（经济法学专业论文）关于建立统一判例指导制度的探讨.pdf

内容摘要 y6 3 3 3 1 8 从1 9 8 6 年开始，随着我国法制建设的现实需要和法学研究的深入，我国法律界 对中国是否引进判例制度进行了激烈的讨沦，其中大部分文章力主借鉴和引进判例 制度，但至今未有定论。中国司法实务界已经根据工作需要进行了有益的尝试，如 天津市高级人民法院于2 0 0 2 年1 0 月就建立了民商事判例指导制度。 本文通过中外比较方法和古今分析方法，提出了建立中国特色的统一的判例制 度的基本构想，其主文共分五章。第一章，引言，介绍了中国法学界关于中国是否 建立判例制度的几种观点以及笔者研究判例制度的主要原因。第二章对判例制度的 有关法理问题进行了分析：认为判例的含义有狭义和广义之分，狭义的判例就是判 例法；广义的判例包括三层含义：一是指案例，二是指判例法，三是指中国特色的 判例。对判例及其相关概念的关系作了界定。对判例制度的功能进行了详细分析， 重点提出了中国特色的判例之含义：是指法院按照特定的程序确立的某种规则，并 对其后审理类似案件具有一定约束力的判决。第三章对英美法系和大陆法系两大法 系的判例制度进行了比较分析。第四章对中国判例制度的历史进行了考察，分析了 当前中国判例制度的现状，并对先例判决制度和判例指导制度作了个案研究。第五 章提出了建立中国特色的判例制度的一系列构想：包括判例制度的基本原则、判例 制度实行的步骤、判例制度的确认主体、判例的来源、判例的种类、判例的确立程 序、判例的制作格式、判例的适用、关于判决书的说理和对判例的评判等。重点是 在提出中国特色的判例制度的构想时，既借鉴英美法系和大陆法系判例法制度的优 点，又结合中国当前的法制现状，提出中国特色的判例指导制度应当分阶段实施的 建议：第一阶段是先由各地法院试行判例指导制度，如：郑州市中原区人民法院实 行的先例判决制度和天津市高级人民法院实行的民商事判例指导制度：第二阶段是 由最高人民法院在各地法院试行判例制度的基础上，进一步总结经验，从而在中国 法院系统建立统一的判例指导制度。 关键词：判例判例制度中国特色的判例制度 a b s t r a c t s i n c e1 9 8 6 ，w i t ht h en e c e s s i t yo fi n s t i t u t i o n ”sc o n s t r u c t i o na n d d e v e l o p m e n to fl a w r e s e a r c hj no u rc o u n t r y ，w h e t h e rt ob r i n gi n t ot h ec a s el a ws y s t e mi no u r c o u n t r yh a s i n d u c e di n t e n s ed e b a t ei nt h ef i e l do f1 a w ，m o s ta r t i c l e sh a v eb e e ni nf a v e to fb r i n g i n g i n t ot h ec a s el a w s y s t e m ，b u t t h el a s tr e s u l th a sn o tb e e nd e t e r m i n e d s o m e g o o dt r yh a s b e e nt a k e na c c o r d i n gt ot h ew o t k i n g n e c e s s i t yi nt h ef i e l do fj u d i c a t u r e ，f o re x a m p l e ，t h e c i v i lj u d m i a li n s t r u c t i o n p r e c e d e n t s h a sb e e ne s t a b l i s h e do no c t o b e r2 0 0 3i nt h es u p e r i o r p e o p l e c o u r to ft i a n j i n g t h et e x tb r i n g sf o r t ht h eb a s i cf r a n eo ne s t a b l i s h i n gc h i n e s es p e c i a l i z e dc a s el a w s y s t e m ，t h r o u g ht h ec o m p a r i s o mw i t hf o r e i g ns o n d i t i o na n da n a l y s i so fp a s ta n dp r e s e n t ； t h e r ea r et o t a lf i v ec h a p t e r si nt h et e x t t h ef i r s tc h a p t e r ，i n t r o d u c t i o n ，i n t r o d u c e s s o m e o p l m e n so nw h e t h e rt os e tu pc a s el a ws y s t e mi nt h ef i e l do fl a wa n dt h em a i nr e a s o n f o rm a k i n gr e s e a r c ho fc a s el a w s y s t e m t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e ss o m er e l a i n g p r o b l e m s o nc a s el a w s y s t e m ，m a k i n g t h ec o n c l u s i o nt h a tt h e r ea r et w o s i g n i f i c a t i o n so f c a s el a w ，o n ei s s p e c l a l l z e d ，t h e o t h e ri s g e n e r a l i z e d ， o n ei st h e u d i c i a l l a w , w h i l et h eg e n e r a l i z d eo n eh a st h r e ea s p e c t s ：c a s e , j u d i c i a ll a w , c h i n e s e s p e c i a l i z e d c a s e t h i sc h a p t e rm a k e sab o u n d a r yo nt h ec a s ea n di t s r e l a t i n gn o t i o n s i tm a k e s d e t a i l e da n d l y s i so nt h ef u n c t i o no fc a s el a ws y s t e mb r i n g i n gf o r t ht h es i g n i f i c a t i o no f t h ec h i n e s es p e c i a l i z e dc a s e 1 a ws y s t e m ：ar u l ew h i c hi so b t a i n e d a c c o r d l n g t t o s p e c i f i cp r o c e d u r eb y t h ec o u r t ，a n d a j u d g e m e n th a v i n g s o m e r e s t r i c t i o nt ot h es i m i l a rc a s e t h et h i r dc h a p t e rm a k e sac o m p a r i s o nb e t w e e nt h e u a - u s aa n dm a i n l a n dl a ws y s t e ma n dm a k e sa n a l y s i so nt h e m t h ef o u r t hc h a p t e r e x a m i n e st h eh i s t o r yo fc h l n e s ec a s el a ws y s t e m ，a n a l y z i n gt h ep r e s e n tc o n d i t i o no f c h i n e s ec a s el a ws y s t e ma n dm a k l n gc a s er e s e a r c ho np r e c e d e n tj u d g m e n ts y s t e ma n d c a s ei n s t r u c t i o ns y s t e m t h ef i f t hc h a p t e rp u t sf o r w a r das e r i e so fp r o p o s i t i o n sa b o u t e s t a b l i s h i n gc h i n e s es p e c i a l i z e d c a s el a ws y s t e m ，i n c l u d i n gt h eb a s i cp r i n c i p l e ，t h e p r a c t i c i n gp r o c e s sa n dv a l i ds u b j e c to fc a s es y s t e m ，t h es o u r c e ，t h ek i n d ，t h ed e f i n i t e p r o c e d u r e ，t h ef a c t u r ef o r m a t ，t h ea p p l i c a t i o n o fc a s e ，a n dt h e j u d g e m e n to nc a s e e t c 。w h e nt h et e x tb r i n g sf o r t ht h ep r o p o s i t i o no fe s t a b l i s h i n gc h i n e s es p e c i a l i z e dc a s e s y s t e m ，t h a ti sa b s o t b i n gt h em e r i to ft h a to fu a u s a a n dm a i n l a n d ，a tt h es a m e t i m e ，c o m b i n i n gw i t ht h ep r e s e n tc o n d i t i o no fl a wt og e tt h ef o l l o w i n gs u g g e s t st h a t c h i n e s es p e c i a l i z e dc a s el a ws y s t e ms h o u l db ec a r r i e so u tw i t h i nc a r r i e do u tw i t h i n c e r t a i np h a s e s ：t h ef i r s tp h a s ei st h et r y i n go fc a s ei n s t r u c t i o ns y s t e m ，f o re x a m p l e ，t h e p r e c e d e n tj u d g e m e n ts y s t e mc a r r i e do u tb y t h ep e o p l e sc o u r to fz h o n g y u a nd i s t r i c t ， z h e n g z h o um u n i c i p a l i t y a n dt h ec i v i lc a s ei n s t r u c t i o n s y s t e mi m p l e m e n t e db y t h e s u p e r i o rp e o p l e sc o u r to ft i a n j i n g ；t h es e c o n dp h a s ei st oe s t a b l i s ht h eu n i t i v ej u d i c i a l p r e c e d e n t s i nc h i n e s ec o u r ts y s t e m ，a c c o r d i n gt ot h e e x p e r i e n c e o b t a i n e do nt h e b a s i so ft h e t r y i n g o u to fj u d i c i a l p r e c e d e n t s i na l lt h ec o u r t b yt h e h i g h e s tp e o p l e c o u r t k e y w o r d s ：c a s el a w ，c a s el a w s y s t e m ，c h i n e s es p e c i a l i z e dc a s es y s t e m n 第1 章引言 第1 章引言 中国能否建立判例制度，是从二十世纪八十年代以来法学理论界研究的热点问 题之一，据本人不完全统计，近二十年来，曾先后发表论文近百篇。其中大部分文 章力主积极借鉴和引进判例制度。这些意见大致从法理学、中国法史学、比较法学、 法律实践上论述了引进判例制度的理论依据，并探讨了引进判例制度的具体操作方 法。概括起来有五个方面：其一，成文法与判例法各有优劣，引进判例制度可以弥 补成文法之不足；其二，中国历史上始终保持着判例传统，我们不应当割断，而应 加以改造，发扬光大；萁三，两大法系出现日渐靠拢的新趋势，判例法的价值显得 更为突出：其四，从当今中国法制建设的状况和要求来看，引进判例制度是必要的 和可行的：其五，关于引进判例制度的具体操作方法。 我国法学界出现的借鉴判例制度的讨论，有其特殊的背景和原因。首先，它是 法学研究深入发展的必然产物。其次，它是我国法制建设的现实状况和内在要求的 必然结果。近二十年来，一方面是重要的法律相继问世，基本告别了“无法可依” 的历史：另一方面，法制建设尚不完备，许多法律法规仍付阙如。改革开放加快了 社会生活发展变化的速度，社会生活日益多元化复杂化，而现存法律明显不适应新 的形势。正是在这种情况下，最高人民法院开始定期公布典型案例。这一措施给司 法界和法学界都带来新的气息，人们不约而同的意识到：引进判例制度也许是个好 办法1 。但在如何引进、如何建立判例制度上，人们的观点不一。综合起来，有三 种： 一是积极主张中国建立判例法制度。这一观点的主要理由是，( 1 ) 、我国历史上 有悠久的判例法传统；( 2 ) 、判例法有很多优点，可以弥补制定法的不足：( 3 ) 、西方 两大法系正趋融合的发展趋势：( 4 ) 、当今法制建设的实际需要：( 5 ) 、我国建立判例 法制度已有组织上的保障；( 6 ) 、我国法学理论上民众心理上的支持等。 1 参见武树臣：判例意识的觉醒与判例机制的诞生”，河南南社会科学，2 0 0 3 年第1 期 第2 4 页。 第1 章引言 z - 是反对中国建立判例法制度。其主要理由是，( 1 ) 、判例法制度与我国现行的 政治制度不相符，我国的立法权属于全圈人民代表大会及其常委会，制定法是唯一 的法源，而人民法院则是依照法律规定独立行使审判权，法官不能造法。f 2 ) 、我国 的法官素质较低，缺乏判例法方面的经验，技能；( 3 ) 、判例法本身存在缺陷，且针 循先例原则十分复杂；( 4 ) 、我国没有长期的牢固的判例法传统，尽管我国历史上出 现了诸如“例”等形式的判例，但它们都没有名正言顺的活跃在法律舞台上。 三是择衷派，认为中国不应建立判例法制度，应当建立中国特色的判例制度。 其理由是，( 1 ) 、判例的优点是具有一种有机成长的原则，能适应新情况；( 2 ) 、中国 法律比较原则抽象，需要用判例来补充制定法；( 3 ) 、普通法系和大陆法系国家在判 例作用存在的差别已大大缩小；( 4 ) 、根据中国现行法律可以引伸出判例制度，最高 人民法院定期发表判决，以供其他法院参考。 笔者同意第三种观点，认为中国不能建立判例法制度，但可以借鉴判例法制度 的优点，建立中国特色的判例制度。毛泽东思想是马克思主义与中国实践相结合的 产物；中国特色的判例制度也应当是碡大法系的判例制度同中国的实际有机结合的 结晶。其主要理由是，( 1 ) 、从体制上讲，中国自古以来就是中央集权制国家，没有 判例法生存的土壤和基础：而判例法只存在于分权制体制的国家制度里。( 2 ) 、从法 源上讲，判例法是一种法的渊源，是一种法律：而中国是一个成文法国家，具有多 年的制定法传统，要承认判例法的法源地位，显然不符合现行的政治制度的需要。 ( 3 ) 、从立法权上讲，判例法是法官法，是法官造出来的法，英美法系的法官享有立 法权；而中国的现实情况是，只有全国人大及其常委会享有立法权，人民法院是审 判机关，享有独立审判权。法官连独立审判权都没有，要赋予其立法权，显然不现 实。( 4 1 、从传统上讲，中国并没有长期的和牢固的判例法传统，历史上的例，仅是 律的补充，起着辅助作用。( 5 ) 、从人员素质上讲，中国的法官和律师目前缺乏判例 法方法论的经验。( 6 ) 、司法实务界，已经根据实际工作需要，实行了判例指导制度， 这说明判例制度的实行，符合中国的国情。如，天津市高级人民法院实行的民商事 判例指导制度，已经取得了促进审判的作用。 本人之所以要研究判例制度，主要基于以下三点： 2 第1 章引言 1 、工作中的启发。本人长期从事反腐败工作，从经手查办的领导干部职务犯罪 案件移送司法机关后司法判决的结果及现实生活中经济纠纷案件司法判决结果，和 全国范围各省市同类型、数额相差不大的案件的判决结果相比中发现，不同法院的 法官或同一法院的法官有时会对相同类型的案件，作出不尽相同甚至截然相反的裁 决，这一现蒙导致当事人甚至社会对司法公正产生怀疑，影响到司法的权威。深深 体会到在我国实行成文法制度的同时，亟需建立统一的判例指导制度，以解决成文 法的滞后性问题，统一全国的执法理念。 2 、实践的推动。我国不少省市法院已就实行民商事判例指导制度进行了有益的 尝试，最高人民法院为了防止判例制度等改革措旄出现偏差，于去年要求各级法院 对建立统一的判例指导制度的研究作为重点调研课题，以解决司法实务界急需这一 制度解决法院工作中的问题。 3 、司法改革的要求。党的十六大提出了司法改革的任务，能否引进、如何建立 具有中国特色的统一的判例指导制度以适应司法改革的需要是司法体制改革的主要 内容之1 ，本人也想就这一问题进行积极的探讨。 目的是通过学习、调研和研究，提出建立中国特色的统一的判例指导制度的基 本构想：包括判例制度的基本原则、判侧制度实行的步骤、判例制度的确认主体、 判例的来源、判例的种类、判例的确立程序、判例的制作格式、判例的适用等。重 点是在提出中国特色的判例指导制度的构想时，既借鉴英美法系和大陆法系判例法 制度的优点，又结合中国当前的法制现状，提出中国特色的判例指导制度分阶段实 施的建议。 3 第2 章判例制度的一般法理 2 1 判例的含义 第2 章判例制度的一般法理 判例一词，严格意义上说是指英美法系所使用的“j u d i c i a lp r e c e d e n t ”，即“判 决上的先例”1 。广义而言，有以下几种含义： ( 1 1 、判例就是案例。例如，有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即 最高人民法院公报上公布的案例当作判例看待，并认为这些案例就是判例2 。 ( 2 ) 、判例，是指法院可以作为先例援引，并作为审理同类案件的依据的判决和 裁定3 。 ( 3 1 、判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。 判例作为法的渊源之一，被称为判例法。中国历史上的决事比例、断例等，都 是判例。如清末同治九年( 1 8 8 3 年) 大清律例，集中了1 8 9 2 条判例，作为审理案 件的依据，例的效力甚至大于律。英国1 3 世纪形成通行全国的普通法，其内容大多 出法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法 而建立的美国和其他国家的法，也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲 大陆的国家，立法、司法在形式上严格分开，判决只是适用法律的结果，不能作为 法律本身，不具有普遍约束力。在社会主义国家，判例不作为法的渊源，只具有参 考价值4 。 作为英美法系国家法的主要渊源的判例，在英美国家的法学理论与司法实务中， 占据着举足轻重的地位，这正如美国现实主义法学家弗兰克在法律和现代精神 一书中所指出的那样：“法律全部是由法院做出的各种可变的判决组成的，就任何具 1 刘士国：“判例法与法解释”，法学，2 0 0 0 年第2 期，第2 页。 2 游伟：“我国刑事判例初论”，法学，1 9 9 4 年第2 期。 3 周振想：刑罚适用论，北京，法律出版社，1 9 9 0 年版。 4 法学辞典( 修订版) ，上海辞书出版社，1 9 8 4 年版。 4 第2 章判例制度的一般法理 体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者是 大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”1 因此，无论是理论界还是司法实务部 门，都十分重视对判例的解析和评释。英文中的判例可以用两个词来表达：c a s e 和 p r e c e d e n t s 。c a s e 即指判例，又指案件。按照牛津法律大辞典的解释，作判例 时是指“对一项诉讼的报告，包括做出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被 看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”p r e c e d e n t s 作 判例解释时主要指先例，即先前的判例，有的辞书直接将其译为先例。牛津法律大 辞典则称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一 个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中。这个原则可被看 作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵守 先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判 决。”2 而根据布莱克法律词典的解释，判例是指“一项已经判决的案件或者法 院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题， 提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审 判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院 首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条 法律规则。”3 可见，在英美法系中，判例一词有两层含义，一是指一种司法判决，是对提交到 法院的争议进行处理的详细说明，包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等； 二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的 法律阐述，它指出了处理该案件应做出的法律说明或者法律判断，这种法律判断不 仅是合法的，丽且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至 遵循的范例。显然，上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用，只有第 栗克元：“建立我国刑事判例制度刍议”，信阳师范学院学报，2 0 0 2 年6 月，第2 2 卷第 8 页。 2 参见牛津法律火词典第7 0 8 页。 3 参见布莱克法律词典英文版，第1 0 5 9 页 第2 章判例制度的一般法理 二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系国家具有约束 力的根本原囚，而这才正是许多学者所关注的判例的本质所在。 大陆法系国家，一般没有赋予判例以规范上的拘束力，但判例多有事实上的拘 束力。由此，大陆法系国家存在着是否在用语上区分“判决”和“判例”的必要。 德国并无“判例”与“判决”在用语上的区分，不论区法院还是联邦宪法法院所作 的判决均谓之判例。日本的情形就有所不同，日本的“判例”专指收入最高裁判 所判例集、大审院判决录、大审院判例集的判决而言，而其判例之编辑方式 是将所选录之判决全文予以刊载。在台湾，“判决”是指各级法院对于特定案件所 作的决定性的裁判而言；而“判例”是指“最高法院”基于事实的需要，为避免同 或类似案件发生分歧的裁决，特别组织专业的委员会，就过去若干年内所为之判 决，选择具有示范性可供各级法院参考的判决，汇编成册，并公布施行者而言。1 同为司法活动的产物，两大法系的判例有实质的差别。2 首先，大陆法系的判例是在法律没有规定或规定不清的情况下通过法官对原法 典的解释而形成，它仍源于法典：而英美法系的法官是在审判过程中创制出新的法 律原则作为以后审判的根据。 其次，大陆法系的部分判例虽然也具有拘束力，但这种判例一般是由最高法院 制作的，而不是任何一级法院都有创制权。 再次，遵循先例是英美法系的一个普遍原则，而在大陆法系尚未作为普遍遵守 的原则予以确立。因而两大法系的制定法的价值与作用也有很大的不同。判例法国 家的制定法旨在补充作为法源的判例，一般在体系上还不完整。而大陆法系国家则 将制定法作为法源，而判例不作为法源。 天津市高级人民法院制定的民商事判例指导制度中规定，本意见所称判例 是指按本意见规定的条件和程序，在本市三级法院审理终结且裁判已发生法律效力 1 林咏荣：“判例之法的效力的比较研究”，辅仁法学，1 5 期，第1 页。 2 何慧新：刑法判例论，中国方正山版社，2 0 0 0 年版，第6 页。 6 第2 章判例制度的一般法理 的民商事案件中，经高级法院审判委员会讨论通过并公布的案例1 。判例是对法律 最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳 定与连贯。同时，判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止 一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出 差异很大甚至截然相反的判决。 由此，可以得出这样的结论：中国特色的判例是指法院按照一定的程序确立了 某种规则可在以后审理类似案件时具有一定约束力的判决。其特征如下： f 1 1 、中国特色的判例首先是个判决。这是形式上的要求。调解书解决的是实体 问题或其他问题，但它是当事人意思表示一致，而经法院确认的结果，不是法院的 意志，所以调解书不能成为判例。裁定书按照中国诉讼法的规定，主要解决诉讼程 序问题，一般不直接处分当事人的实体权利问题，而且中国的程序法规定比较完备， 所以裁定也不能成为判例。 f 2 ) 、中国特色的判例只能由法院作出。因为宪法规定：人民法院独立行使审判 权，其他所有任何机关、团体、个人无此权利，检察院尽管有司法监督权，但无审 判权，所以只能由法院作出判例。 f 3 、中国特色的判例应当由法院按照一定的程序制定出来。因为我国的宪法和 法院组织法均规定：人民法院独立审判，法官个人现无独立审判的权力。法官的个 人意志只有通过法院最高审判组织认可，才能形成法院的意志。这样就必须履行一 定的程序，才能制作判例。 f 4 ) 、中国特色的判例，必须具有一定的约束力。这里的约束力有两层意思：首 先，它不是法的渊源，不具有法律的拘束力，否则就是判例法了：其次，它有一定 的作用，它可以帮助其他法官在审理类似的案件时正确的理解法律，有一定的指导 作用，可供其他法官参考、借鉴、执行。这同中国法院的客观情况相符合，中国法 官在审判中经常执行上级部门的政策、文件，各级法院均在法律之外下发文件， 参见天津市高级人民法院关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见( 试行) 。 7 第2 章判例制度的一般法理 上级法院的文件( 包括领导讲话、疑难问题研讨会纪要、以及最高法院关于某案的电 话答复等) ，f 级法院均在执行。 ( 5 ) 、中国特色的判例，必须确立某种规则或原则，成文法已有的规定，不能成 为判例的规则，象现在最高法院公布的许多案例，只有针对实践中的新问题、新情 况作出，才具有指导意义。如，2 0 0 1 年8 月，最高人民法院关于“齐玉苓案的批复”， 使齐玉苓获得赔偿的胜诉判决，就制定了一个中国宪法可诉性的规则。 ( 6 ) 、中国特色的判例之使用范围具有局限性，即它只能在之后审理类似案件时 适用，不具有普遍适用的效力。 2 2 判例与相关概念的界定 2 2 1 判例与判决 判决( j u d g r n e n t ) ；是法院对其所审理的案件涉及的事实和法律问题做出的结论，体 现为判决书，内容包括对案件事实的认定、双方当事人诉讼请求的分析、权利义务 的界定以及阐述结论得以成立的理由。在法律术语和英美法院的实践中，有不同的 英语单词表示法院判决，例如“d e c i s i o n ”、“d e c r e e ”、“j u d g m e n t ”、“o p i n i o n ”等。 “d e c i s i o n ”更像一个普通词汇，而非法律专门术语，它还可以指仲裁或行政部门的 结论。“d e c r e e ”早期用于衡平法院审理的案件，现在仍在婚姻案件中使用。“j u d g m e n t ” 包括“d e c r e e ”，在英国就是指法院的判决整体本身，包括结论和理由，在美国这个 意义上常常使用“o p i n i o n ”；但“o p i n i o n ”的基本含义是法院陈述其做出的结论得以 成立的理由。1 实际上，并无法律规定法官必须对其判决陈述理由。法官只需给出结 论，认定原告的诉讼请求成立或不成立，给予特定数额的赔偿就足够了。实践中， 法官一般都陈述理由，尽管许多只有三言两语，但也有长篇大论。正是这些判决理 由构成了英美法发展的丰富资源。 判决在英美法中具有两种司法效力。第一是既决事项不再理( r e sj u d i c a t a ) ： 1 毛国权：“英国法中先例原则的发展”，北大法律评论，1 9 9 8 年第1 卷，第1 辑。 8 第2 幸判例制度的一般法理 一项生效判决，就其涉及的事实认定和法律结论对当事人有完全的约束力，不得再 次就同一问题起诉，这是判决最直接最基本的作用。既决事项不再理涉及的是特定 事实问题和法律问题，强调的是判决结论的终局效力。第二种是作为先例( p r e c e d e n t ， s t a r ed e c i s i s ) ：一项判决( 实质上是其体现的规则) 在法律渊源的意义上对以后相同或 类似的案件具有或强或弱的约束力。它适用于以后所有相同或类似案件的当事人， 只涉及法律问题，强调的是法律规则的效力1 。 判例本身是判决，但并非所有的判决都能成为判例。判决是司法机关通过诉讼 程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对 案件事实的认定、及结论成立理由的阐述。判决是法官适用法律的结果，它针对具 体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决都是判例。一般而言，只有 经过有权机关汇编的判决才成为判例2 。 2 2 2 判例与判例法 判例是法院从大量的生效判决中选出的具有典型性的，并通过一定的形式予以 公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时予以遵循的先前案件的判决。该 判决体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。判例法是指由判例所形 成的法律规范的总称。通常有两种涵义：一是“制定法”的对称，也称法官造法， 也称司法造法，指法官在诉讼断案时作出的书面判决中发展起来的法律体系，判例 法是普通法的源泉和基础，普通法在某种意义上就是指判例法。何谓普通法，有学 者指出，普通法是从司法判决而非立法的技巧迥异，只有从描述司法的方法并将之 与如何创制立法加以对比才能获得解释。这种意义上的普通法包含所有司法的或判 决的法，而不管它来源于何种类型的法院。二是作为法律制度的判例法。从严格意 义上，判例法并不是一种法律，而是适用法律的一种方法或制度，是创制、借鉴、 遵循判例的一整套法律制度。而判例本身只表现为一个个的司法判决。判例法的根 本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官或其他裁判人在此后的案件审理中 1 毛国权：“英国法中先例原则的发展”北在法律评论，1 9 9 8 年第1 卷，第1 辑。 2 何慧新：刑法判例论，中国方正出版社，2 0 0 0 年版，第6 页。 9 第2 章判例制度的一股法理 得到帮助或指导，而在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例 在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则1 。 判例法具有两大特点：其一，上级法院作出的判决对下级法院和同级法院审理 类似案件具有拘束力，即先例必须遵循的效力：其二，判例法条件下，不是通过明 确的立法语言抽象地规定法律规则，而是通过具体的判例确认某些规则、原则。“遵 循先例”是一条重要的原则，是判例法的核心和生命。所谓“遵循先例”，是指对于 本法院和上级法院已生效判决处理过的问题，如果再遇到与之相同或类似的案件， 在没有新情况或提不出更充分的理由时，不得作出与原来判决相违背或不一致的判 决。先例对于本案来说，具有法律渊源意义上的效力，但所遵循的不是成为先例的 判决( o p 判例1 本身，而是判例中体现、确立的规则。遵循先例的目的在于维持判决 的一致性，确保法律的连续性和稳定性。 2 2 3 判例与案例 望文生义，案例乃案件的例子，判例乃判决的案件的例子。诉讼为案，所以事 实上案例也是经过法院审理和判决的案件。从这个意义上说，案例与判例在形式上 都是相同的。但“例”在汉语中却有两个不同的含义：“用来帮助说明或证明某种情 况或说法的事物；从前有过，后来可以仿效或依据的事情。”既有说明、证明之义， 又有仿效、依据之义。“将法院判决结果，以文字记载成为书面，这种书面称为判决 书，一般通称为案例”2 ，案例就是案件及其判决结果的总和。在我国司法界和法学 界，多将案例等同于判例，在权威性的法学工具书中，虽然也采用“判例”一词， 但多是介绍英美法律的相关制度，或者谈及中国古代的法律制度，在论及我国现行 法律制度时，往往以“案例”代之。 判例不同于案例，判例一词表示以某一判决作为审理同类案件的前例：“案例” 则表示以某个案件作为处理同类案件的前例。判例的效用在于其所隐含或明示的法 律原则是审理以后相同或类似案件的依据，判例中明示或隐含的法律原则称“判决 1 何慧新：刑法判例论，中中国方正出版社，2 0 0 0 年版，第6 页。 2 潘维大：英美法导读讲义，瑞光图书公司印制，民国8 4 年8 月，第6 1 页。 l o 第2 章判例制度的一般法理 要旨”，它是判例的核心部分，判例的价值在遵循先例的过程中得以体现，判决先例 中对后来事件有拘束力。而我国法律界所谓的“案例”多是一些典型案件，或者是 案件性质典型，判决结果正确，说理充分的生效判决，这些案件仅仅是典型案件， 它对后来事件的判决会有些许的影响，但并非判例的拘束力，而且由于大陆法系国 家三段论式的法律推理方法，不进行案件之间基点的比较，难以比较案件之间是相 同点更多一些还是不同点更重要一些，所以案例对判决是否真正产生了影响就难以 确定。就目前“案例”在司法实务中的作用，兼及司法界对它的定位，并考虑判例 发展的国际趋势，本人倾向于用“判例”一词，它比案例确切。 判例与案例是两个概念。简单说，案例不具有法律约束力，判例具有法律约束 力；案例不能被以后的判决所引用，判例则可以；案例只带指导性，判例则是法律 文件。具体到我国的司法实践，最高人民法院公报公布的案例仅仅只是案例； 他只能起到一个指导、借鉴的作用，并不具备法律效力；而最高人民法院公报 公布的司法解释或文件中公布的案例才可称之为判例。 2 2 4 判例与先例 先例f p r e c e d e n t ) 在英美法上具有三种含义：首先指审判程序的惯例 ( c o u r t p r e c e d e n t s ) ，即令状和其它诉讼程序的格式，这些惯例在以前一直被证明是正 确、有效和有用的，可以再次被使用和模仿；其次是指财产转让惯例 f c o n v e y a n c i n g p r e c e d e n t s ) ，它们是财产转让、清算和在财产转让活动中的其它行为 及其条款的格式，可以有效地为人们仿效和采用：再次是指司法先例 ( i u d i c i a i p r e c e d e n t s ) ，即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决1 。先例有 纵横两种效力：纵向效力是上级法院判决对下级法院的约束力，横向效力是同一法 院、同一级法院判决对自身、同一级法院的约束力，纵向效力比横向效力对法官的 约束强。2 刊载在判例集上的判例并不等于先例，而只是一种先前判决( p r e v i o u s 1 戴维m 沃克：牛津法律大辞典。北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明 日报出版社1 9 8 9 年，第7 0 8 页。d a v i d m ，w a l k e r ，t h e o x f o r d c o m p a n i o n t o l a w ，o x f o r d ：c l a r e n d o n p r e s s ，1 9 8 0 ，p 9 7 7 2 毛国权：“英国法中先例原则的发展”，北人法律评论，1 9 9 8 年，第1 卷，第1 辑。 1 1 第2 章判例制度的一般法理 d e c i s i o n ) ，具有成为先例的可能。这是因为，笔者认为，并不存在抽象的先例，而 只有具体的先例。先后是互相对应的，没有后，也就没有先。只有法院在审理后来 的案件即本案( t h ei n s t a n tc a s e ) 时，为了确定所要适用的法律规则，通过一系列分析 判定特定的判例所确定的法律规则适用于本案，该判例才构成本案的先例。 先例可分为与后来的案件“切合的( 或完全一致的) ”和“不切合的”。如果先例 是切合的，即先例中的一系列事实和一些法律问题，与目前提交给法院的案件一样。 完全与先例相同的案件不会重复发生，是否切合的评价标准应该是后来的案件里出 现的不同事实是否与先例中的事实有足够的相似之处，以致先例中的判决可以作为 现在案件判决的指南。1 2 2 5 判例法与制定法 判例法( c a s e l a w ) 一一适用先例或遵循先例，所适用、遵循的并不是这些成为 先例的判决( 判例) 本身，而是其中体现、确立的法律规则，这些法律规则在法律渊 源上称为判例法。这些先例对本案来说，就具有了法律渊源意义上的效力。在英美 法中，判例法做为法律渊源，是与制定法( s t a t u t e ) w 对应的。以制定法为基础，通过 适用制定法的判例发展起来的一系列规则，也可称为判例法，实际上是对制定法的 解释。但如果制定法是在判例法的基础上制定的，除非判例法规则与其冲突，并不 排除原有的判例法。还应区别的是，历史渊源为普通法或衡平法的判例法，前者在 传统理论上适用法和法官职能的“宣示说”( d e c l a r a t o r yt h e o r y ) ，即法官只是宣布既 存的法律规则，而不是在“造法”( m a k el a w ) ：后者则不能适用这种理论，衡平法 的某个规则是由哪个法官“造”的，一般是明确的，但二者最后适用几乎一样的先 例规则。 关于判例法与制定法之间的关系，波斯那先生有非常精当的概括，他认为“在 普通法和成文法规之问看起来有深刻的不同，最根本的区别恰恰在于一个是概念系 统，而另一个是文本系统。这种区别看来会使解释是后者的核心，而对前者是边缘 1 何慧新：刑法判例论，中国方正山版社，2 0 0 0 年版，第9 页。 1 2 第2 章判例制度的般法理 性的，甚至是无关的。”1 他进而指出，由于具有概念性特点，普通法在种深厚的 意义上是一种不成文法。普通法原则与万有引力定律相比，往往更不文本化，它或 者是从一个司法意见中推出来的，或者更常见的是从一系列司法意见中推论出来的。 二者的区别，主要表现在以下几个方面： 第一，判例法产生于诉讼事件并由司法机关创设，而制定法由立法机关创制。 判例法中的判例，既约束案件的具体当事入，也约束今后出现的相同案件。 第二，判例法不是法律术语进行确切而系统的阐述，它存在于各种判例中。在 判例中有权威的是原则而不是对案件的陈述。制定法是立法者用法律术语所进行的 完整、全面而系统的表述，它所使用的术语在司法中具有权威性。 第三，由于判例法遵循特定的法律适用技术一区别技术，因而判例法的伸缩性 小于制定法。因为判例法的使用过程中首先选择具有可比性的先例，确定比较的基 点，比较先例与问题案件的相同点和不同点，然后确定是相同点更重要，还是不同 点更重要，然后决定是遵循先例，或是修改、变更先例，还是否定先例，作出新的 判决。2 2 2 6 判例与司法解释 司法解释推动立法发展，立法通过司法解释才能实现其价值。司法者通过司法 解释( 主要是判例1 来克服成文法的局限性，使法律保持动态，成为一个开放的体系， 适应社会的变迁与价值多元化趋势。相对于静态的稳定的宏观法而言，司法解释是 活法、个案法，法律规范( 宏观立法) 通过司法解释具体化为个案判决( 微观立法) 。一 提起司法解释，人们就想起最高法院和最高检察院的司法解释。司法中许多具体问 题本来属于法官对法律规范的解释问题，没有必要报请“两高”作司法解释。但在 司法实践中广泛、准确地适用司法解释，将大大提高我国法律的效能，同时也减轻 “司法解释”的压力。判例的方法是一种重要的适用解释的重要方法。 1 波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第3 1 4 页。 2 何慧新：刑法到铡论，中国方正出叛社，2 0 0 0 年版第1 0 页。 第2 章判例制度的一般法理 司法解释是法律适用过程中的解释，可以是适用实体法的解释，也可以是适用 程序法的解释，这旱探讨的是法官在适用法律过程中就具体案件事实所作的解释， 它不仅包括最高人民法院就法律适用所作的“批复”、“解释”和“规定”，而且主要 指各级人民法院的法官在法律适用过程中就个案事实的解释，是法律条文转化为个 案判决过程中的适用解释。就具体案件的法律解释属个案性司法解释之列，但个案 性司法解释是法官适用法