（民商法学专业论文）新公司法上的股东代表诉讼程序和焦点问题研究.pdf

i 摘 要 摘 要 股东代表诉讼起源于普通法系国家，迄今为止已经有一百多年的历史，它在多 个方面突破了法律的一般性规则，在维护中小股东权益、确保股东对公司经营的有 益监督、完善公司治理结构等方面发挥了重要作用。目前大陆法系的国家也开始借 鉴和引入该项制度。我国长期以来没有建立股东代表诉讼制度，立法严重落后于保 护股东权利的现实需要，在司法实践中也是一片混乱。为顺应时代发展的需要，我 国于 2005 年 10 月 27 日通过的新公司法中也确立了股东代表诉讼制度，这为我 国司法实践提供了法律依据。但令人遗憾的，我国新公司法有关的规定过于狭 隘，可操作性不强，相关的配套制度还没有建立起来，在司法实践中可能会遇到很 多难于适用的情形，尤其是股东代表诉讼的程序及机制方面。 在诉讼主体方面我国只规定了原告的资格和被告的范围，至于公司和其他股东 在诉讼中的地位，我国的法律仍是一片空白。实务中股东代表诉讼也出现一些问题， 如诉讼程序上的制度缺陷，导致恶意股东可能会滥用股东代表诉讼的权利，损害公 司的利益等问题，为了防范这些问题，应该在有关对策方面进行对策研究，如应该 完善股东代表诉讼中的前置程序和建立诉讼费用担保制度。目前，股东代表诉讼已 经不再适应民事诉讼法传统的模式，我国应该在诉讼管辖、诉讼费用、举证责任、 和解与撤诉和赔偿责任方面进一步的完善股东代表诉讼制度。论文共分为三章，从 股东代表诉讼的诉讼主体、防止股东代表诉讼的滥用和诉讼中其他一些焦点的程序 方面的问题三个方面入手分为三章，并借鉴国外立法例的基础上，对各国有关诉讼 费用担保制度的立法模式进行考察和对策研究。 关键词关键词：股东代表诉讼；诉讼主体；程序 ii abstract the system of shareholders on behalf of the litigation was originated from the country of common law system with a history of more than 100 years. this system broke the general rules of law in a number of aspects and played an important role in several areas such as safeguarding the rights and interests of small shareholders, ensuring shareholders beneficial monitoring on companys operation, improving the governance structure of cooperation. currently, the countries of civil law system have begun to draw on and introduce such system. china had so far failed to establish the system of shareholders on behalf of the litigation and the litigation is seriously lagging behind the realistic need of protecting shareholders rights, all these lead to a mess in our judicial practice. in order to adapt to the need of time development, our country established the system of shareholders on behalf of the litigation in the new adopted “company law” on october 27th, 2005, which provides a legal basis for our judicial practice. unfortunately, the relevant provisions in this new law are too limited and lack of maneuverability, the relevant supporting systems arent established, resulting in encountering many unspecified situations in judicial practice, especially the procedure and mechanism of shareholders on behalf of the litigation. in the aspect of subject of proceedings, our country only stipulate the plaintiffs qualifications and the scope of the defendant, as for the status of the company and other shareholders in the litigation, chinese law is still a blank. in the judical practice, many problems occur in the system of shareholders on behalf of the litigation, such as the system limitation in the proceeding procedure, resulting in malicious shareholders abusing this system and hurting the companys benefits. in order to prevent this phenomenon, we should research counter-measures, for instance, improving the pre-program and establishing the guarantee system of litigation cost. shareholders on iii behalf of the litigation is no longer suitable for the traditional mode of civil procedure law, we should further improve the system of shareholders on behalf of the litigation from the following aspects: the jurisdiction of the proceedings, litigation costs, the burden of the proof, reconciliation and recalling the lawsuit, liability for damage. this thesis is many divided into three parts: the subject of proceedings, measures to prevent the abuse of shareholders on behalf of the litigation, and the other focal programs in litigation. drawing on cases of foreign countries, the author researches ligestation models about procedures of the shareholders on behalf of the litigation and the relevent counter-measures. key words: shareholders on behalf of the litigation; subject of proceedings; procedure 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期：2010 年 3 月 12 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校 要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保 存论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期：2010 年 3 月 12 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 股东代表诉讼又称股东派生诉讼，是指当公司的利益受到侵害，而公司出于某 种原因怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的公司股东为了公司利益而代 替公司以自己名义提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的一种诉讼制度。 它在保护中小股东利益方面起到了重要的作用，是中小股东利益保护的最后一道防 线。因此，我国在 2005 年修订公司法的过程中引入了这项新的制度,并将其规定在 第 150 和 152 条中。第 150 条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违 反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 ” 第 152 条:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司 的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股 份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院 提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或 者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事 会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后 拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立 即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司 的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造 成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 ” 从上面的规定可以看出，我国对股东代表诉讼的规定包括实体法和程序法两个 部分，第 152 条的股东代表诉讼程序方面规定的过于简单。权利的享有仅靠实体法 的规定是不够的，要有程序法的相依托才能实现，即有救济则才能实现权利。如何 做到程序法与实体法的对接使股东代表诉讼发挥更大的作用是至关重要的，本文欲 在借鉴其他国家及地区的立法经验的基础上，对股东代表诉讼的诉讼主体、防止股 东滥诉的事先和事后机制以及诉讼中的诉讼管辖权、诉讼费用、举证责任和赔偿责 任等若干程序问题进行详细研究。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 股东代表诉讼的诉讼主体问题考察 第一节 股东代表诉讼原告资格问题 一、股东代表诉讼原告的范围 （一）可以作为股东代表诉讼原告的股东类型 股东是公司存在的基础，股东所持股份构成了公司的资本。 所有对公司投资或 者因其他的合法原因而持有公司资本一定份额的人即具有股东资格，具有了股东资 格的股东便可以行使股东权利和承担股东义务。从理论上讲，每个股东的地位都应 该平等，公司所有的股东都可以成为股东代表诉讼的原告。但股东参与公司经营以 及享受利润分配的方式又因为股东所持有的股份类型的不同而不相同。关于不同种 类的股东是否享有相同的作为股东代表诉讼的原告的资格仍是需要讨论的问题。 1.隐名股东可否作为股东代表诉讼原告的问题 公司中的隐名投资是指一方实际认购出资，但公司的章程、股东名册或工商登 记材料记载的投资人却为他人的现象。 其中实际认购出资的一方是隐名股东；与隐 名股东相对应的是在公司章程、股东名册和工商登记材料中记载的投资人，也就是 显名股东。 我国现行的法律制度并没有对隐名股东的合法性和隐名股东的权利问题加以明 确的规定。旧的公司法完全没有有关隐名股东的规定，在 2005 年修改的新公司法中 也不能直接找到隐名股东的概念，值得庆幸的是在新的公司法第 217 条第（三）项 中能找到隐名股东的影子，该条将“实际控制人”解释为： “虽不是公司的股东，但 王保树，崔勤之： 中国公司法原理 ，北京：社会科学文献出版社，2000 年 5 月，第 182 页。 赵旭东著： 公司法学 ，北京：高等教育出版社，2006 年 5 月，第 313 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。 ”将隐名股东的定义 与此处的“实际控制人”的含义相比较不难看出， 公司法上的“实际控制人”虽 不能与隐名投资人等同，但却应当包括隐名出资人在内，换言之，隐名出资人属于 “实际控制人”的一种形式。 另外，公司法第 33 条 3 款规定： “有限责任公司应当 将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应 当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 ”以上规定虽然没有 明确规定隐名出资人身份的确认和享有的权利义务，但这已经使隐名股东在我国法 律制度中没有任何规定成为历史。 在实践中，各地法院也有有关隐名股东的规定。最高人民法院关于审理公司 纠纷案件若干问题的规定（一） （征求意见稿）第十六条规定： “出资人与他人约定 以该他人名义出资的，其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东 明知实际出资人的出资，且公司已经认可以其以股东身份行使权利的，如无违反法 律强制性规定的情节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。 ”北京市高级 人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）第 11 条规定： “股东 资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。依据公司法的相关 规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章 程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应当综合考虑多种因素， 在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意 思表示，选择确认股东资格的标准。 ”上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案 件若干问题的处理意见（一） 、 （二）首先确认了隐名投资协议不可对抗公司，然后 将隐名投资的行为分为三种情况，列出以下三种处理意见： （1）承认隐名股东身份 及其股权； （2）支持隐名投资协议中的股息和其他股份财产权益请求； （3）支持债 权请求。 关于隐名股东是否享有股东权利并有权行使股东代表诉讼的提起权问题。从上 述的我国新公司法第 33 条第 2、3 款规定可以看出，我国公司法对隐名股东身 份的确认采用了形式要件的标准，这看似与实质要件标准是相矛盾的，其实不然。 周友苏： 新公司法论 ，北京：法律出版社，2006 年 2 月版，第 229 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 隐名股东完全可以根据协议等证据来证明自己的股东身份，从而要求法院对自己的 股东身份做出实质认定，推翻法律形式上的推定，变更股东名册，形式股东权利。 至于隐名股东与显名股东之间的持股协议是否具有法律效力，有学者认为应该视不 同情况来论，如果隐名股东隐名投资仅仅是为了规避法律、行政法规的强制性规定， 应当认定无效，其股东地位的合法性也就无从谈起了；反之，如果隐名持股并未违 反法律、行政法规的强制性规定，隐名股东仅仅是出于其它原因不愿显名，法律应 保护隐名股东与名义持股人之间的意思自治，允许他们通过合同约定彼此的权利和 义务。 笔者认为，第一，隐名股东和显名股东在向公司投资时约定隐名股东承担投 资风险或者隐名股东是股东，如果此合同约定并没有违反法律的强制性规定，人民 法院应该支持隐名股东获得股息和其他股份财产利益。此时的隐名股东应该具有股 东代表诉讼原告的资格；如果合同的约定违反了法律的强制性规定得不到法院的支 持，此隐名股东也不具有股东代表诉讼原告的资格。第二，如果隐名股东和显名股 东签订投资合同时并没有约定隐名股东为股东或者隐名股东承担投资风险，且隐名 股东亦未以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利的，隐名股东 仅对显名股东享有债权；其起诉主张享有股权或者享有股东利益的，人民法院不予 支持。此时的隐名股东并不具有股东代表诉讼原告的资格。第三，在隐名投资情况 下，隐名股东原本可以根据其与显名股东的协议等证据来证明自己的股东身份，从 而推翻法律形式对股东资格的推定，要求法院对自己的股东身份做出实质的认定。 但是如果显名股东将股份转让给善意的第三人，并且变更了股东名册和工商登记后， 善意的第三人基于善意取得视为合法取得了股权。隐名股东不能再根据其与显名股 东的协议等证据主张股权，也就不再享有作为股东代表诉讼原告的权利。 2. 无记名股东可否作为股东代表诉讼原告的问题 新公司法第 130 条第 1 款规定： “公司发行的股票，可以为记名股票，也可 以为无记名股票。 ”无记名股票是指在股票上不记载持有人姓名或名称，可以任意转 让的股票，持有无记名股票的股东称为无记名股东。与之相对应的是持有股票上记 载持有人姓名或名称的股票的记名股东。 赵旭东： 公司法学 ，北京：高等教育出版社，2006 年 5 月，第 314 页。 顾微微： 保护中小股东权利的股东代表诉讼制度 ， 经营与管理 ，2009 年第 7 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 记名股东只要符合相应的法律规定即可以作为股东代表诉讼的原告是不言而喻 的问题，但无记名股东是否可以作为股东代表诉讼的原告各国的规定不尽相同。在 英国和澳大利亚， 只有记名股东才可以拥有股东代表诉讼原告的资格。 1962年至1982 年间的美国模范商事公司法和 1977 年以前的加利福尼亚公司法都曾要求原 告股东是原告起诉的不正当行为发生时的记名股东。在日本，有学者认为提起代表 诉讼的股东只限于股东名册上记载的股东。 由于投资者以证券商的名义（street name）购买股票现象的出现，无记名股东被赋予可以提起股东代表诉讼成为必要。 很多国家的规定也从只有记名股东才能成为股东代表诉讼原告向无记名股东也可以 成为股东代表诉讼的原告转变， 如现行 美国模范商事公司法 第 7.40 条明确规定： “股东（shareholder）一词包括那些将其股份设立表决权信托或者指定第三人代表 自己持有股份的受益所有人” 。现行加利福尼亚公司法第 800 条第 2 项第 1 目规 定，作为受益人的股东、表决权信托证书持有人与记名股东一样都是合格原告。 纽 约公司法第 626 条第 1 项也将提起代表诉讼的原告界定为“股份持有人、表决权 信托证书持有人或者对于此种股份、表决权信托证书拥有信托利益的当事人。 ” 依 照我国公司法第 152 条的规定可以看出，我国并没有明确规定无记名股东是否 享有作为股东代表诉讼原告的资格.笔者认为，我国的公司法也应该明确规定无记名 股东享有作为股东代表诉讼原告的资格。第一，在实践中，我国有大量的无记名股 东存在，尤其是中小股东往往都是无记名股东。股东代表诉讼设置的目的是更好的 保护中小股东的利益，如果规定无记名股东不享有股东代表诉讼原告的资格将不能 更好的保护中小股东的利益。再者，如果公司利益受到侵害时，公司所有股东自身 的权益都同样会受到损害，基于股权平等原则，无记名股东也应该同记名股东一样 享有作为股东代表诉讼原告的资格。第二，证劵投资基金事业和信托事业在我国正 生机勃勃的发展，基于此我国的信托法和证券投资基金法也相应出现。随 着我国加入世贸组织，英美法系的机构对我国的公司投资也是屡见不鲜的事，我国 的法律也应顺应世界大多数国家的规定即规定无记名股东也拥有股东代表诉讼原告 的资格。 日竹内： 股东的代表诉讼 ，华盛顿大学编： 日美商事公司法判例与资料 ， 1992 年，第 2 卷。 刘俊海： 公司法 ，北京：中国法制出版社，2008 年 5 月，第 396 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 3.间接股东可否作为股东代表诉讼原告的问题 间接股东是指间接持有公司股份的人或公司。例如:a公司有bcd三个股东,而e公 司又持有b公司大部分股权或100%的股权持有母子公司关系,e公司就是a公司的间接 股东。与间接股东相对应的是直接股东，如上例中的bcd就是a公司的直接股东。 直接股东认购并交纳出资构成公司的资本，公司经营的好坏直接关系到直接股 东收益的多少。当公司的利益受到侵害而公司的控股股东、董事、高级管理人员怠 于或拒绝行使诉讼权利时，直接股东可以提起股东代表诉讼来维护自己的权利是毋 庸置疑的。而对于间接股东是否也享有相同的权利呢？ 对于间接股东是否享有提起股东代表诉讼的权利，有学者认为，基于顺次的持 股关系，间接股东对公司也具有强度不等的利害关系，因此可以存在双重、三重或 多重的代表诉讼。 在美国首先出现二重代位诉讼，法院认为在特定的情况下承认公 司股东的股东对公司的损害享有诉权是合理的。持股关系的层层传递引发了间接损 害的链条式传递，只要顺次持股的公司之间股权资本传递链不中断，就有可能出现 三重、四重代位诉讼。美国学者为多重代位诉讼的合理性提出了若干支持理论，主 要有刺破公司面纱、共同控制理论和最终损害理论等。 相反，在美国也有反对的观 点存在，他们认为母公司完全可以等待子公司受到直接损害时再针对子公司董事提 起一个普通的代位诉讼来救济自己的间接损害，而不必为救济母公司的间接损害提 起诉讼，因为这种利害关系经过多层传递已经变得更加微弱，不足以构成提供司法 救济的理由。 笔者认为，公司利益受到损害时，间接股东的利益相应的也会受到损 害，但间接股东并不像直接股东那样与公司存在直接的利益关系，间接股东与公司 之间存在的间接利害关系是非常微弱的；再者，对公司独立法人人格的否认是股东 代表诉讼的实质内容，如果允许二重、三重或多重代表诉讼的存在将会影响公司的 独立人格的存在，使公司的独立人格名存实亡，因此，间接股东不应具有作为股东 代表诉讼原告的资格。 刘俊海： 股东的代表诉讼提起权比较研究 ，奚小明主编： 中国民商审判 ，北京：法律出版社，2002 年，第 75 页。 刘桂清： 公司治理视角中的股东诉讼研究 ，北京：中国方正出版社，2005 年，第 182-186 页。 乔欣等： 公司纠纷的司法救济 ，北京：法律出版社，2007 年 1 月，第 54 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 （二）债权人可否作为股东代表诉讼原告问题 各国立法有关股东代表诉讼原告的范围主要存在两种立法模式，单纯的股东主 义和利益相关者主义。单纯股东主义是指法律只赋予公司股东提起代表诉讼的资格， 股东身份是享有代表诉讼原告资格的前提条件，不具有股东身份的其他利害关系人 一般不具有股东代表诉讼原告的资格。利益相关者主义认为不仅仅公司的股东可以 提起股东代表诉讼，那些因公司的行为受到影响或者其行为会影响公司利益的个人 或组织也可以提起股东代表诉讼。 一般国家都采用单纯股东主义，只承认股东享有股东代表诉讼原告的资格。但 有些国家采用利益相关者主义，承认债权人也可以作为股东代表诉讼的原告。欧洲 共同体公司法第九号指令草案在关联企业关系中赋予债权人代位诉讼权，其中规定， 假若年度报告内任何事项显示子公司可能受到损害，法院得依股东、债权人、雇员 代表的申请指令特别检查人对指控进行调查并提交报告，子公司本身、股东、债权 人、雇员代表可以提起诉讼强制母公司履行责任，赔偿子公司损害。 台湾地区公司 法第 369 条之 4 第三项规定，当控制公司操作不合常规的经营而受到的损害之时， 债权人可以自己名义对控制公司提取代位诉讼，要求其向从公司补偿。债权人代位 权之行使条件也不受民法上的债的保全的代位权的限制。 加拿大 1947 年商事公 司法规定： “原告有权提起法定之派生诉讼，而原告一词是指过去或现在的股东、 公司的债权人或被法庭自由裁量为适当的人。 ”从上述规定可以看出，加拿大还允许 法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，不是公司成员和债权人的人，只要同公 司利益相关而又被法庭认可即可为公司利益提起派生诉讼。 根据我国新公司法 第 152 条的规定，只有有限责任公司的股东和持有股份达到一定期限的股份有限公 司的股东才能提起股东代表诉讼，可见，我国采取了单纯股东主义，股东之外的任 何人不能提起股东代表诉讼。 关于债权人是否可以作为股东代表诉讼的原告在理论界主要存在支持和反对两 种截然相反的观点。支持者认为，公司债权人与公司股东权利平等的思潮正在快速 王泰铨： 公司法新论 ，台湾三民书局，2004 年，第 580 页。 梁宇贤： 公司法论 ，台湾三民书局，2004 年，第 662 页。 张民安： 公司法上的利益平衡 ，北京：北京大学出版，2003 年，第 98 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 发展，对债权人的保护不仅是传统民法的任务，也是现在公司法的主要任务，股东 代表诉讼是对公司债权人的间接救济措施；反对者认为，由于民法中债权人代位权 与撤销权制度的设立，公司的债权人就公司对他人的债务完全可以依据上述制度予 以救济，其效果与代表诉讼的代位效应基本相同，故赋予公司债权人两种在诉讼功 能上几乎相同的救济制度是无此必要的，而且从某种意义上说，这是一种制度设计 的浪费。 笔者赞同后者的观点，公司的债权人可以通过实体法上的代位权和撤销权 来维护自己的权利。况且，在公司的控股股东滥用控制权损害公司的利益时，公司 法上也已经设置了“公司法人格否认”制度来保护债权人的利益，无须再给予债权 人等同的股东地位。再者，债权人对公司的业务了解不是很多，一些管理层认为是 属于正当商业风险的管理决定将会引起他们的质疑而提起股东代表诉讼，例如公司 管理层做出的在临时看来对公司是不利益的，但从长远看对公司是很有利的决定。 因此，如果允许债权人可以提起股东代表诉讼有时会损害公司的利益。 二、对股东代表诉讼原告资格限制的考察 为了维护公司的利益，制止损害公司利益的行为，各国公司法上设置了股东代 表诉讼制度。从股权平等理论上讲，每个股东都应该享有作为股东代表诉讼原告的 权利，也即每个股东都享有股东代表诉讼提起权。其实股东行使的是公司的诉权， 股东的利益有时会和公司的利益相冲突，如果无限制的允许股东行使股东代表诉讼 的权利，会出现股东为了谋取自己的私利而损害公司的利益的情形，这样会产生公 司正常的生产秩序遭到破坏、公司良好的商誉面临丧失的情形。因此，各国对提起 股东代表诉讼的原告都规定了一定的限制。由于各国情况的不同，各国在对原告资 格的限制上做出了不同的规定，主要是从持有股份的数量或比例和持有股份的时间 两个方面进行的限制。 1.对原告股东持股比例或数量的要求 对原告股东持股比例或数量的要求，大陆法系和英美法系采用了不同的标准。 大陆法系多数国家采用少数股东权方式，要求提起股东代表诉讼的股东必须持有一 齐奇:公司法疑难问题解析 ，法律出版社，2005 年，第 147-148 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 定数额或比例的股份。例如韩国商法典第 403 条规定:持有相当于发行总数 l% 以上股份的股东，可以请求公司提起追究董事责任之诉； 德国股份公司法第 147 条规定:持股比例占公司资本 10%以上的股东或者其股票的票面价值已达到 200 万德 国马克的股东可以提起股东代表诉讼。 欧盟公司法第 5 号指令草案第 16 条第 1 项规定，持有一定账面价值或者记账价值以上的股份的一名或者数名股东可以代表 公司并以公司的名义请求公司治理机构代表公司提起代表诉讼，但成员国不得要求 股东所持的这种股份超过其实际认购资本数额的 5%或者超过 100000 欧元。 我国台湾 地区现行公司法第 214 条第 1 项规定： “持有已发行股份总数百分之五以上之股 东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。 ”英美法系国家采用单独股东权方 式，对提起股东代表诉讼的股东持有股份的数量或比例不做限制，只要是符合一定 条件的公司股东即是只持有一股也可以提起代表诉讼。加利福尼亚州的公司法不再 将原告股东的持股数量作为是否对其实行诉讼费用担保制度的标准，而是规定若原 告所在的公司或者作为被告的董事和股东只要能证明下列两种情形之一，法院即可 根据其请求，责令原告提供诉讼费用担保：一是代表诉讼不存在使公司或其股东受 益的可能性；二是代表诉讼中，除原告所在公司之外的被告根本没有参与原告股东 提起诉讼的行为。法院有权斟酌费用的数额，但最多不得超过 50000 美元。 我国新公司法第一百五十二条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东在履行了一定的前置程序后可以以 自己的名义向人民法院提起股东代表诉讼。可见，我国对有限责任公司和对股份有 限公司采取的方式是不同的，有限责任公司采用了单独股东权的方式，只要是有限 责任公司的股东，不管持股的多少均有提起股东代表诉讼的权利；股份有限公司则 采用了少数股东权的方式，要求股东单独或者合计持股达到百分之一。 对于提起股东代表诉讼的原告是否应该持有一定数量的股份，国内学者存在不 同的观点。持肯定观点的学者认为，对于原告股东提起股东代表诉讼持股数量的限 制性规定是科学的，一方面，原告股东应具有一定代表性，能代表大多数股东的合 徐纯先:国外股东代表诉讼当事人制度研究 ， 湖南社会科学 ，2005 年第 3 期。 刘俊海： 股东权法律保护概论 ，北京：人民法院出版社，1995 年，第 173 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 法利益，如果原告股东所占股份太少，缺乏代表性，那么就有悖于股东代表诉讼的 应有之意。另一方面，也能够防止其诉讼权利的滥用。 也有学者设计了其认为比较 合理的持股比例， “对有限公司，规定持有公司 5%的资本的股份具有提起派生诉讼的 资格是适当的。对于股份有限公司，由于其资本规模较大，规定持有 1%的资本的股 东有权提起代表诉讼是合理的” 。 而持否定观点的学者主张为确保股东对公司经营 的有效监督，充分维护公司和股东的合法权益，在导入代表诉讼提起权时，宜采单 独股东权。至于原告股东有可能滥用代表诉讼制度的问题，可通过完善提起代表诉 讼的法定条件与程序解决。 笔者认为，采用单独股东权的方式有利于促进小股东监 督公司合法运营，维护公司整体利益，但是有时会出现不良股东利用股东代表诉讼 扰乱公司的正常经营，损害公司的利益。采用少数股东权的方式可以防止不良股东 对股东代表诉讼的滥用损害公司的利益，但会产生将许多小股东拒之于股东代表诉 讼门外的可能性。我国新公司法没有规定有限责任公司股东提起股东代表诉讼需要 持有一定比例的股份是合理的，有限责任公司具有一定的人合性，人数较少并且相 对固定，相互之间的信赖程度也比较高，更何况公司法规定有限责任公司股东对外 转让股份时需要经过其他股东过半数通过，这在一定程度上已经防止了那些居心不 良的人通过受让一定数额的股份来提起股东代表诉讼以损害公司的利益，因此，有 限责任公司采用单独股东权的方式是可取的。而对于股份有限公司笔者比较赞同我 国选择了少数股东权的方式，毕竟股份有限公司是资合性的公司，股份在股东之间 任意的转让，通过受让股份的方式来滥用股东代表诉讼的可能性是非常大的，规定 一定比例的持股份额会对防止股东代表诉讼的滥用起到一定的作用。但我国公司法 规定的持股比例似乎有点过高，就我国的实际情况来看，我国股份有限公司大多是 由以前的国有企业改制过来的，资本都特别巨大，并且经常一股独大，其他小股东 很难达到百分之一的股份持有数。有的学者认为这不是问题，因为我国的公司法已 经规定了可以是合计达到百分之一。笔者认为他们忽略了一个现实的问题就是我国 股份有限公司的小股东是比较分散的，并且他们往往都是无记名股东，通过联合起 陈朝阳： 股东代表诉讼制度研究 ， 现代法学 ，2000 年第 5 期，第 111 页。 甘培忠： 简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴 ， 公司法评论 ，2005 年第 1 辑，第 20 页。 刘俊海： 论股东代表诉讼提起权 ，王保树主编： 商事法论集第 1 卷，北京：法律出版社，1997 年，第 86 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 来达到一定的持股比例来提起股东代表诉讼的想法理论上可行但实际操作上却很难 办到。我国应该降低持股比例的要求，依各国公司法的规定来看，降低持股比例的 要求也是一种大的趋势。我国有学者甚至提出取消原告持股比例的限制，取消原告 的持股比例会产生股东滥用其权利进行恶意诉讼，影响公司机关正常履行职能，影 响公司的经营秩序和效率。股东代表诉讼制度的设定应兼顾公平和效率，平衡保护 股东利益与保证公司经营效率之间的关系。因此，我国可以在采用少数股东权的同 时适当的降低持股比例的要求，例如可以规定为千分之一。 2.对原告股东持股时间的要求 为防止股东滥用代表诉讼做出的另外一个限制就是在持股时间上做出要求。在 持股时间的要求上，英美法系国家和大陆法系国家因对“时间”的利用角度不同而 采用了不同的做法，英美法系国家比较重视“时间点” ，大陆法系国家比较重视“时 间段” ，相应的英美法系国家和大陆法系国家采用了不同的立法模式。英美法系国家 通常采用的是当时所有权规则，要求股东在不正当行为发生时必须具备股东资格； 而大陆法系国家采用了持股期限规则，要求股东在起诉前的一段时间内应该具备股 东的资格。 当时所有权规则以美国为代表，美国的联邦民事诉讼条例第 23 条第 l 项规 定， “在由一名或多名股东或成员为行使本应由其公司或社团法人行使，但怠于行使 的权利而提起的派生诉讼中，原告必须证明且主张:第一，原告在其所诉的交易行为 发生当时即为该公司的股东或该社团法人之成员，或者此种股东之股份或此种成员 之身份由于法律之作用而移转于原告；第二，该项派生诉讼并非经由串通而将其转 向本应对此案无管辖权的美国法院管辖的诉讼。 ” 当时所有权规则主要是为了防止 有人购买诉讼，或者为了防止律师指使某人购买被告公司的股份而马上制造一个被 告。持股期限规则主要以大陆法系的一些国家为代表，日本最新公司法典第 847 条第 1 款规定：原告股东必须是自起诉时 6 个月前连续持有股票的股东，但公司章 程的规定少于此期间的，为其期间。 巴西公司法第 159 条第 3 款规定,如果公 司在股东大会决议做出后3个月内没有向公司管理人员提起诉讼,任何股东有权提起 刘俊海： 股份有限公司股东权的保护 ，北京：法律出版社，2004 年，第 315 页。 崔延花译： 日本公司法典 ，北京：中国政法大学出版社，2006 年，第 424 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 诉讼。 台湾公司法将此持股期限规定为提起诉讼前的一年，这样可以避免临时 购买股票进行恶意诉讼的行为出现。可见，当时持有股份规则和固定期限规则的出 发点是一致的，都是为了防止存在恶意的人为了提起恶意诉讼而临时购买股票的行 为。 我国公司法在持股时间的要求上采用了大陆法系国家的立法模式即持股期限规 则。我国新公司法第一百五十二条规定，只有连续持有公司股份一百八十日的 股东在符合其他限制条件的时候才能提起股东代表诉讼。并且就连续持有股份一百 八十日的起算点出台了一个司法解释，即 2006 年 5 月 9 日起实施的公司法司法解释 （一） ，其第四条规定： “公司法第 152 条规定的 180 日以上连续持股期间，应为股 东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。 ”但我国对原告股东在诉讼阶段是否 要一直保持股东身份和在公司成立后不到一百八十日的期间出现的不当行为股东能 否提起股东代表诉讼的问题并没有做出规定和司法解释。 几乎所有的国家都规定原告在提起诉讼以及在诉讼过程中必须始终具备股东身 份，就连对持股期限限制最少的英国也规定在起诉时股东应当是在公司股东名薄上 有记载的股东。对公司产生损害的不当行为发生而公司怠于起诉时公司的利益会因 而受到损害，而作为公司股东必然会相应的受到间接地损害，股东提起股东代表诉 讼并且对于诉讼结果具有必然的间接利害关系，而这种利害关系正是基于股东的身 份。因此，一般情况下，原告在提起诉讼后丧失了股东的资格以此股东名义提起的 股东代表诉讼就丧失了存在的依据。但是，公司控制者为了阻止股东代表诉讼的继 续进行而采取了不正当行为使原告股东的资格丧失时，原告股东仍享有诉权，股东 代表诉讼仍可继续进行。 在公司成立后不到一百八十日的期间出现的不当行为，股东能否提起股东代表 诉讼的问题我们应该分开来看，如果股东起诉时公司存在已经超过一百八十日就按 照公司法的规定，在提起诉讼时只要是持有股份超过一百八十日即可提起诉讼。如 果股东提起诉讼时公司的存在时间并未超过一百八十日，这时不可能有符合时间限 制条件的股东存在，如果照条的按照我国公司法司法解释的规定会出现有不当行为 赵旭东： 境外公司法专题概览 ，人民法院出版社，2005 年，第 342 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 存在而公司怠于行使权利时股东的权利无法得到保障的情况，我国可以参考美国的 当时所有权规则并通过司法解释的方式做出规定，公司成立后不当行为发生时只要 持有公司股份者即可提起诉讼，不必再受我国公司法规定期限的限制。 第二节 股东代表诉讼的被告范围的确定 一、各国关于股东代表诉讼被告的立法模式 股东代表诉讼的被告是指实施了不正当行为损害了公司的利益，在股东代表诉 讼中被原告指控的，应该对公司的受损利益承担赔偿责任的人。被告是诉讼中基本 的当事人，如果没有明确的被告或者根本就不知道被告是谁时，诉讼是不可能开始 的，因为我国民事诉讼法规定受理诉讼的条件之一就是要有明确的被告，否则法院 是不受理的。关于股东代表诉讼的被告范围的规定世界各国大体有两种立法模式： 一种是宽松主义，此种立法例主要存在于英美法系国家，以美国为代表。在这种立 法体例下，法律并不规定被告的范围，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人都 可以成为被告，既包括大股东、董事、职员、雇员等公司内部人员也包括公司外部 的第三人。另一种是严格主义，此种立法例在大陆法系国家比较常见 。在此种立法 例下，被告的范围一般都通过法律的方式明确的进行了规定，股东只能就法律明确 规定范围内的对象提起股东代表诉讼。如日本商法对此作了较为限制性的规定，被 告的范围为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份 者以及因行使决议权接受公司所提供利益的股东。我国台湾地区“公司法”第 214 条的规定中也仅将公司的董事列为被告。 韩国商法典第 403 条规定董事、发起 人、监事和清算人可以作为股东派生诉讼的适格被告。 二、我国新公司法关于股东代表诉讼被告的规定 周友苏： 新公司法论 ，北京：法律出版社，2006 年第 l 版，第 612 页。 赵旭东： 新公司法实务精答 ，北京：人民法院出版社，2005 年，第 403 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 我国新公司法第一百五十二条第一款规定董事、监事、高级管理人员可以 成为股东代表诉讼的被告。第三款中又规定他人侵犯公司合法权益，给公司造成损 失的，符合条件的股东可以以此为被告向人民法院提起诉讼。第三款中用了