保基金的主要来源，但是多渠道筹资，充分调动各方面的力量是缓解财 政压力、充实我国信用担保资金的趋势所在。 梅强，谭中明.中小企业信用担保理论、模式及政策m.北京：经济管理出版社，2002： 175. 我国信用担保法律机制研究 10 第二章 国内外信用担保法律制度考察 信用担保已有 170 余年的历史，但在我国只有十多年的发展历程。所以， 考察国外信用担保法律制度，清晰认识我国的信用担保法律制度，对完善我国 信用担保法律机制具有极为深远的现实意义。 2.1 国外信用担保法律实践 国外的信用担保法律制度已经相对成熟，本文取日本、美国和欧洲主要国 家的信用担保法律实践进行考察。 2.1.1 日本信用担保法律制度 日本的信用担保制度是二次世界大战前从德国引入的，战后日本又从美国 引进了现代保险制度，设立了中小企业信用保险公库，把国家强有力的保险制 度和协会的信用担保结合成了日本独特的信用补全制度，并以举世无双的形势 发展起来。 日本的信用担保机构信用保证协会，是特殊法人的公共机构，在中小 企业向金融机构申请贷款时，对其借入债务提供信用保证，使其融资活动得以 顺利进行。行业管理协会性质的社团法人全国信用保证协会联合会，由信 用保证协会共同组建，主要负责协调信用保证协会同中央政府及中小企业信用 保险公库之间的关系，指导和协调信用保证协会信用保证业务的运作，每月汇 总各协会上报的信用保证协会统计报表，帮助各信用保证协会进行人才培训， 组织国际信用保证业务的交流和合作等。 亚洲的一些国家如韩国、黎巴嫩、印 度、印度尼西亚、菲律宾、泰国等都以日本为模本建立了自己的信用担保制度， 中近东、南美洲和非洲的一些发展中国家也对其进行了研究。 日本信用保证协会法在信用担保机构的设立条件、运作、解散与清算 等方面都作出了规定，为担保机构的进入、退出、监管确立了法律规范。在日 本与信用保证协会法相配套的还有该法的施行令、 信用保证协会法施行规 则以及主管部门大藏省、通商产业省的具体政令等，这些规范在信用担保机 中国经济技术投资担保有限公司信息研究中心.各国信用担保业概况m.北京:中国财 政经济出版社，2000：74. 中国经济技术投资担保有限公司信息研究中心.各国信用担保业概况m.北京:中国财 政经济出版社，2000：28. 南京航空航天大学硕士学位论文 11 构的进入、退出和信用担保资金的管理维持等制度上都有着较为成熟和完备的 规定。因此，日本的信用担保法律制度在结构体系上可以说内容完备、对内协 调、对外政令统一。突出表现在如下几点： 第一，主管方面，确立了管理的主体、方向、内容、程序、方式、后果等。 规定了具体的主管部门大藏省和通商产业省，及其在检查、监督、人事方 面的权限，并且规定了严格、明确、便于操作的程序。信用担保机构每年需要 向主管部门提出事业报告书，主管部门依程序在认为必要的时候也得要求担保 机构提供报告或派员进行业务、财产状况、账簿和其他必要物品的检查。主管 机构享有从解任担保机构负责人、责令担保机构停业、变更担保机构章程业务 书等，到包括取消担保机构设立许可在内的处分权。 第二，组织结构方面，确立了担保机构监事、理事的负责人地位，监事、 理事的任职限制，监事、理事与本机构交易上的限制，各自的职责，负责人对 协会和第三人的连带损害赔偿责任等。 第三，资金方面，明确规定了信用担保机构成立时资金的最低限额、来源 构成及担保资金的后续补充。日本相关的法律法规规定，信用担保机构最低的 资产总额限度为 1000 万日元，其资产由基本财产和借入资金两部分构成。 基本财产就是担保机构的自有财产，分为基金和基金准备金。基金部分又 由出捐金和负担金组成：出捐金是大藏省每年列入财政预算拨付的资金和各地 政府根据各自情况拿出的不少于大藏省拨付金额两倍的资金；负担金是金融机 构按照其接受信用担保机构担保数额和代位补偿额的大小向担保机构提供的捐 助资金。基金准备金是担保机构每年收支盈余的部分转入。 借入资金是担保机构从国家和地方厅借入的资金。这部分包括大藏省为了 增强担保机构的资金实力，每年列入财政预算并通过信用保险公库融资给信用 保证协会的无回收期、零利率的资金；还包括中央政府和地方财政部门将支持 中小企业发展的政策性资金以通常为银行商业利率 1/2 的利率借给信用担保机 构， 并由信用担保机构以商业利率存至银行， 收取利差以增强其补偿能力的资 金。 这些规定可以说从资金的来源上给予了信用担保稳固的保障：以国家和地 方的财政为背景，同时从金融机构获取有力的支持。不仅为担保机构在设立之 初解决了资金问题，同时在信用担保活动开展期间，财政也给予周期性、规律 性、法定性的注资。 中国经济技术投资担保有限公司信息研究中心.各国信用担保业概况m.北京:中国财 政经济出版社，2000：41. 我国信用担保法律机制研究 12 第四，退出机制方面，日本在退出信用担保行业的制度安排上的做法也值 得注意。信用担保机构可以在 2/3 的理事同意下经主管大臣认可，自行决定解 散、合并、破产，也可以在章程规定的解散事由发生或者设成立认可被取消时 而解散。同时，用法律的形式规定了担保机构退出该行业时需要遵循的具体规 则，包括解散时的限期编制财产目录、资产负债表，公告或催告债权人，如何 进行合并、继承、清算等。 日本非常注重信用担保机构与再保险机构的相互作用，构建了专门的信用 保险制度。1958 年 7 月，日本政府出资 107 亿日元，设立中小企业信用保险公 库。 该机构经办原属于日本国家财政信用保险特别会计科目的信用保险业务， 并提供保障信用保证协会资金来源的贷款业务。再保险的运作包括以下环节： 第一，当信用保证协会向受保企业作出保证承诺、金融机构发放相应贷款时， 受保企业的资格、贷款的用途、保证金额等均在所定范围内自动加入该公库的 信用保险案，信用保证协会要向信用保险公库按一定比例支付信用保险费用； 第二，受保企业一旦无力偿还到期贷款，金融机构便通知担保机构来承担代偿 责任；第三，信用担保机构代位偿还后，信用保险公库以保险金的形式补偿担 保机构代偿额的 70%-80%；第四，受领保险金后，担保机构的义务并没有完结， 还要负责从受保的中小企业那里收回贷款。担保机构收回的每一笔贷款都要按 照相应的保险填补率返还给信用保险公库。 在日本信用保险法等法律规范的保障和支持下， 再保险制度已经相对完善。 第一，再保险制度对“中小企业者” “小企业者”等主体的范围作了详细而严格 的规定，包括以出资和从业人员为角度的划分， “中小企业协同组合”从企业从 事的特定事业来认定划分等。第二，信用保险公库的业务规则明确。比如法律 规定针对不同保险标准下的信用保证，保险公库每半个财务年度要同担保机构 订立保险合同，还规定了普通保险、无担保保险、特别小额保险、公害防止保 险、能源对策保险、新技术实用化保险、现代化保险的保险金数额和操作规则 等内容。第三，规定了保险费用的确定方法，担保机构获得保险金的数额、时 效、后续义务。第四，违反该法律应当承担的责任。 再保险不仅大大提高了信 用担保机构的信用保障能力， 而且在代偿的情况下， 担保机构实际上只拿出 30% 的代偿资金，其余 70%代偿资金由保险公库的保险金事后弥补。信用保险公库 由政府设立， 被保险的 70%部分实质上转化成了政府的债务。 日本政府根据 巴 中国经济技术投资担保有限公司信息研究中心.各国信用担保业概况m.北京:中国财政 经济出版社,2000:57. 详细内容见日本中小企业信用保险法. 南京航空航天大学硕士学位论文 13 塞尔协议 核定信用担保机构的信用放大倍数为 18 倍。 信用保险公库的参与使 70%的债务转给政府承担，其风险权数为 0（或者较低） 。由于这种转换的存在， 按大约 30%打折计算全部保证债务的加权负债额，于是信用保证债务余额对基 本财产的放大倍数就由 18 倍提高到 60 倍。 再保险制度最直观的结果就是对担 保机构所承担风险的化解，而放大倍数的提高使担保机构的融资促进能力得到 了有效的保障和提升。 2.1.2 美国信用担保法律制度 美国是一个高度发达的市场化国家，健全的法制体系、发达的金融制度、 竞争性的市场、行为规范的企业、完善的信用制度和投资顾问制度为信用担保 制度创造了一个很好的环境。 在主体上，美国最主要的信用担保机构是小企业局和进出口银行。小企业 局是纯粹的政府机构，与近千家科研机构有业务联系，拥有上万名专业的退休 经理、会计、法律人才进行服务咨询，经费由联邦和州财政分担。有着高端的 研究、技术力量和坚实的财政资金支持的小企业局为小企业的创办和发展提供 贷款、贷款担保、经营管理咨询等服务。美国进出口银行是政府为鼓励出口而 组建的，主要提供出口信贷、投资担保、贷款支付担保等服务，在资本不足时 政府也提供无数量限制的注资。此外，设在美国境内的世界银行多边投资担保 机构、美洲国际集团等主要从事政治风险担保业务或保险业务。在内容上，美 国的信用担保主要分为服务于国家经济政策的政策性信用担保和商业性信用担 保两种。 2.1.3 欧洲主要国家的信用担保法律制度 纵观欧洲主要国家的信用担保及相关制度，有以下几个特点： 第一，欧洲的金融界几乎不再做一般的国内企业贷款信用担保，而由专门 的担保机构承担。究其原因，一是其金融市场发展已经成熟，贷款运作机制中 的贷款银行和担保机构认定风险的标准是一致的；二是利益上，国内银行的势 力范围已经形成并且相对稳定，因而利益也是固定的，尤其是银行的利息已经 包含了补偿全部贷款的风险可能需要付出的资金。所以，在欧洲主要的国家， 专门的担保机构承担着开展信用担保业务的主要任务。 第二，政策性信用担保和商业性信用担保相分离，如果提供商业信用担保 中国经济技术投资担保有限公司信息研究中心.各国信用担保业概况m.北京:中国财 政经济出版社,2000:4. 我国信用担保法律机制研究 14 的机构同时承担着政策性信用担保的时候，政府会给予完全的资金支持，政策 性信用担保的损失由政府赔付或者政府补贴相关费用。这些国家的担保和保险 没有明显的划分，一般而言提供诸如履约担保、进出口担保等的机构都是银行 和保险公司，这些机构既可能提供商业性信用担保也可能同时承担政策性信用 担保，但是值得注意的是英国和意大利的情况有所不同。这两国的政策性信用 担保与商业性信用担保泾渭分明，政府支持的政策性信用担保具有浓厚的行政 色彩，甚至是政府的一个专门部门，在财政部门的监管下完成其行政任务。如 英国的出口信贷担保局，早期支持短期小额金融信用担保，20 世纪 60 年代支 持大中型机器设备出口及英国企业在海外的投资项目。 第三，部分国家再保险制度比较完善。以英国和意大利为代表的一些国家 再保险制度也比较完善，担保机构、再保险机构和银行三者密不可分。每个担 保机构都购买一个或一个以上再保险公司的保险；再保险公司和担保机构往往 互为股东；同时再保险公司的最大股东一般也是世界上最有实力的商业银行， 或者再保险机构直接由政府出资组建。 2.2 我国信用担保法律检视 20 世纪 90 年代，随着投融资体制的改革，国有银行逐步实现商业化，资源 配置方式市场化，使得企业成为市场活动的主体。中小企业信用不足、交易成 本高、融资困难成为我国信用担保发展的动因。 1993 年 11 月，经财政部和原国家经贸委（2003 年国家机构改革后撤销了 国家经贸委，其有关信用担保的职能已归入到现国家发展改革委员会，即发改 委。 ） 报国务院批准， 我国第一家全国性专业信用担保机构中国经济技术投 资担保公司成立。自 1999 年我国信用担保体系正式启动以来，一直以“一体两 翼”的模式运行，即以政策性信用担保为主，谓之主体，商业性和互助性的信 用担保为辅，称为两翼。截至 2004 年 8 月 1 日，注册的担保机构是 3717 家； 2004 年 10 月初，注册的担保机构已经超过 3900 家。 信用担保蓬勃发展的局 面，主要是由政府的主导、担保市场的客观需求等因素推动的；而立法的缺乏， 没有形成相应的市场准入制度，行业准入门槛低，管理混乱等因素也在客观上 使得保蓬勃发展的信用担略显粗放势头。 陈文晖.中小企业信用担保体系国际比较m.北京:经济科学出版社,2002:105. 刘新来.中国信用担保业的发展态势与展望m.2004 中国担保论坛,北京： 经济科学出版 社,2005:20-27. 南京航空航天大学硕士学位论文 15 2.2.1 信用担保的种类 我国信用担保的种类可以从主体性质和业务范围的角度分别来考察。 信用担保机构是信用担保活动的主体，是信用担保制度的具体施行者。从 信用担保主体性质的视野考察，信用担保主体必须具备相应的行为能力。根据 法人的不同性质， 信用担保机构可以是企业法人、 事业法人或者社会团体法人。 以企业法人模式存在的信用担保机构主要是信用担保公司。 各级信用担保中心 则是依据法律法规的规定或者特别许可成立的事业法人性质的信用担保机构。 信用担保协会是社会团体法人的典型代表，它由中小企业自愿组成、以会员企 业出资为主、以会员企业为服务对象，不从事贷款担保以外的投资业务，不以 营利为目的。 从信用担保的业务范围