（民商法学专业论文）转质制度探微.pdf

摘要 现代担保物权的发展趋势之一就是担保物权由单纯重视担保功能向 同时注重和发挥物的效用发展。“物尽其用、物有所值”原则已经成为解 释和适用物权法的一项重要原则。转质作为一种有效的融资手段，完全 符合了物尽其用、财尽其流、值尽其位的现代物权法的发展趋势；同时 也符合了鼓励交易、保护交易、繁荣市场经济的客观要求。尽管转质作 为一种客观行为在我国民间债的关系中时有发生，在现今市场经济氛围 下不可避免，但我国立法并未作出应有反映：我国担保法对此制度 未予以规定，从2 0 0 0 年最高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保 法) 若干问题的解释第9 4 条对转质的规定看，该规定承认的并非传统 意义上的承诺转质，也并非传统的责任转质；物权法草案也只是承认 了承诺转质，而且规定的都很肤浅，对转质的适用范围以及转质各方当 事人权义的配置均未能作出详细规定。国外许多国家的立法或学说都在 不同程度上肯认了转质制度，但立法上，各国因其不同的立法背景对转 质类型的选择而有所不同；学说上，又因对转质性质的认定有所不同而 导致对转质的法律构成和法律后果的认定多有争执；同时，承认转质制 度的各国同样面临着一个根本的困惑对转质所获利益归属的认定。 文章运用比较分析、实证分析、历史分析以及法哲学的研究方法， 首先，通过对不同历史时期转质制度的追溯和对转质制度价值的分析， 得出悠游已久的转质制度是适应社会发展需要的产物。其次，从转质制 度的基础理论的论述开始，以定性为基础，明辨不同转质类型的构成要 件及其各自的适用范围，同时本着利益平衡的精神对转质各方当事人的 权利义务予以合理的配置。在应然状态的理论论述基础上，从意思自治、 风险控制和利益衡量三个层次对转质制度的价值予以分析，得出在我国 确有转质制度存在的必要。最后，结合我国国情对我国的转质制度予以 具体构建：对于规范类型，建议立法上将两种类型的转质同时予以规定； 适用范围上，承诺转质不论动产质权还是权利质权均可适用；在责任转 质的适用范围上，除出质人出质时声明要取回的质物以及需要经过登记 方能转移占有的权利质权外，动产质权与权利质权亦均可适用；对于承 诺转质的风险承担，建议立法上将意思自治原则贯彻到底对转质权 所担保的债权额、转质权的清偿期限以及质物因不可抗力以及其他原因 导致的毁损灭失的风险承担应当全部交由当事人自由协商，对于质物毁 损灭失风险的承担，当事人没有约定的，可以推定为由出质人承担。 关键词：转质；承诺转质；责任转质；意思自治；利益衡量 a b s t r a c t a sa ne f f e c t i v ef i n a n c i n ga r t i f i c e ，r e p l e d g ea b s o l u t e l ya c c o r dw i t ht h e d e v e l o p m e n t a ls t r e a mo fm o d e r nr e a ll a w sw h i c hr e q u i r e sm a k i n gt h eb e s to f e v e r y t h i n g ，r e p l e d g ea l s ot a l l yw i t hi m p e r s o n a l i t yr e q u e s tt h a ti se n c o u r a g i n g b a r g a i n ，p r o t e c t i n ge x c h a n g e ，b o o m i n gm a r k e te c o n o m y r e p l e d g ew h i c hi s a n i m p e r s o n a l i t ya c t i o ni n r e l a t i o no fo u rf o l k o b l i g a t i o n h a sh a p p e n e d o c c a s i o n a l l ya n dn o wd a y st h i s a l s oi s i n e s c a p a b i l i t yi nm a r k e te c o n o m y a t m o s p h e r e ，b u to u rl e g i s l a t i o nd i d n tm a k es u i tr e f l e c t i o n m a n yc o u n t r i e s l e g i s l a t i o no rt h e o r ya d m i tr e p l e d g es y s t e mi nv a r yd e g r e e h o w e v e r , i n l e g i s l a t i o n ，b e c a u s eo ft h e i rd i f f e r e n tb a c k g r o u n dt h e i rc h o i c ei nt y p e si sv e r y d i f f e r e n t ；i nt h e o r y , a sar e s u l to fd i f f e r e n tc o g n i z a n c eo nc h a r a c t e r ，t h e r ea r e m a n yb u s t u pi nc o n s t i t u t e sa n dc o n s e q u e n c e s ，h o wt oa t t r i b u t ep r o f i t si sa n e s s e n t i a lb a f f l ea sw e l l u s i n g t h r e ek i n d so fr e s e a r c hm e t h o d sw h i c hi n c l u d e c o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，d e m o n s t r a t i o n a la n a l y s i sa n dl e g a lp h i l o s o p h ya n a l y s i s ，t h i sa r t i c l e b e g i n si nt h eh i s t o r yo fr e p l e d g es y s t e m ，b a s e so nd e t e r m i n i n gt h en a t u r e ， d i s t i n g u i s h e st h ec o n s t i t u t e sa n dr a n g eo fa p p l i c a t i o n ，a tl a s t r e a s o n a b l y d e p l o ye v e r yp a r t i e sr i g h t sa n dd u t i e sb a s e do nt h eh e a r t so fb a l a n c eo fp r o f i t ： t h i s a r t i c l e s u g g e s t sm a k i n gt w ok i n d so fr e p l e d g ei nl a w ；r e p l e d g ew i t h a g r e e m e n ta p p l yt op l e d g eo fm o v a b l e sa n dp l e d g eo fr i g h t s ，r e p l e d g ew i t h r e s p o n s i b i l i t ys h o u l d n ta p p l yt ot h em a t t e rw h i c hp l e d g e rd e c l a r et h a th ew i l l w i t h d r a wa n dw h o s et r a n s f e rn e e d sr e g i s t r a t i o n ；f o rr i s ka s s u m eo fr e p l e d g e w i t ha g r e e m e n t ，t h ea r t i c l es u g g e s t sc a r r yt h er u l eo fa u t o n o m yo ft h ew i l l 0 1 2 i t k e y w o r d s ：r e p l e d g e ；r e p l e d g ew i t ha g r e e m e n t ；r e p l e d g ew i t hr e s p o n s i b i l i t y ； a u t o n o m yo ft h ew i l l ；b a l a n c eo fp r o f i t 引言 引言 依据传统的民法理论，所有权至高无上的神圣地位导致了质押法律关系中，质 权人对于质物只有妥善保管的义务，并无处分的权利。质权人为担保债务，将质物 再度设定新质权于第三人的行为( 即转质) ，更加为法所不许。但在现代社会中，随 着开放互助式的市场经济逐步取代自给自足式的小农经济，有限的社会资源与张扬 的经济人不可避免地成为社会的潜在矛盾，在这种矛盾的基础上，人类的目光逐步 从对财产的所有转移到对财产的利用上，于是，财产的利用日益普遍并越来越在社 会中发挥其重要的功能，占有与本权在原有的分离上愈加分离。现代担保物权的发 展趋势之一就是担保物权由单纯重视担保功能向同时注重和发挥物的效用发展。“物 尽其用、物有所值”原则已经成为解释和适用物权法的一项重要原则，旨在体现现 代物权法促进有限资源的有效率的利用、减少交易成本的功能( 当然，物权法还涉 及公平、正义、利益衡量和权利社会化等问题) 。在这个理念指引下，转质制度应 运而生。转质作为一种有效的融资手段，完全符合了物尽其用、财尽其流、值尽其 位的现代物权法的发展趋势；同时也符合了鼓励交易、保护交易、繁荣市场经济的 客观要求。各国也都在立法或判例学说上对转质制度予以认可。但我国担保法 并未对此制度予以规定，从2 0 0 0 年最高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保 法) 若干问题的解释第9 4 条对转质的规定看，该规定承认的并非传统意义上的承 诺转质，也并非传统的责任转质；物权法草案也只是承认了承诺转质，而且规定 的都很肤浅对转质各方当事人的权益也未予以合理配置。实践中，质权人不经出 质人同意即擅自转质的案例屡见不鲜，每每此景，对转质权人的保护于法无据：另 一方面，质权人经出质人同意而转质后，由质权人获得了质物的交换价值却使出质 人负担着质物毁损灭失的风险责任，明显的利益与风险不对等，造成司法实践中极 大的困惑。法律作为调控社会关系或人们行为的社会规范，必须具有可操作性和可 适用性。基于此，有必要对转质的性质、适用范围以及主体之问的权益配置予以系 统的理论探讨和切实的实践分析，将理论上的缺失和立法上的偏颇予以纠正和完善， 并在此基础上针对我国司法实务构建我国物权法上的转质制度，从而使司法实践有 法可依，当事人的权利义务得以合理配置。 转质制度探微 一、转质制度的历史沿革 法律是一种历史悠久的文化现象，转质制度则是这种文化现象的重要组成部分。 正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源 和发展一样，我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得转质制度的发展、沿 革踪迹。霍姆斯认为，在一个实施以移植来的法律为主的国家，历史研究对于准确 定位和理解法律概念、原则以及立法意图、技术，以达到消化吸收而实现法的本土 化的目的更是必不可少的过程。1 z j 因此，要正确的理解和构建转质制度，就必须追根 溯源，对转质制度进行纵向考证。 ( 一) 罗马法与日耳曼法时期转质制度初露端倪 罗马法上的质权是广义的概念，实为现代民法中的担保物权，包括“质权”、 “抵押权”、“权利质”等。p j 它是私有财产发展，民事和商事活动丰富、复杂的必 然产物。与此相应，质权制度的发展也有一个过程。最早出现的质权是市民法中以 “拟诉弃权”或“曼兮帕蓄”实现的信托质权，即当事人一方依照市民法的方法将 其物的所有权移转于他方，他方则允许在约定的情况下仍将原物归还物主的契约。 但市民法固有的主体资格限制和僵化的制度，繁复的形式使之很快就不能适应社会 经济的发展的需要。鉴于此种原因，罗马共和国中期以后，通过裁判官创制而逐渐 确定了质权制度。即质权入可以依据对质物的占有而间接地强制债务人履行，如果 质权人将标的物让与他人，出质人必须追至质物的所在地而将其取回。在此前提下， 承认质权人在债务人不履行义务时有权变卖标的物受偿或取得该标的物的所有权。 罗马法中的质权制度从一个侧面反映出所有权权能分离和限制的必然性。1 4 】出质人可 以通过其出质物的所有权权能的积极分离而获得实现将来利益的条件或可能；质权 人也将通过出质物所有权权能的消极限制而保证其将来利益的实现。到罗马法后期， 由于商品经济的发育和对外贸易的扩展，鉴于融资与债务担保的需要，占有与本权 愈加分离，质权质。的形式出现。质权质，是质权人为担保自己的债务而向其债权人 出质其本人的质权，故又称之为转质。 5 j 我国也有学者指出，在罗马法后期的质押制 度中，质权人享有转质的权利，但以担保质权人本人的债务为限。1 6 】不可否认的是， 在当时罗马简单的小商品经济条件下，转质制度不会得到长足的发展。 日耳曼王国以农业为主，农村社会是以家族、氏族或者部族为中心的共同生活 团体，因此，其法律建立在团体主义基础之上，而不是个人主义基础之上。日耳曼 。对于这种质收形式，学辑问仍存有刁：向意见。 转质制度的历史沿革 人注重习惯，其法律起源于世代相传的伦常习俗。日耳曼法基本上属于地方性的、 部落的和封建性的法律。日耳曼物权法与中世纪欧洲的庄园制经济制度和领主分封 制政治制度密切相关。由于日耳曼以庄园经济为主，并未产生商品经济，因此，总 体来看，日耳曼法上的物权观念与物权制度全不发达，甚至近现代意义上的所有权 概念也未真正形成，有关物之归属与利用的关系委之占有( g e w e r e ) 法体系调整。 在此占有( g e w e r e ) 法体系下，占有与本权系不可分的结合体，由占有之一面观之 固为占有，但就另一面观之则为本权。【7 】因此有学者称日耳曼法上的占有( g e w e r e ) 为权利的外衣。占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产所有人，而对动 产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其 权利之效力便因此而减弱。而且在日耳曼法上财产的转移必须遵守一套严格的程式， 否则便不发生法律效力。在这种思想的指导下，质权人无权对质物进行任何的利用 与处分，自然质权人也不享有转质的权利，转质制度欠缺产生的根基。 ( 二) 近代民法时期转质制度浮出水面 近代民法是指经过1 7 、1 8 世纪的发展，于1 9 世纪欧洲各国编撰民法典而获得 定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。在范围上包括德、法、 瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，当然也包括英美法系民法。或者是由 于经济发展水平的制约，或者是由于制度衔接上的冲突与不协调，近代民法时期除 瑞士民法典外，各国民法均未对转质制度予以规范。 在法国民法典、德国民法典中，对于转质制度均予以否认。相同的是，当时两 个国家所处的阶段都是从农业社会向工业社会转变的阶段，并且主要体现出一种农 业社会的特征。正如有学者所说：“占有表征本权这一命题的成立，是由近代社会的 经济状况所决定的。在法国民法典、德国民法典诞生之时，基本上是风车、水磨和 马车的时代，连果树给他人管理而果实该归准所有的问题都能上民法典，能有多少 复杂的产权关系和纠纷，又能有多少占有与所有相分离的情形”。i8 】原始而简单的财 产利用，只要明确了财产归属，基本能够预防和解决财产纠纷，对于财产利用有无 独立价值之类的问题根本没有必要予以考虑。在这种氛围中，转质缺少其产生和存 在的经济基础和制度基础。有所不同的是，在思想方面，法国在民法典颁布之前， 曾经发生过大规模的罗马法继受运动。罗马法继受的结果几乎使得法兰西法固有的 担保制度完全颠覆，民法典的渚多条文都出现了罗马法担保物权附随性理论。的立法 。附随性( c a r a c t e r ea c c e s s o i r e ) 璀论是指担保物杈的世立以诎担保债枇的存在为前提；随被担傈债权的变化而变 化：因被担保愤权的消灭而消灭。附随性埋i _ 仑因为绝列的强化对主债权的保全功能，从1 7 | _ 保障j 交易的静态安全， 3 转质制度探微 概括。法国民法典正是基于对附随性理论的严格遵守，在绝对强化担保物权对主 债权的保全功能的同时，将物权的公示公信制度予以漠视。以牺牲交易动的安全为 代价，换取对财产静的安全的保护。而德国在思想方面放弃转质制度是由于德国民 法对倡导法律形式理性的概念法学的极度推崇所致。就方法论的角度而言，“法律的 逻辑形式理性”这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照该 理论建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述：在 这样一个法律系统中，首先必须对各种事实高度抽象出概念，而把各种概念组合起 来，就形成规范；这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列，达到完整而和谐，通 过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。依马克斯韦伯 f m a x w e b e r ) 的评价，这种思维模式已经达到如此成熟的程度，它“表征着一切经过分 析得出的法律判断的统台，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、 至少在理论上是非常严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须 逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证”。【9 】因此，转质制度对于当 时的德国民法典来说，无异于家族里一个极其叛逆的儿子与物权的公示公 信原则不和，与动产善意取得制度冲突( 这两个问题留待下文论述，这里不再展开) ， 三方当事人之间的利益如何达致平衡，所有的这些问题都给立法者带来了难以克服 的困惑，最终，苛求形式理性的德国民法典选择了放弃。然而，随着司法实务中转 质案例的频频出现，成文法的空白使得德国依凭学说与判例之力达成解决之途，通 说认为，其判例持支持态度。 与法国和德国的经济状况相反，十九世纪末，由于地缘因素的影响，瑞士经济 得到突飞猛进的发展：十九世纪末二十世纪初瑞士民法典制定审议的时候，经 济上己经基本上完成了工业化的过程，大机器生产和流水线作业已经在瑞士的工业 生产中间被相对普遍地采用，经济的飞速发展一定程度上也带来了对投资及融资的 巨大需求。于是，转质作为一种对质物的充分利用形式被提上了立法的高度。另一 方面，在制度和思想层面上，因之于瑞士的特殊情况和瑞士法律文化的一致性”，1 9 1 2 年施行的瑞士民法典虽然是在对法国民法典和德国民法典借鉴的基础上制定的， 但它能扬长避短并在制度设计上有适合自己国情的创新：转质制度的确立即是其创 但却阻碍了担保物权功能的充分发挥，同h 寸不利于对善意第三 的保护。对于刚刚从资产阶级革命中走出的法 国民法典来说，以维护交易静态安全为目的的附随胜理论自然很容易被立浊者所接受。 o 自德国脱离而建立的瑞士，其法律原属于日耳曼法的一十分支1 8 、1 9 世纪瑞士部分学者赴德国学习德国学 者注释过的罗马法，回国后，在瑞= 卜各大学开设罗马法课程并从事这方面的研究从而使得“德国式罗马洼”在 瑞r 卜传播开米，瑞二卜法院亦开始援用罗马法决案。可以说，瑞：l 民法在大陆法系中，在德国划、系和法国法系之外， 应当占有一个相对独立的位置。 4 转质制度的历史沿革 新的一个方面。如瑞士民法典第8 8 7 条规定：“质权人，经出质人同意后，使得 将质物转质。”虽然该条规定仅规定了承诺转质，排除了责任转质的适用，但在近 代民法上，瑞士民法典毕竟开创了转质制度的先河。可以晚，瑞士民法典是近代民 法法典化的重大成果。l l o j ( 三) 现代民法时期转质制度大放异彩 从法律分类来洗，近代民法与现代民法并非两个不同历史时期的法律类型。所 谓现代民法是指近代民法在2 0 世纪的延续和发展，可以既是现代社会的近代民法。 现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、 发展的结果。【”】随着当代社会经济关系的变迁，生产和资本进一步集中，商品生产 和商品流通的规模越来越大，特别是困扰当代社会的人口、资源和环境问题，使曾 经崇尚个人自由、偏重单纯保护私人权利的以所有权为中心的近代物权理论的基础 趋于动摇。近代法上所有权绝对性在1 9 世纪后叶逐渐的被修正，并开始以有益于物 的实际利用者来构筑新的物权理论，即以“利用”或“利用的必要性”来代替“支 配性”，使物资利用权( 用益权) 优于所有权，同时“社会性的利用”优于“私人性的 利用”。所有权的内容形态应限于不妨碍物资现实的利用。也就是说，社会资源和物 资的优化配置和利用应被置于现代物权理论的基础地位。【1 2 】只有合理利用和分配资 源，便资源的配置达到最优状态时，才能取得最大的经济效果和物质利益。而资源 的优化配置和充分利用又必须以资源最大限度地自由运动为前提。资源的自由运动， 一方面可以克服资源所有主体与资源利用主体不同的矛盾，避免资源闲置和浪费， 另一方面也能够使资源依照最科学、最合理的方式得到利用，因为资源的流动过程 实际上也是利用方式的筛选过程。而转质制度恰恰是充分利用和合理分配资源的体 现。可以看出，在市场经济日趋发达的当代社会，以转质的方式利用他人的财产组 织生产经营活动，从而最大限度地发挥质物的经济效益，已经成为普遍的做法。比 如“我国台湾地区现行民法”一方面采用明文规定责任转质。，另一方面对承诺转质， 立法上不置明文，而是采用举重明轻的解释方法，推出承诺转质的合法性，这在理 论上和实践中均予以首肯。i l3 j 日本民法对两种类型的转质均予以规范。下以日本 民法典为例进行说明。 1 8 9 3 年，日本废弃仿效法国民法典制定的旧民法典，重新起草新民法典。 新民法典也就是目前仍在适用的日本现行民法典，因其主要仿效德国民法典制 。“我国台湾地区现行民泫”第8 9 1 条规定，“质权人于质权存续中得以自己之责任，将质物转质千第三人 其因转质所受的不- j 抗力之= | ! | i 害，办应负责”。 5 转质制度探微 定，从而被法学家们归入德国法系的范畴。不过，虽然在担保物权的立法上，新民 法典除了在编排体例上仿效德国法外，在内容上，并没有仿效德国法，而是在抵押 权、质权和优先权( 日本称之为“先取特权”) 等问题上承袭了旧民法典的规定，也 就是说其担保物权制度属于法国法系，当然在理论上也就必然承袭担保物权的附随 性理论。1 1 4 j 在市场经济不甚发达、对融资需求不甚迫切的经济情况下，对于这样的 立法和理论并没有多少人提出异议。但是自明治3 8 年( 1 9 0 5 ) 以后，日本的经济发 展，金融业扩张迅速，商业信托迅速兴起，对融资信贷的需求也日趋强烈，而依照 附随性理论构建的担保制度只具有债权的保全功能，并不具有媒介投资的功能，日 益暴露出与现代经济的杵逆和矛盾，从而在日本民商法学界引发了一场对附随性理 论和立法的全面检讨和批判运动。为缓和矛盾，日本于1 9 2 3 年通过了信托法，一定 程度上规范了市场，促进了经济发展，这也是第一个采纳信托制度的大陆法国家。 与此同时，日本发生金融危机，进一步动摇了附随性理论，附随性缓和理论应运而 生。该理论认为，在承认担保物权的附随性前提下，对债权与担保物权之间的关系 应当作较为缓和的解释。担保物权的附随性不应理解为担保物权与债权自始至终地 相伴随存在，只要担保物权人在以担保物权取得担保物的交换价值时，担保物权与 债权同时存在即可。无须对担保物权的设定、移转和消灭上的附随过于苛求。【1 5 】担 保物权的附随性缓和理论，对日本的立法和司法产生了重大影响。影响之一就是允 许抵押权的单独转让、转抵押以及转质，例如修改后日本民法典第3 4 8 条明确 规定，“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任转质质物，于此情形，对因 不可抗力造成的不转质就不会产生的损失亦应负责。”对承诺转质，该民法典第3 5 0 条通过有关“留置权等规定的准用”来加以间接确认，即质权人经出质人同意，可 以以占有的质物为自己之债务设定担保。当然，日本民法典对两种类型的转质电是 随着司法实务的发展逐步肯认的，“以前，3 4 8 条与2 9 8 条2 款相辅相成，大判1 9 1 1 3 2 0 认为，得不到承诺的转质构成贪污罪，直到1 9 2 5 7 1 4 大连判才改变了这一点，将转 质排除在第2 9 8 条2 款之外。”1 1 6 】后来才将日本民法典第3 4 8 条单独定性为责任转质， 同时通过准用留置的规定建立了承诺转质。 综上所述，在小商品经济相对发达的罗马法时期，转质制度初露端倪，但到以 庄园经济为主的日耳曼法时期，转质制度由于没有多大的利用价值而淡出了历史舞 台。在近代民法中，转质制度随着商品经济的发展而逐步浮出水面，并为各国的立 法所肯认或者在学说判例上予以承认。作为近代民法延长线的现代民法，其上的转 质制度才真正得以火放异彩，完全符合了现代担保物权的发展趋势。当我们静心回 转质的涵义与性质 溯转质制度的发展历史之后，可以强烈地感受到：冥冥之中有一只无形之手，在时 刻拨动其前行的车轮。这只手，就是社会经济发展的需要。正是这种需要，导致了 转质制度应运而生，促进了担保物权制度的发展完善。 二、转质的涵义与性质 ( 一) 转质的涵义 何谓转质，因为对其适用范围的不同理解，学界有所分歧。一部分学者认为， 转质乃质权人在债权存续中，为了对自己的债务提供担保而将质物移转占有至第三 人，从而在该质物上设定的新质权。【1 而另一部分学者则认为，转质是指在质押期 间，质权人为供自己或他人债务作担保，将质物再度设定新质权于第三人。【1 8 】可以 看出，关于转质概念的分歧主要集中在转质能否为第三人而非仅仅是质权人的债务 作担保。对此有学者指出：“学者通说均认为转质定义仅限于质权人为自己债务之担 保而转质。1 1 9 1 然而，担保的目的即为保障债权，至于债务人本身是否担保人则并不 是担保制度的旨趣所在。虽然在现实生活中，为自己债务提供担保属常见，为他人 提供担保亦必有基础原因，但只要不构成担保设定的障碍，则没有不允许担保为他 人设定之理。转质亦应遵循此原理，可以为第三人债务提供担保。”【2 0 】因此，笔者基 本同意第二种观点，认为转质( p i g n u s p i g n o r i s ，a f t e 曲n d ) ，乃在质押期间，质权人 为担保自己或他人的债务，将质物再度设定新质权于第三人的行为。这一行为基于 两个债权债务关系而形成了一个质物上的两个质权并存，当事人被称为原质押关系 中的出质人、质权人与转质关系中的转质人、转质权人。质权人与转质人是同一人， 只不过在两个质押中的地位不同故而有两个名称，从而产生了出质人、质权人、转 质权人三方主体的权责利互动关系。于是就出现了转质、转质的权利、转质权这样 三个概念，许多文章著作多将这三个概念统统用在质权人身上，但从上文的分析看， 转质的基本界定是质权人为担保某债权，而将质物再度设定质权于债权人。因此， 转质是质权人的行为，也是质权人的权利。而讲质权人享有转质的权利，是指质权 人的债权人。为转质权人，享有转质权。转质的权利与转质权是两个不同的概念，不 应随意使用。 就转质的事实要素和法律属性分析，其基本运作要求有五：第一，出质人与质 权人就担保某项主债权债务关系，而在特定动产或权利上设定有效质权是发生转质 的事实前提。没有动产质权或权利质权的前位条件，电就无从产生转质这一后位结 。这里的债权人剐时也包括质权人为他人债务提供担保时该债务的债权人。 7 转质4 度探微 果。第二，质物占有的两次移位是转质有效成立的必备要件和必然结果。质物占有 移转是质权之公示形式并进而取得公信的效力条件，也是其区分抵押和登记式权利 质押的专属标志，所以转质的实质是质物的转占有。第三，质权人享有转质的权利 是转质的效力来源，也是转质法律属性的直接表现。转质权的取得，并非质权本身 所隐含，而必须有明确的权利根据。第四，转质需有转质人与转质权人的合意。这 与质权的设立须经出质人与质权人的合意是同样的法理，即意思自治原则在物权创 设上的体现。【2 1 】第五，质权人转质的权利来源，表现为两种意志，一是出质人在质 权设定时的明示授权或承诺，二是法律规范表现国家意志直接给以确认或赋予。1 2 2 1 由此，转质被分化为两类：一类是承诺转质( 又称同意转质) ，即质押关系有效设 定之后，质权人经出质人的明示承诺，为供自己或他人债务之担保，将出质人提供 的质物转质于第三人占有而设定的一个新质权的法律行为。该种转质的关键在于出 质人的同意，而出质人的同意实质上是对质权人以质物处分权的授予，因而质权人 的转质行为之后果直接指向出质人，质权人除受转质权人的质权优先效力制约之外， 并不因转质而加重责任。另一类是责任转质，即质权人于质权有效存续期间，无须 经出质人同意，而以自己之责任，将质物转质于第三人而言。1 2 3 1 该种转质无视出质 人即质物所有人的意见，质权人自信以自己的责任可在任何情况下对转质负责( 包 括不可抗力的情形) ，这对于出质人来讲，易发生心理隔阂，还难免对质权人能否负 责承担可能发生的全部风险产生疑问，并会增加出质人的风险负担和债务履行之约 束。所以，法律上基于便于社会资金融通、物尽其值而又须保护出质人利益之两难 考虑，一方面不得不开口子允许责任转质的存在，另一方面又不得不给予相应限制， 制约质权人擅自转质。 ( 二) 转质的法律性质 区分承诺转质与责任转质首先要明确转质的性质。转质是质权人为担保自己或 者他人债务而在质物上设定新质权的行为，性质上属于质权的再设定，只不过新设 定的转质权所支配的标的仍为原质权所支配的标的，转质权人就质物取得更优先的 支配力而已。因之于效力根源的不同，承诺转质与责任转质的性质并不一样。 1 、承诺转质的性质 承诺转质客观上存在三方当事人的行为，即出质人认诺，质权人转质，转质权 人受领，因而其性质认定有表象与实质之分。就其表象来看，似乎是出质人通过质 物参与到质权人与转质权人的债权债务关系中，当事人重新设立担保关系，原出质 转质的捆义与性质 人成为质权人的债务担保人，即第三人提供质物进行质押担保：据此，承诺转质事 实上成了一个新的质权，即由质物所有人( 出质人) 提供质物作为质权人债务担保 的独立质权，而不是基于原质权产生。基于这种表象的认识，有人认为承诺转质实 际上是由第三人提供质物的一种质权【2 “。就其实质来看，承诺转质并非出质人直接 以第三人身份为质权人的债务进行质押担保，而是质权人取得质物所有人( 出质人) 之处分承诺( 处分权的相对授予) ，为担保质权人自己或他人之债务，利用占有质 物之公示效果和权能，于其所占有之质物上设定较自己质权有优先效力的新质权【2 ”。 据此，承诺转质完全是质权人基于出质人对处分权的让渡而享有的一种转质权利， 出质人并不介入到质权人与转质权人的债的关系中，不是转质的担保主体。承诺转 质的实质是出质人对质权人以质物处分权的授予。法律上对承诺转质予以准许的定 位仅限于要求当事人表意达到真实、自愿、一致即可。【2 6 l 至于其构成要件和效力应 听凭承诺或合意之内容而自由决定，法律无需作统一的硬性规范，但从法理研究和 操作导向的认识角度考虑，仍有必要加以基本界定。对此问题，下文将作详细论述， 这里不再赘述。 2 、责任转质的。l 生质 与承诺转质不同，责任转质不以出质人的承诺为要件，而是质权人依法定授权 以自己的责任享有和行使转质的权利。它不仅在一定程度上漠视出质人的意志，而 且会增加出质人的风险负担和债务履行之约束，使出质人陷入利益不公状态。因此， 与承诺转质的自由主义相反，责任转质应实行严格的法定主义。责任转质未获得出 质人承诺的特性及二次转质的运作，使得责任转质的性质界定成为争论不休的问题。 究其实，是该问题的解决关系到整个责任转质当事人权利义务的配置。关于此问 题，理论界对此有不用的见解，分述如下： ( 1 ) 附条件质权让予说。此说认为转质系质权人将其质权让与转质权人，但附 有解除条件，一旦转质权人的债权因清偿或其他原因而消灭时，质权仍复归于质权 人。此说不合理之处甚为明显：此说认为转质是将质权作为客体进行让与，既然 是让与，则实施之后，原质权该消灭才合理。然而在责任转质的情形，转质人( 质 权人) 的质权依然存在，故与转质真意不符：质权作为担保物权，担保物权具有 从属性的基本特性自应具备，不可单独让与：依此说，质权人的担保债权消灭( 如 受清偿) 时，转质权系受让的质权，应归于消灭，转质权人利益受损【2 8 j ，故此说不 可采。 转质制度探微 ( 2 ) 质权出质说。此说认为转质，系质权人咀其质权为标的物，设定质权于第 三人，为权利质权之一种。这种学说面临的最大的理论困境就是单独以质权设质， 与质权处分上之从属性有违，况且此说与当事人通常之意思不符【2 ”，故此晓亦不可 取。 ( 3 ) 质物再度出质说。又称新质权设定况。此说认为转质系质权人以自己之责 任，于质物之上设定新质权，即质权人就质物所得直接支配之交换价值赋予转质权 人。转质权人取得质权人所得支配交换价值内的另一优先支配权。此说为多数学者 所赞成。台湾学者谢在全论道：惟吾人以为转质，系质权人为供自己或第三人债务 之担保，于质物上在设定新质权之行为，故采质物再度出质说。他的依据之一就是 台湾地区民法典第8 9 1 条的用语：“质权人于质权存续中，得以自己之责任将质物转 质于第三人”。日本学者星野英一、我妻荣1 3 0 j 以l , 大陆学者陈华彬都赞同此说。尽管 此说既符合转质的观念，又符合立法的规定。但此说的缺陷也显而易见：依据此 说，转质权之内容或其存续期间均须从属于原质权，准此以言，转质权不过是原质 权的延长线而己，并非新质权。况且所谓转质系将原质权所支配之交换价值赋予转 质权人，实际上，原质权所支配之交换价值终局上即为原质权，因此此说与质权出 质说并无不同。i3 1 】按照此说解释的话，会得出超过原债权额的转质权的设定也是 可能存在的现象，另一方面，会出现即使原债权被偿还，转质权也不消灭的情况。 这样将与转质的要件相反( 参见下文内容) ，对原出质人有显著的不利。1 3 2 1 依此说， 转质是在质物上的重新设质，可问题在于质权人是否有权在质物上设质? 求诸质押 的基本属性，在典型质押形态动产质押中，质押的标的物为质押人的财产，“动 产质权之标的物，不仅以动产为限，且需属于他人所有者”。1 3 3 】质押主体应为动产的 所有人，才有权在其上设定质押，质权关注的是交换价值，如果出质人并不掌握此 种价值，质押根本不能成立。对此，支持质物出质说的学者解释为：转质系将原质 权所支配之交换价值赋予转质权人。则相连的疑问为：质权人能否处分“质物所得 直接支配之交换价值”? 在原质押中，质权人具有的是质物所体现的担保价值，在 条件充分之前，质权人并无处分质物交换价值的权利。换言之，认为质权人的质权 实现带有某种期待权的特性或许更为合适。囿于质权人非所有人身份而提出的该说， 连支持者也不得不说，“此仅能谓系民法为充分发挥质物之担保效用，为使资金 易于融通，乃例外的承认质权人有质物转质权。”| 3 4 】其实，此种学说固守法条用语 而勉强解释，自陷困境。| 3 5 j 转质的构成美件及其效力 ( 4 ) 债权与质权共同出质说。此晚认为转质，系质权人将质权与其所担保之债 权，共同设质于第三人的权利质押。根据这种学说，转质权的成立范围受到原质权 的限制，原质权的债权也受到转质权的约束，这作为转质的说明是最为合适的。也 就是说这种学说既不违反质权处分上的从属性，又符合当事人之意思，且不因转质 对债务人、质权人、转质权人有任何不利益，像这样的考虑，应该睨共同出质晚是 妥当的。【3 6 德国d e r n b u r g 亦谓：责任转质系质物与债权同时质入。其所持理由乃质 权人仅得为债权清偿之目的，处分质物，无为自己之目的利用质物之权能。【3 7 】倘要 赋予质权人转质的权利，即须将此权利建立在将质物与债权同时设质的基础上。反 对此说的学者认为，转质为质权与债权之共同入质，故转质为债权质，属一般权利 质权，而民法即对债权质已设规定，则无就转质为特设规定之必要。p 叫但从一般权 利质权与转质的效力上可以看出，转质时，质权人须以自己之责任为之，责任较重， 而且转质须将质物的占有移转至转质权人，与权利质权大不相同，所以转质仍有设 置之实宜。另有反对观点认为，共同出质说不能与实践中所有当事人的意思一致。 这种反驳未免有一些坚持形而上的不可知论，法律是调控社会关系或人们行为的社 会规范，它适用的是一般的人，因此具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型 来制定。o 有学者认为，从本质上说，采债权与质权共同出质说是因为该说能更好地 解释与架设责任转质制度【3 9 1 ，笔者很赞同这种观点，毕竟任何理论的提出与建构都 必须紧紧围绕着实践中的特定需要来进行，对此学说的搭建可由下文论述中详见， 在此不再赘述。 三、转质的构成要件及其效力 因之于权利来源的不同，转质分为承诺转质与责任转质两种类型。从承诺转质 与责任转质的概念可以看出，两种类型的转质在发生原因、责任承担、适用范围以 及实行条件上存在较大差异，也就是说，两种类型的转质在构成要件以及效力等方 面多有不同。所以，对承诺转质与责任转质构成要件和效力的阐述，应该分类型进 行分析。分述如下： ( 一) 承诺转质 承诺转质须经出质人同意这一前提条件一 对独立性，即承诺转质不是基于原质权而设， 方面决定了承诺转质的转质权具有相 原质权因清偿或者其他原因消灭，转 。梅瑞琦：动产善意取得制度逻辑前提之重构，载中国民商法律网h t t p ：v c w w c i v i l l a w c o m c n l a w l o r e c o n t e n la s p ? p r 。g r a m i d = 4 d = 2 2 9 1 1 转质制度探微 质权不受影响；与此相关，转质权人的债权届清偿期，无需原质权也具备实行条件， 即可实行其转质权。另方面决定了转质人责任承担的特殊性，承诺转质因是出质 人承诺将其对质物交换价值的处分权授予了质权人，因而质权人转质行为的后果直 接指向出质人，质权人除受转质权人的质权优先效力制约之外，并不因转质而加重 责任，对不可抗力所造成的损失仅承担一般过失责任( 出质人与质权人对转质中不 可抗力的风险承担有约定的，从其约定，但此时承担的责任也只是一种意定责任。) 。 1 、承诺转质的构成要件 承诺转质是质权人为了自己或者他人的债务提供担保，而在获得原出质人承诺 的情况下，将质物转质于第三人。由此可以看出承诺转质的构成要件如下：一是应 当具备一般质权的成立要件。转质是在质物上设定新质权，因此应符合设定质权的 一般要件，如需要有设定质权的合意、被担保债权的有效存在以及交付质物于第三 人占有等。二是转质必须在原质押关系有效存续期间设定。转质是基于原有质权而 生，是质权人将质权上可以支配的交换价值赋予转质权人，以担保自己或者第三人 的债务履行，因此转质需要在原质权中才有转的可能与必要。但承诺转质设定后， 原质权消灭的，转质权并不必然消灭，即其因征得出质人的同意，故获得了相对独 立的存续期间。基于同样的理由，转质权的担保债权额也可以超越原质权担保金额， 即转质权不受原质权人所能支配交换价值的拘束。然而，我国担保法司法解释第9 4 条却规定：“原质权所能担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的 效力。”此条的立法目的在于保障原出质人的利益，以免出现转质权人在实现债权 时，超越原债权担保债权额，而在原质权人处得不到清偿的情形发生。该司法解释 的出发点是好的，但是不必要的。既然在我国承认承诺转质，既然转质已经获得了 出质人的同意，就没有必要对其担保范围横加干涉。该规定一方面有违意思自治的 民法基本原则，另一方面可能违背出质人与转质人欲达成的目标，成为滋生纠纷的 温床。三是转质的设定必须取得原出质人的同意。承诺转质以获得出质人的同意为 前提，该同意应以书面形式为之。【删 2 、承诺转质的效力 承诺转质虽有出质人的同意而使得三方当事人之间的关系相对明晰化，但承诺 转质在性质上的相对独立使得转质中各方主体间的关系复归复杂。表现在： ( 1 ) 出质人与质权人的关系。如上文所述，承诺转质中的两个质押关系是相互独 立的，即转质权己自原质权独立而不受其影响。在实行之际，转质权只须具备转质 转质的构成要件及其效力 权设定契约的约定即可实行，原质权是否已具备实行条件，在所不问。易言之，转 质押与原质押皆可依自身之约束条件而实行。由此将导致冲突，这突出的反映在两 个质押关系清偿期限不一致上。如果原质押关系先行期满，则出质人究应向何人履 行? 从权利义务的对应看，当然应向质权人履行，从而消灭质押。但此际质物已转 移，故出质人即使履行，亦不能获得返还，而只能取得对质权人的请求权。如欲获 得质物，出质人应向转质权人履行，在这个时候出质人的地位是代质权人履行。最 终出质人以因此取得的债权与原质权之担保债权相互抵销，从而消灭原质押与转质 押两项质权。【4 1 】但若在转质中，质押物所担保金额超过原质押关系所担保之债权， 除非出质人对全部债权代为履行，否则不能消灭转质关系。在这种情况下，出质人 的义务无疑处于加重状态，就其加重部分是否应认定为其同意转质的代价亦应探讨。 各国法律对此缺乏明确规定，似将此视为当然，为意思自治与自己责任的衍生。【4 2 l 如此规定固然有利于保护转质权人的利益，但却未必合理。我们从承诺转质各方当 事人的权益分析看，虽然质权人是先经由出质人同意方为的转质，此时出质人通过 承诺将自己对质物交换价值的处分权利授予了质权人，其后果却是自己承担了质物 再度流转的风险以及不可抗力等损失风险，而质权人将出质人的质物再度出质，获 得了其需要的融资。在整个过程中，质权人获益而出质人无任何利益可言。此时， 利益与风险并不对等。如此一来，势必会使出质人因顾虑同意转质的风险过大而不 作出承诺转质，从而阻碍承诺转质制度功效的发挥。对此，有学者认为应当将转质 对出质人所造成之加重负担由质权人即转质人承担，【4 3 l 似