（法律史专业论文）《大清民律草案》之亲属法研究.pdf

摘要 摘要 中国古代在自给自足的小农经济基础之上所形成的宗法社会，使得人与人 之间重视血缘关系，重视亲情与伦理道德，并由此形成了丰富的亲属法内容。 但是，在中国古代传统的“诸法合体 、“民刑不分的法典编纂体例之下，亲 属法的内容被揉和在其它法律规范之中。因此，在中国古代，只存在实质意义 上的亲属法而无形式意义上的亲属法。然而，随着清末法制改革的进行，在大 清民律草案第四编的亲属编中，首次以专章专节的形式规定了亲属法的内容， 从而实现了亲属法在形式上和实质意义上的统一。由此可见，大清民律草案 亲属法意义之重大。本文将主要对其亲属法的内容进行较为细致、全面的解读。 本文共分为四个部分对大清民律草案的亲属法进行研究。在引言部分， 分别阐述了该选题的意义、研究现状、以及本论文的创新之处等内容；在文章 正文的第一部分，主要阐释了大清民律草案亲属法修订的历史背景、修订 的过程以及相关的立法原则，从中我们可以看出当时的立法者为大清民律草 案亲属法的修订作了充足的准备，其中包括对外国法学专家的聘请，对国外 相关法典的翻译和本国民事习惯的调查，以及总的立法指导思想和原则的确定， 这些工作都为具体法律条文的制定打下了较为坚实的基础。第二部分对大清 民律草案中亲属法的具体内容规定进行详细的解读，在对亲属、家制、婚姻 制度、亲权、监护等内容分析的同时，注重中国传统制度和西方先进法律制度 的对比；第三部分重点阐述了大清民律草案亲属法的时代特色，总结其在 特定的历史条件下，对本国传统制度的继承和西方先进立法理念和制度的移植， 并进而提出其当代反思；在结语部分，主要是通过对大清民律草案亲属法 的制定细节以及其立法理念的选择，来反思我国当代立法在对待中国传统法律 文化上所应持有的态度，并指出其对我国民法典亲属法编纂的经验借鉴。 关键词：大清民律草案亲属法婚姻亲权监护 a b s t r a c t a b s t r a c t t h cp a t r i a r c h a ls o c i e t yo fa n c i e n tc h i n a , w h i c hb a s e do nt h es e l f - s u f f i c i e n t p e a s a n te c o n o m y , e m p h a s i z e so nb l o o dr e l a t i o n s h i p sb e t w e e np e o p l ea n df a m i l y e t h i c s t h u sf o r m sar i c hc o n t e n to ff a m i l yl a w h o w e v e r , u n d e rt h es t y l eo ft h e a n c i e n tt r a d i t i o n sc o d i f i c a t i o no f d h a r m a sf i t ”t h ec o m b i n a t i o no fc i v i la n d c r i m i n a ll a w s ”t h ec o n t e n t so ft h ef a m i l yl a wa r er u b b e di n t oo t h e r1 e g a ln o r m s i n a n c i e n tc h i n a , f a m i l yl a we x i s t e do n l yi nt h er e a ls e n s eb u tn o ti nf o r m a ls e n s e h o w e v e r , w i t ht h el e g a lr e f o r m sc a r r i e do u ti nl a t eq i n gd y n a s t y , f o rt h ef i r s tt i m ei t s e to u tt h ec o n t e n t so ft h ef a m i l yl a wi nt h ef o r mo fas p e c i a lc h a p t e ri nt h ef o u r t h p a r to ft h e c i v i ld r a f tl a wo fq i n gd y n a s t y t h e r e f o r e t h ef a m i l yl a wa c h i e v e da u n i t yb o t l li nt h es e n s eo ff o r m a la n dr e a l i tc a nb es e e nt h a tt h es i g n i f i c a n c eo ft h e f a m i l yl a wi nt h e “c i v i ld r a f tl a wo fq i n gd y n a s t y t i l i st h e s i sw i l lm a k ea d e t a i l e da n dc o m p r e h e n s i v ei n t e r p r e t a t i o no ft h ec o n t e n t so fi t sf a m i l yl a w t i l i st h e s i si sd i v i d e di n t of o u r p a r t s t h ei n t r o d u c t i o n i l l u s t r a t e st h e s i g n i f i c a n c eo ft h et o p i c ，t h er e s e a r c hc o n d i t i o na n di n n o v a t i o no fm i st h e s i s ，e t c c h a p t e ro n em a i n l ye x p l a i n st h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n do ft h ef a m i l yl a wi n t h e c i v i ld r a f tl a wo fq i n gd y n a s t y ，i t sr e v i s i o np r o c e s sa n dt h er e l a t e dl e ：g i s l a t i v e p r i n c i p l e s w ec a ns e et h el e g i s l a t o r sa tt h a tt i m et od oa d e q u a t ep r e p a r a t i o nf o ut h e r e l a t i v er e v i s i o no ft h e “c i v i ld r a f tl a wo fq i n gd y n a s t y ，i n c l u d i n gt h eh i r i n go f f b r d 譬皿l e g a le x p e r t s ，t h e t r a n s l a t i o no ft h er e l a t i v e df o r e i g nc o d ea n dt h e i n v e s t i g a t i o na b o u tc i v i lh a b i t s ，a n dt h ed e t e r m i n a t o no ft h et o t a ll e g i s l a t i v eg u i d i n g i d e o l o g ya n dp r i n c i p l e s t h e s et a s k sm a d eas o l i df o u n d a t i o nf o rt h ef o r m u l a t i o no f s p e c i t i c1 e g a lp r o v i s i o n s c h a p t e rt w om a k e sad e t a i l e di n t e r p r e t a t i o no fs p e c i f i c p r o v i s i o n so ft h ef a m i l yl a wi nt h e “c i v i ld r a f tl a wo fq i n gd y n a s t y q l i l e a n a l y z i n gt h ec o n t e n t so ft h er e l a t i v e s ，f a m i l yr u l e s ，t h ei n s t i t u t i o no fm a r r i a g e ， p a r e n t a lr i g h t s a n dc u s t o d y , i tf o c u s e so nc o m p a r i s o nb e t w e e nt r a d i t i o n a lc m n e s e s y s t e ma n dt h ea d v a n c e dw e s t e ml e g a ls y s t e m c h a p t e rt h r e ef o c u s e so nt h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h ef a m i l yl a wi nt h e “c i v i ld r a f tl a wo fq i n gd y n a s t y a tt h a t t i m e i ts u m su pi t si n h e r i t a n c eo fc h i n a st r a d i t i o n a ll e g a ls y s t e ma n di t s t r a n s p l a n t a t i o no fw e s t e r n sa d v a n c e dl e g i l s l a t i v ea n di n s t i t u t i o n a ls y s t e m a n dt h u s p r o v i d e si t sc o n t e m p o r a r yr e f l e c t i o n f i n a l l y , t h ec o n c l u s i o np o i n t so u tt h a tt h r o u g h a na n a l y s i so ft h ef o r m u l a t i o no ft h ef a m i l yl a wi nt h e “c i v i ld r a f tl a wo fq i n g d y n a s t y a n di t sc h o i c eo ft h ec o n e e p to fl e g i s l a t i o n ，t h et h e s i si n t e n d st op r o v i d e i n t r o s p e c t i o no ft h er i g h ta t t i t u d et o w a r d sc h i n a st r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e ，a n d i n d i c a t e sr e f e r e n c ef o r t h ec o d i f i c a t i o no ft h ef a m i l yl a wi nt h ec i lc o d e i i a b s t r a c t k e yw o r d s ：c i v i ll a wd r a f to fq i n gd y n a s t yf a m i l yl a wm a r r i a g ep a r e n t a l f i g h t sc u s t o d y i i i 1 引言 1 引言 亲属法，顾名思义是调整亲属关系的法律，是一定社会中亲属制度的法律 表现形式，其主要是规定亲属身份关系的发生、变更和终止，以及基于上述身 份关系而产生的权利义务规范的总和。【l 】 “亲属”一词由来已久，在我国古代典籍中，礼记大传中就有“亲者，续 也”之说；汉儒刘熙在释名释亲属中称：“亲，衬也，言相隐衬也，“属， 续也，恩相连属也。”这些解释，意在说明亲属之间所具有的不同于常人的、相 衬相续的密切关系。【2 】 亲属法有广义和狭义两种理解。广义的亲属法，是指调整婚姻、血亲和收 养、监护等所发生的权利义务关系的法律规范体系。如德国、瑞士、日本等国 均采用广义亲属法。狭义的亲属法，仅指调整血亲所发生的权利义务关系的法 律规范体系，而不规定婚姻、收养和监护关系。我国的亲属法从德国、日本， 亦采用广义之概念。【3 】本论文所研究的亲属法亦取其广义上的定义，即包括婚 姻、亲权、监护等方面的内容。 虽然我国早有“亲属”一词，但是作为法律概念，亲属法却并非为我国传统 法律所固有。在我国传统的律例条文中，虽然有关于亲属身份和权利义务的规 定，但却并没有近代意义上的“亲属法”一词。在中国古代“民刑不分，诸法合体” 的法典编纂体例下，关于家庭、婚姻和继承方面的内容也大多规定于各种礼教 之中，以习惯法的形式存在，国家的成文法律只是对其中较为重要的内容加以 规定。e 4 1 臣i 使是这些关涉亲属关系的规定，也都是混同于其他内容之中，而并 未设专章专节。因此可以说，在我国传统法律中，只有实质意义上的亲属法而 并无形式意义上的亲属法。 鸦片战争之后，清朝国势日渐衰微，西方列强纷纷在华攫取领事裁判权， 这是对中国司法主权独立的严重干涉。为收回治外法权，清政府被迫开始了法 制改革，中国沿袭了两千多年的“诸法合体”的法典编纂体例被打破，民法得以 从刑法典中脱离出来，起草编订了中国第一部民法草案一大清民律草案。也 正是以此为契机，作为民法重要内容之一的亲属法也从其他条文中脱离出来， 独立成编，形成了形式意义上的亲属法。“我国向无亲属法之专名，所有关于亲 属之规定，大都散见于其他律例中，如唐宋明清诸律中关于婚姻户役部分。自 1 引言 光绪三十三年编辑民律迄宣统三年，称第一次草案第四编为亲属，为我国亲属 法之所始。【5 】由此可见，大清民律草案亲属编意义之重大。 作为我国第一部民律草案，学界对其给予了比较多的关注和研究。在史料 的发掘和整理上，主要有商务印书馆编写出版的大清宣统新法令，朱寿朋编 写的光绪朝东华录，中国第一历史档案馆编写的光绪宣统两朝上谕档等。 这些史料对于解读大清民律草案亲属编的编纂以及修律细节起到很大的作 用。 在清末民律修订方面，学者们也做了关注和研究，并取得了一些学术成果， 在李贵连教授主编的沈家本传一书中，以整个清末法制改革为背景，以沈 家本的经历为线索，内容关涉到民律的编订，以及分析了大清民律草案亲 属编的制定原因以及围绕民事立法体例所发生的分歧等相关内容。此外，还有 张德美的探索与抉择一晚清法律移植研究一书。该书从比较法的角度出发， 由法律移植的理论引出晚清在法制改革中，面对中西法文化的交流与碰撞，在 法学理念，立法机关与程序，司法移植等个方面所作的探索与抉择，为我们理 解清末法制改革，特别是亲属法的编订提供了大背景。 对大清民律草案亲属法的研究成果，在民国后期，大致有史尚宽的亲 属法论、郁嶷的亲属法要论、胡长清的中国民法亲属论、戴炎辉的中 国亲属法溯源等。这些著作阐述了亲属法的历史沿革，引述德、日等外国法 加以比较，以注释法学和比较法学为特征，形成了一种固有的亲属法模式，建 立了近代亲属法研究的基本理论体系和框架。陈顾远的中国婚姻史、陈鹏的 中国婚姻史稿，则以历史为轴线，细述中国婚姻制度的历史变革，从婚姻的 人数，婚姻的方法，婚姻的成立以及婚姻的效力与消灭等几个方面对中国的婚 姻制度作了详实的阐述。 近现代大陆学者对大清民律草案亲属编的研究成果主要有：张生教授 的中国近代民法法典化研究，该书从宏观的角度对比分析了大清民律草案 和民国民律草案，说明其在立法上各自的得失，记述了新见史料所揭示的大 清民律草案亲属编的编纂过程，但其中对大清民律草案亲属编的内容没有 进行深入的解读。杨立新教授点校的大清民律草案民国民律草案一书，以 简洁、清晰的语言对两部法典的文本作了整理，为我们了解和分析大清民律 草案亲属编的内容提供了最为直观的资料。 在论文方面，俞江的( 大清民律草案) 考析一文，细述了大清民律 2 1 引言 草案的编订过程，并对该草案的内容特征作了归纳与分析，在亲属法方面， 同德，日等国的民法典作了些许的比较。 周子良，李峰的中国近现代亲属法的历史考察及其当代启示，对中国近 代亲属法的立法活动进行了梳理，对大清民律草案、民国民律草案以及 中华民国民法亲属编的制定和其中亲属法的主要制度进行了考察。 陈宁英在其撰写的从( 大清民律草案) “亲属“继承”两编的界定看我国 法律文化的近代转型一文中，对亲属编作了简要的分析，指出其对我国传统 法律精神的继承和扬弃，并进而指出清末变法修律过程中，我国传统亲属法所 发生的转折。 以上著作和论文，要么主要着眼于清末法制改革的大环境，对大清民律 草案亲属法作总括式的描述，要么主要按历史的脉络阐释中国的亲属法，特 别是婚姻方面的制度和规范，缺少了对大清民律草案中的亲属法内容作细 致的梳理、分析和研究。有鉴于此，本文想在这一方面做一尝试，从微观的角 度出发，来具体分析大清民律草案亲属编的主要内容，对其立法原则、立 法理念和具体制度进行分析。 然而，笔者写作本论文的目的，并不仅仅在于对亲属法进行制度上的分析， 而是要通过对大清民律草案亲属法进行研究的视角，来反思一下中国的传 统法律文化。对于大清民律草案的评价，大都会因为其未经正式颁布，清 王朝就宣告覆灭而备受诟病，认为大清民律草案不过是清末变法修律这场 闹剧中的一个附属品而已。关于其五编的编纂体例，也多认为是前三编( 总则、 物权、债权) 过于先进，而后两编( 亲属与继承) 过于保守的机械组合。现在， 笔者想要思考的问题是，亲属法的内容是否过于保守? 即便有固守传统的地方， 那么，作为最具有民族特色、与国情民风联系最为直接、密切的亲属法，这种 对传统的保留是否适当? 于是，这又会引申出另外一个问题，即立法理念的选 择与定位问题。我国编纂民法典的设想已有多年，在我们移植西方法律制度的 同时，如何看待、继承中国传统的法律制度? 对其做何种取舍? 对于这个问题， 笔者通过对大清民律草案亲属编的修订过程，中西法律制度的选择与适用 等内容的梳理，做一阐述，或许我们能从中得到些许的借鉴。否则，一味地、 不加选择地移植西方的法律制度，则很有可能陷入“民法出而忠孝亡”的尴尬境 地。【6 】 3 2 大清民律草案亲属法的出台 2 大清民律草案亲属法的出台 中国古代虽有丰富的亲属法内容，但是在“诸法合体，民刑不分”的法典编 纂模式下，亲属法只是被柔和在其它法条之中，而并未形成独立的章节，也不 具有形式上的亲属法。一直到了清末的变法修律，才打破了这一传统，在大 清民律草案中，设专章来介绍亲属法。 2 1 大清民律草案亲属法制定的历史背景 大清民律草案作为我国近代以来第一部民律草案，其亲属法的制定有 着深刻的历史背景，是国内国外诸因素的合力，促成了大清民律草案亲属 编的制定。 2 1 1 中国传统亲属法的固有属性 独特的地理位置，使得中国自古以来具有相对的封闭性，自给自足的小农 经济是中国传统社会数千年中的主导经济。地理位置和经济的封闭性使人们的 活动范围大大缩小，人与人之间重亲情、重伦理，从而使得中国古代的亲属法 亦具有浓厚的封闭性并在此基础上形成了典型的身份法特征。形成了独特的中 国传统宗法式的亲属法文化。 首先，中国传统亲属法文化以宗法家族主义为基本精神。中国古代统治阶 级为了巩固他们的统治，在家庭与个人、社会的关系上，把家庭视为枢纽和关 键，修身服从于齐家，齐家以治国平天下为本。并把家庭秩序与社会秩序联系 在一起，如果每个家庭都能够维持内部的秩序稳定，那么整个国家的秩序自然 就可以得到维护。因此，古代亲属法十分重视族长、家长对本家族的统治权威， “子孙违犯教令，敬养有缺，父母告子不孝，欲杀者皆许之”。【7 】法律不仅确认 了家长对子女的主婚权、财产权和惩戒权，而且在亲属关系上规定了各种家规 礼教，使男女、上下、长幼之间尊卑有序，以维护家属对家长的尊重与孝道。 对于这一特色，从古书记载中便可见一斑。礼记曲礼日：“父母存，不有私 财。”礼记坊记日：“父母在，不敢有其身，不敢私其财。”礼记内则 中亦有相似的规定：“子妇无私货，无私器，不敢私假，不敢私与。”所有这些 4 2 大清民律草案亲属法的出台 规定，使得宗法家族主义成为古代亲属法文化的核心。中国古代的婚姻家庭制 度，以及与之相适应的婚礼、家礼所具有的种种特征，都可以从宗法制度和家 族主义中得到合理的解释。 其次，以等级主义为原则，在亲属法的调整方法上采用礼法结合、以礼辅 法，是中国古代亲属法文化的又一特征。自西汉汉武帝采董仲舒的建议“罢黜 百家，独尊儒术 以来，统治者便以三纲五常的道德伦理为核心，在亲属法领 域形成了一整套关于男女、父子、夫妇、尊卑、上下、长幼的宗法伦理观念以 及与之相适应的婚礼和家礼规范，成为维护封建婚姻家庭制度的重要工具。例 如，白虎通有日：“夫有恶行，妻不得去者，地无去天之义也。”即夫有出妻 之理，而妻却无弃夫之义。这便是三纲之中“夫为妻纲”的最有力的表述，是男 尊女卑、等差有分的具体体现。同时，在法律调整上，注重礼法结合，相关的 法律规定，不过是用来弥补礼制不足，并使它得到国家强制力的保障。例如， 离婚制度中的七出”之条，便来源于礼制，“妇有七去，不顺父母去；无子去； 淫去；炻去；有恶疾去；多言去；窃盗去”。【8 】正所谓“礼者防之于未然， 律者禁之于已然，皆缘人情而为制，礼之所不许，即律之所不容，出于礼而入 于律也，【9 】 再次，亲属法规范与刑法等规范相混合，并用刑事处罚的方法作为处理婚 姻家庭和亲属之间法律关系问题的主要手段，从而使得中国古代亲属法文化具 有惩罚主义的特征。中国古代社会重礼轻法，重刑轻民，用张晋藩先生的话来 说：“历代主要法典都是刑法典【l o j 孔子曾说“道之以政，齐之以刑，民免而无耻； 道之以德，齐之以礼，有耻且格“1 1 】在这样的思想意识的指导之下，作为民法 重要内容的亲属法也“不过为刑法之附庸。【1 2 】因此，中国古代法律文化是以刑 法文化为主、重视惩罚的法律文化；而有关亲属方面的法律规范则往往夹杂在 刑法等规范中。同时，又由于中国古代社会对亲属关系的调整大多委诸于礼， 所以历代户婚律中所规定的婚姻家庭亲属问题都与这方面的犯罪和刑罚有关， 一旦违反了礼的规定，便处以刑罚。因此，以刑罚措施作为处理婚姻家庭内部 亲属关系问题的主要手段，便成为中国古代亲属法文化的一大特色。 最后，中国传统亲属法两千多年来一直是土生土长的固有法，具有很强的 封闭性特征。如前所述，中国古代亲属法以家族主义为核心，由古代社会自给 自足的经济形态所决定。中国古代的家族和家庭是一个独立的生产单位和生活 单位，家庭婚姻和家族亲属关系几乎都要受到宗规家法的内部调整，而国家在 5 2 大清民律草案亲属法的出台 此基础上建立的统一的亲属法规范，也不过是家法宗规的融合、扩大、概括和 总结。因此说，中国古代的亲属法是在中国古代社会的土壤中成长起来的，没 有受到外来法律的影响，从而表现出极端的封闭性。 以上几个方面是中国传统亲属法的特征，它们相互联系，相互结合。礼法 结合的调整方法所反映的等级主义特征，处理亲属关系问题的惩罚主义特征， 以及固有法律的封闭性特征，都是宗法家族主义特征的表现；而家族主义又是 其它几个特征的核心，是贯穿其中的红线。因此，宗法家族主义是中国传统亲 属文化的基本精神。这种独特的中国传统宗法式的亲属法文化，在中国本土范 围内延续了二千多年，对维护国家的稳定和发展曾作出了很大的贡献，并影响 到了具有中华法系传统的国家和地区。然而，这种建立在自给自足的小农经济 基础之上的亲属法，在社会实际情势发生变化后，便出现了不和谐的因素。 2 2 2 国内诸多因素的变化 第一次鸦片战争后，西方列强用其坚船利炮强行打开了中国这扇古老的大 门，在西方资本主义的野蛮侵略下，近代中国开始了被动的社会变迁。一方面， 在经济上，自1 8 4 2 年，英国迫使清政府签订了丧权辱国的中英南京条约后， 中国便开始丧失其独立自由的地位，沦为被世界各主要的帝国主义国家、资本 主义国家控制下的半殖民地。西方列强在中国的肆意瓜分和经济侵略，在客观 上破坏了延续千年的自给自足的小农经济模式，刺激了中国商品经济的发展， 从而给中国资本主义生产的发展提供了某些客观条件和可能。到了1 9 世纪的 7 0 年代，中国已经出现了资本主义的经济。经济模式的改变也使人们的行为方 式悄然发生变化，亲属间的人身依附性逐步减弱，建立在传统小农经济基础上 的亲属法与当时的社会情形已有不相适应之处。另一方面，在思想文化上，中 国近代，是“西学东渐”的时代。伴随着西方列强在经济上的侵略，其资本主义 文明也随之输入中国，西方启蒙思想家提出的“自由”、“平等”、“博爱”的口号， 以及社会契约论和天赋人权等理论，均在中国得到了广泛传播。例如，在戊戌 变法时期，梁启超就曾发表卢梭学案一文，来宣传卢梭的“天赋人权”理论， 这对于抨击封建专制，倡导人人生而平等的观念，具有重要意义。而严复的天 演论则从进化论的角度阐释说明中国封建社会的政体和伦理已经不能适应人 类社会的发展和世界前行的脚步。中国在“强邻四环、刀俎鱼肉”的状态下，必 须进行变法改革，指出“今日中国不变法，则必亡是已”，“变之而必强，昭昭更 6 2 大清民律草案亲属法的出台 无疑义”。【1 3 】这些思想和理论的传播，使国人逐步树立起“男女平等，的观念，明 确了“婚姻自由”、“一夫一妻”等价值理念，同时，也为近代中国的法制改革打 下了基础。 2 2 3 外来因素的影响 第一次鸦片战争后，自英国迫使清政府签订第一个丧权辱国的中英南京 条约之后，其他西方列强亦纷纷效仿，与清政府签订了一系列的不平等条约， 借此在中国开始了疯狂的经济掠夺和政治操控，使中国彻底沦为一个半殖民地 半封建的社会。清政府在政治上的腐败无能，使得整个国家社会内部矛盾重重， 危机四伏。但是，西方列强在中国的野心远远没有得到满足，为进一步扩大其 在华的利益，就以清朝的法律制度野蛮落后为借口，公然攫取了在华领事裁判 权，并明文规定在虎门条约和中英五口通商章程中，将该项权利制度 化。第二次鸦片战争后，清政府与英国政府签订的中英天津条约中又将这 一制度进一步完善。继英国之后，欧美等列强也纷纷效仿，与清政府签订商事 条约，并享受领事裁判权待遇。获得领事裁判权的国家的侨民，以该项权利为 保护盾，在中国为所欲为，毫无顾忌。至清末时，在中国享有此项特权的国家， 已经遍及欧、亚、美三洲，共计1 8 国之多。1 西方列强在华领事裁判权的确立， 使得中国百姓任由外国驻华领事处置，而外国人在中国的违法乱纪行为，清朝 政府却只能听之任之，无任何的管理权限。这不但使中国完整的司法权遭到践 踏与破坏，也在很大程度上扰乱了中国原有的社会秩序，使清王朝陷入致命的 社会危机和经济危机。 在此背景下，如何改变被动的局面，挽救清政府日益衰微的国势，成为当 时的有识之士急切关注的问题。其实，在戊戌变法时，康有为对此问题就有认 识，并向清廷上疏，力求清政府通过变法修律的方式来改变被动局面。他认为， “吾国法律，与万国异，故治外法权不能收复。且吾旧律，民法与刑法不分，商 律与海律未力求，尤非所以与万国交通也。今国会未开，宜早派大臣及专门之 士，妥为辑定。”【1 4 】 虽然上述康有为的建议是出于对国家强盛的长远考虑，其分析也十分得当。 但是要对中国几千年的法律传统进行变革，也绝非易事。出于种种原因，清政 1 吴颂皋：治外法权，商务印书馆，1 9 2 9 年版，第1 8 3 1 8 8 页 7 2 大清民律草案亲属法的出台 府并未采纳康有为的建议。然而，社会情势总是在变化之中，促使清政府决定 进行大规模法制改革的直接因素出现在光绪二十八年，即1 9 0 2 年，在清政府与 英国政府续订的通商行船条约中，其中第十二条规定：“中国深欲整顿本国律例， 以期与西国律例改同一律，英允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情 形及其审判方法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。科1 5 】这本是 英国政府虚与委蛇的说辞而已，但是，清政府为挽救颓势，并且在当时法律专 家的“首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。“1 6 】的建议之下，而甘愿相信了 这一许诺，从而使得收回领事裁判权成为了清末修律的直接动因，接下来，便 开始了包括大清民律草案亲属法在内的各部法律的修订。 2 2 大清民律草案亲属法的制定过程 关于大清民律草案亲属法的制定过程，杨幼炯依据修订法律大臣俞 廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折2 作了简略的介绍：“迨至光绪 三十三年宪政编查馆议覆修订法律办法，认立法应设专官。遂于是年派沈家本， 俞廉三，英瑞为修订法律大臣，创设修订法律馆，招致欧，美，日本之留学生 分科治事。聘日人松冈义正氏担任起草民律，宣统三年前三编告成，后二编由 法律馆会同礼学馆订立，亦于是年脱稿，即所谓大清民律草案者，实为我 国第一次民法草案也。前三编为松冈义正氏起草，后二编则由朱献文，高 种和陈录分任起草。”具体来讲，大清民律草案亲属法的修订过程，包括了以下 几个方面的内容。 1 、聘请外国法律专家，特别是日本法学家参与修律 为了达到收回领事裁判权这一直接目的，作为修律主持者的沈家本和伍廷 芳认识到了聘请外国法律专家的重要性，并在修律办法中专门写到要：“延聘东 西各国精通法律之博士、律师、以备顾问。埘1 7 】但是，鉴于清末修律时间紧迫， 且“各国法学，各自为书，浩若沿海，译才难得，吾国中不能多见。日本之游学 欧洲者，大多学成始往；又先已通其文字，故能诵其书册，穷其学说，辨其流 派，会其渊源。”【l8 】因此，立法者认为通过日本来学习西方的法律制度，在当时 会产生事半功倍的效果。在确定了由日本法学家参与修律之后，在具体的人选 上，光绪三十三年，即1 9 0 7 年底，朱福诜上书清廷，主张“请聘日本法学博士 2 收录于故宫博物院明清档案部编清末筹备立宪档案史料下册，中华书局1 9 7 9 年版。 8 2 大清民律草案亲属法的出台 梅谦次郎为民商法起草员，而以中国法学生参议。”【1 9 】按照朱福诜的建议，清政 府要编订民律，就应当聘请日本最好的法律家梅谦次郎为起草员，这样设计的 初衷是好的。但是，直到光绪三十四年( 1 9 0 8 年) 十一月，沈家本针对此建议 上折予以否定，理由在于：“梅谦次郎为该国( 即日本) 政府随时顾问， 必不可少之人，断非能轻易聘用科2 0 】据此可知，依沈家本的看法，梅谦次郎 虽然是日本最好的民法学家，但因其事务繁忙，一时也难以聘得；加之清政府 修律时间较为紧迫，因此，最为便捷、有效的办法，就是聘用1 9 0 6 年底已经来 华的日本法学家松冈义正。至此，沈家本在聘用日本法律专家的问题上，作出 了折中的且较为现实的选择。 2 、大规模、系统性地翻译外国相关民事法律 鉴于中国古代并无编纂单独民法典的历史和传统，缺少相关的经验，同时， 又为了做到“会通中外”、以达到尽快实现收回领事裁判权的政治目的，清政府 在修律之前，需要对外国的相关民事法律作以了解，因此，大规模翻译外国民 事法律成为必要。实际上，对外国民事法律的翻译，最早可以追溯至光绪六年 ( 1 8 8 0 年) ，当时，同文馆将拿破仑法典用聚珍版刊刻成中文译本。其后 又译出了包括民法在内的法国律例共四十六册。这是中国第一次系统地介 绍外国民法内容。但当时的民法翻译尚具有偶然性和盲目性，法律用语也有待 统一。对国外民事法律的翻译才得以有组织地系统展开。 光绪三十三年，即1 9 0 7 年五月，法律馆译完国外法律达二十六种。从光绪 三十三年末至宣统元年正月，一年之内，法律馆所译的法律文件有：“译日本商 法全部、译德国海商法、译英国国籍法、译德国国籍法译日本民法( 未完) 、 译德国民法( 未完) 、译日本民事诉讼法注释全部、译德国行政官惩戒 幸# ，【2 l 】 l 0 至宣统元年十一月底，修定法律馆又统计了一次修律成果：“译德国民法总 则条文、译德国亲属法条文、译奥国亲属法条文、译瑞士亲属法条文、译法国 民法总则条文”【2 2 】 总之，在新律起草前，法律馆作了充分的准备，而翻译外国法律也成为这 项工程中的重要组成部分，是必要的学术准备，同时也是为了更好地实现“模范 列强”的修律宗旨，以期达致“会通中外，有俾治理”的效果。 3 、注重对国内民事习惯的调查 由于亲属法具有传统性和稳定性的特征，因此，在进行大清民律草案 9 2 大清民律草案亲属法的出台 亲属编的修订时，须注意亲属法的内容与社会实际的有效结合。对此，立法当 局亦有清楚的认识，对“体察礼教民情”给予了足够的重视，在全国范围内进行 了大规模的民事习惯调查，并基本达成了一致意见。 其实早在1 9 0 2 年，张之洞等人在上奏朝廷的奏折中，已强调“风土人情” 对民律、刑律修订的重要性【2 3 1 。之后，在1 9 0 7 年七月，张之洞又在遵旨核议 新编刑事民事诉讼法折中，强调国家立法须重视风俗民情：“东西各国政法， 可采者亦多。取其所长，补我所短，揆是度势，诚不可缓。然必须将中国民情 风俗，法令源流，通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。外国 法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理，一一考证， 正为此也。2 4 】针对此建议，沈家本亦予以肯定，他认为修律要“不戾乎我历世 相沿之礼教民情。”而“使非人情风俗纤悉周知，恐创定民商各法，见诸实行必 有窒碍。州2 5 】此外，大理院正卿张仁黼也对一国的风土人情、民事习惯在民法典 编纂中的重要作用表示赞同，指出：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省 民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成 文法，用为根据，加以制裁，而后能便民，此则编纂法典之要义也。埘2 6 】由此可 知，立法当局对于礼教民情重要性有着深刻的认识，在达成一致的共识之后， 随之便展开了大规模的民事习惯调查，同时，修订法律馆还制定出了民事习 惯调查章程十条以及调查民事习惯问题二百一十三问，对民事习惯调查 工作进行有效的指导和规范。从这些具体的细节中，足可见修订法律馆对民事 习惯调查工作的部署的严密和周详，对调查结果也更是寄予了厚望。但令人遗 憾的是，鉴于当时时局的动荡，加之修律时间的紧迫，以及累于对资料的整理， 这些民事习惯并未在大清民律草案亲属法中得到很好的体现。但即便这样， 如此浩大的民事调查工程在中国法的现代化进程中仍不失为辉煌的一页。 大清民律草案初稿于宣统二年( 1 9 1 0 年) 十二月草成。之后又反复详 为核阅，逐条添附按说，并说明立法理由，历时八个月，于宣统三年( 1 9 1 1 年) ， 编纂完成。凡五编一千五百六十九条。其中，总则，物权，债权三编，由松冈 义正负责起草；而亲属编和继承编由于关涉礼教，则由修订法律馆会同礼学馆 起草。3 由章宗元，朱献文起草亲属编，高种，陈录起草继承编。【2 7 】 3 这是学界的通说，关于礼学馆参与起草亲属、继承两编的说法，有学者有不同的看法，理由是宣统三 年九月，修订法律馆将大清民律草案前三编上呈御览，同时将“民律亲属编草案、继承编草案”的“说 明稿”交付礼学馆商订。但是，数日后辛亥革命爆发。宣统三年十一月，旋即由袁世凯组织新内阁。在袁 世凯改组成立的新内阁中已经没有礼学馆这个机构，所谓大清民律草案后两编由法律馆会同礼学馆订 1 0 2 大清民律草案亲属法的出台 2 3 清民律草案亲属法的立法原则 在内外因的共同作用下，清政府对延续了两千多年的中国传统法制进行了 大刀阔斧式的改革，从而使得中华法系被瓦解，新的法律体系得以确立。对于 这样一个巨大的法制变革，需要一定的立法原则作为指导，以保证修律工作的 顺利进行。为此，修律大臣俞廉三、刘若增将修律的立法原则总结为：“一、注 重世界最普遍之法则；二、原本后出最精确之法理；三、求取最适于中国民情 之法则；四、期于改进上最有利益之法则【2 8 1 至于大清民律草案的亲属 立法，则同样体现出上述立法原则的精神主旨。 ( 1 ) 注重世界最普遍之法则 对世界各国亲属立法趋势的认可，是采纳此项原则的思想基础，即“彼执大 同之成规，我守拘墟之1 日习，利害相去，不可以道理计”。1 2 9 】基于对世界最普遍 之法则的遵循，大清民律草案亲属编在第一章通则中，对亲属制度进行了局 部改革，变革中国传统的丧服制计算法为寺院法亲等计算法。对此，大清民律 草案第一千三百一十八条规定：“亲等者，直系亲从己身上下数，以一世为一 亲等，旁系亲从己身或妻，数至同源之祖若父，并从所指之亲属，数至同源之 祖若父，其世数相同，即用一方之世数；不相同，从其多者以定亲等。凡己身 或妻所从出或从己身所出者，为直系亲，非直系亲而与己身或妻出于同源之祖 若父者，为旁系亲。亲等应持之服，仍依服制图所定。”同时，第一千三百二十 二条规定：“由婚姻或承嗣而生之亲属关系，于离婚或归宗时即解销。” ( 2 ) 原本后出最精确之法理 民律前三编草案告成奏折主张：“学术之精讲，由于学说者半，由于经 验者半”，故“各国法律逾后出者”，逾能体现新的立法学说和立法经验，也“最 为世人注目”。基于对上述主张的回应，大清民律草案的婚姻立法，在结婚 规范中明确规定了结婚的登记制度和婚姻的无效与撤销制度，这对于婚姻的合 法、规范起到很好的推动作用。此外，在婚姻效力的规范中规定了夫妻之间的 订约权、妻之营业权以及夫妻财产的约定权，从而使大清民律草案中的婚 姻立法体现出人格平等、独立自主的色彩。 ( 3 ) 求最适于中国民情之法 立，只是在宣统三年的九月到十月的事情，在仅仅一个月的时间罩，礼学馆已经很难有所作为。因此，可 以说，大清民律草案后两编由法律馆会同礼学馆订立。在清末很可能没有形成实质性的结果。”详见张 生主编：中国法律近代化论集，北京，中国政法大学出版社，2 0 0 9 年版，第1 7 2 页 1 1 2 大清民律草案亲属法的出台 民律前三编草案告成奏折坦言，基于“种族之观念，宗教之支流”的差 异，各国的民情风俗不能“强令一致”，更不能“强行规抚，削趾就履”。“凡亲属、 婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通外，其余或本诸经义，或参诸道德， 或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝”。 3 0 l 基于上述精神 大清民律草案的亲属立法体现出如下特征： 继续维护宗法家长制。大清民律草案中的亲属立法，在吸纳西方国家 先进立法理念的同时，对本国风俗民情也予以保留和沿袭。具体表现在以下两 个方面： 其一，在立法指导思想上采家属主义。“在亲属法起草过程中，取家属主义 还是取个人主义? 曾经有过争论。但多数立法者认为十八行省皆盛行家属主义， 而且具有数千年的历史与习惯，因此最后仍采取家属主义。”【3 l 】这一立法思想 在大清民律草案第二章家制中得以充分体现，即“凡隶于一户籍者，为一家。 父母在，欲别立户籍者，须经父母允许”。家长与亲属的区分，不仅在于“家长， 以一家中之最尊长者为之。 ，“与家长通一户籍之亲属，为家属”，而且在于家 长与家属的权限与选任均有所不同。家长的权限有三项：一是“家政统于家长”。 二是“异居之亲属欲入户籍者，须经家长允许”。三是“家属以自己之名义所得之 财产，为其特有财产”。否则，应为家长之财产。家长的选任须遵循尊卑次序， 即“最尊长者，于不能或不愿管家政时，由次长者代理之 。如果“一家中尊辈尚 未成年时，由成年之卑辈代理之”。当然，家长在享有相应权限的同时，也要承 担一定的义务，且这一义务是与家属相互承担的，即“家长家属，互负抚养之义 务”。 其二，在婚姻立法上继续维护父权和夫权。父权的表现，在于结婚须由父 母允许。在两愿离婚时，若男不足三十岁，女不足二十五岁，则依然要经过父 母的允许。夫权的表现，在于妻负有与夫同居的义务、夫对妻有监护的义务、 夫对妻之家事代理权有予以限制的权利、夫对妻之营业权有允许的权利等。上 述夫权的行使，将使妻的婚姻权利受到极大的限制，妻的行动空间相对狭小。 继续维护嫡庶之别。大清民律草案在亲子一章中，对嫡子、庶子、嗣 子等进行了甄别。“妻所生之子，为嫡子”。“非妻所生之子，为庶子”。当“妻年 逾五十无子者，夫得立庶长子为嫡子”，“成年男子已婚而无子者，得立宗亲中 亲等最近之兄弟之子，为嗣子，亲等相同，由无子者择定之。若无子者不予立 亲等最近之人，得择立贤能或所亲受者，为嗣子。”嫡庶之别及立嗣之制，不仅 1 2 2 大清民律草案亲属法的出台 是分拣宗法制度的延展，而且也是对封建婚俗制度的沿袭。究其原因，正如法 律馆之解释：“吾国社会习惯于正妻外置妾者尚多，故亲属中不得不有嫡庶之 别。 ( 4 ) 期于改进上最有利益之法 民律前三编草案告成奏折认为，“大抵稗贩陈褊创制盖寡，即以私法而 论，验之社交，非无事例，征之条教，反失定衡。”故亲属立法须寻求最有利益 之法，以实现“匡时救弊，贵在转移”之目的。大清民律草案在亲属立法上的 改进，主要有以下方面内容的体现： 离婚损害赔偿制度的植入。当夫妻呈诉离婚时，如夫有过错，夫则应暂 给妻以生计程度相当之赔偿。该规定体现了离婚时的过错原则，并在此原则的 指导下，给予妻子离婚后所需生计的救济，有助于离婚后女性生活的独立与维 持。 亲权制度的确立。大清民律草案在第四章第一节中规定了亲权制度， 该制度乃为大陆法系国家皆设有的制度。亲权渊源于罗马法和日耳曼法。罗