（民商法学专业论文）无效合同效力转换研究.pdf

原创性声明 本人声明：所望交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得凼苤直太堂及其他教育机构的学位或证二b 而使用过的材料。与我一同 ：作的同 志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：氢辜丝 指导教师签名： 日 在学期问研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使川学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印付：平i i 磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属丁内蒙古大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意：若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日 期：刎睥司翔日 期： 咖4 川2嗍6心7删8 舢8川川i脚y 无效合同效力转换研究 摘要 合同是实现私法自治的最主要手段，合同效力状况直接关系到交易目标的 实现程度。无效是对合同效力的否定性反映，合同被宣告无效则意味着交易当 事人预期目的实现的不完全。允许无效合同效力发生转换既是对当事人自由意 思的尊重，也有利于促进交易的效率。无效合同效力转换有着一定理论基础和 逻辑前提，正是在一定的理论基础的支撑下，通过一定的方式和手段无效合同 得以发生效力的转换。 笔者通过对合同效力来源的探讨，解析无效合同效力得以转换的理论基础 和逻辑前提，进而从公权和私权的角度，论述了无效合同效力转换制度的价值， 并对无效合同效力转换的方式及其限制进行简述，以期对无效合同效力转换理 论的探研和建立我国无效合同效力转换制度有所帮助。 本文分为引言、正文和结语三部分。文章正文分为四部分。第一部分主要 通过对契约效力来源的探讨来阐述无效合同转换的理论基础和逻辑前提；第二 章从国家公权力干预方面和私法自治方面论述了无效合同效力转换制度的价 值和意义；第三章主要探讨了无效合同转换的方式及其限制；第四章结合我国 无效合同制度的现状，并借鉴国外立法和司法实践，对建构我国无效合同制度 进行了思考。 关键词：合同，效力，无效，转换 e f f e c to fc o n v e r s i o no fi n v a l i dc o n t r a c t a b s t r a c t c o n t r a c ti st h em o s ti m p o r t a n tm e a n so fa c h i e v i n ga u t o n o m yo fp r i v a t el a w , c o n t r a c tt r a n s a c t i o n sd i r e c t l yr e l a t e dt ot h ee f f e c t i v e n e s so fs t a t eg o a l sl e v e l i n v a l i d n e g a t i v ee f f e c ti sr e f l e c t e di nt h ec o n t r a c t ，t h ec o n t r a c ti sd e c l a r e dn u l la n dv o i d m e a n st h a tt h ep a r t i e st ot h et r a n s a c t i o nd o e sn o tf u l l ya c h i e v et h ei n t e n d e dp u r p o s e a l l o wt h ee f f e c to ft r a n s i t i o n si nb o t ht h ec o n t r a c tn u l la n dv o i do nt h ep a r t i e st o r e s p e c tt h em e a n i n go ff r e e d o m ，b u ta l s oc o n d u c i v et op r o m o t i n gt r a d ee f f i c i e n c y i n v a l i dc o n v e r s i o nh a ss o m et h e o r e t i c a lv a l i d i t yo ft h ec o n t r a c tb a s i sa n dl o g i co f t h ep r e m i s e ，i ti si ns u p p o r to fat h e o r e t i c a lb a s i s ，t h r o u g hc e r t a i nw a y sa n dm e a n s t ov o i dt h ec o n t r a c tt ot a k ee f f e c tt h ec o n v e r s i o n b yt h ea u t h o ro f t h es o u r c eo fv a l i d i t yo ft h ec o n t r a c t ，a n a l y t i cv a l i d i t yo ft h e c o n t r a c tt oc o n v e r ta ni n v a l i dt h e o r e t i c a lb a s i sa n dt h el o g i c a lp r e m i s e ，a n dt h e n f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp u b l i cr i g h t sa n dp r i v a t er i g h t s ，d i s c u s s e st h ev a l i d i t yo ft h e c o n t r a c ti si n v a l i dt h ev a l u eo fc o n v e r s i o ns y s t e m ，a n dt r a n s f o r mt h ew a yt h e e f f e c t i v e n e s so fi n v a l i dc o n t r a c tb eb r i e fa n dt ov o i dt h ec o n t r a c to nt h ep r o b ei n t o t h ee f f e c t i v e n e s so fc o n v e r s i o na n dt h ee s t a b l i s h m e n to ft h et h e o r yo f v a l i d i t yo ft h e c o n t r a c ti si n v a l i dc o n v e r s i o nr e g i m e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t oi n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o no ft h r e ep a r t s a r t i c l et e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h r o u g ht h ef i r s tp a r to ft h em a i ns o u r c e so f i i c o n t r a c t st oi l l u s t r a t et h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec o n t r a c ti si n v a l i da n dt h et h e o r e t i c a l b a s i st r a n s f o r mt h el o g i c a lp r e m i s e ；c h a p t e ri n t e r v e n t i o nf r o mt h es t a t ep o w e ra n d a u t o n o m yo fp r i v a t el a wa s p e c t so fv a l i d i t yo ft h ec o n t r a c ti si n v a l i dc o n v e r s i o n d i s c u s s e dt h ev a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo ft h es y s t e m ；t h et h i r dc h a p t e r , c o n v e r s i o no f a ni n v a l i dw a yt ol i m i tt h ec o n t r a c t ；f o u r t hc h a p t e ri no u rc o u n t r yt h es t a t u so fa n i n v a l i dc o n t r a c ts y s t e m ，a n dl e a r nf r o mf o r e i g nl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t o c o n s t r u c tas y s t e mo ft h o u g h ti n v a l i dc o n t r a c t k e y w o r d s ：c o n t r a c t s ，e f f e c t i v e ，i n e f f e c t i v e ，c o n v e r s i o n ，a u t o n o m yo fp r i v a t e l a w i i i 目录 第一部分无效合同效力转换的理论基础和逻辑前提2 一、无效合同效力转换的理论基础2 ( 一) 契约法的性质2 ( 二) 契约效力的来源4 ( 三) 契约自由原则的解析8 二、无效合同效力转换的逻辑前提9 ( 一) 无效合同的存在10 ( 二) 无效合同符合替代行为的要件1 2 ( 三) 无效合同效力转换符合当事人的意思1 3 第二部分无效合同效力转换制度的价值1 4 一、国家公权力的合理干预1 4 ( 一) 契约自由的必要限制1 4 ( 二) 合法利益的必要保护1 6 二、私法利益的延伸保护1 6 ( 一) 维护法的自由价值1 7 ( - - ) 维护法的效率价值1 8 第三部分无效合同效力转换的方式及其限制1 9 一、无效合同效力转换的方式1 9 ( 一) 法律上的转换19 ( 二) 解释上的转换1 9 二、无效合同效力转换的限制2 0 ( 一) 违反无效性规范宗旨的合同2 0 ( 二) 违反公序良俗的合同2 1 i v ( 三) 违反私法自治的合同2 2 第四部分建立我国无效合同效力转换制度的思考2 3 一、建立我国无效合同效力转换制度的必要性2 3 ( 一) 从民法通则5 8 条到合同法5 2 条2 3 ( 二) 市场经济的深化要求私法自治的扩大2 5 二、待要解决的问题2 6 ( 一) 确保无效合同效力转换符合当事人的意思2 6 ( 二) 防止法官擅权一2 6 三、我国无效合同效力转换制度的构想2 7 ( 一) 实体法上的承认2 7 ( 二) 程序法上的确认2 8 结语3 0 注释31 参考文献3 3 致谢3 5 v 引言 合同效力问题始终是合同法的核心问题，合同效力状况是私法自治状况的具体反映。 无效是对合同效力最彻底的否定，对待无效合同各国有不同的规定，理论界也有不同的态 度。 在我国，法律规定无效的合同是自始、确定、当然、绝对的无效。此规定在法学理论 界得到了较为普遍的认同。对于这样的规定，应该说是有其历史合理性的，因为在我国新 合同法颁布之前，对于无效合同的规定是相当混乱和宽泛的，合同效力的相关规定分 别规定在几个颁布法中，合同动辄被宣告无效，严重影响了交易的安全和交易效率，更加 损害了合同当事人的利益。新合同法颁布后，无效合同有了系统规定。但是，合同实 务一直处于动态之中的，无效合同是否都应不加区分地否定其效力? 通过研究和对比会发 现，这显然是不合理的。 建立无效合同效力转换制度，充分尊重和保护当事人的自由意志，最大限度减少国家 公权力对私权利的侵扰，使合同真f 成为当事人之间的“私事”。对此，国内外已有很多学 者进行了较为系统的研究和论述，并且国外很多国家无论是在立法还是司法实践上都已存 在成例。在很大程度来讲，通过对无效合同的转换使无效合同效力发生转换已为世界很多 国家实务界和理论界所接受。 我国合同法没有对无效合同效力转换做出具体的规定。换言之，无效合同在我国 是不能够发生效力转换的。笔者认为，随着社会经济的发展，交易类型的多样化，有必要 对无效合同的效力进行深入的研究，借鉴国外的成功实践，重新架构我国无效合同制度， 建立新的无效合同转换制度。 第一部分无效合同效力转换的理论基础和逻辑前提 顾名思义，无效合同效力转换就是通过一定的方式和手段使一些本来没有法律效力的 合同转换为有效的合同。具体言之，无效合同效力转换是指如果一个无效的合同具备另一 合同成立的要件，而且当事人知道此合同无效但愿意另一合同有效的，另一合同因此可以 生效，即把一个无效的合同转变为另外一个其他有效的合同。从本质意义上来讲，无效合 同效力的转换就是对缺乏生效要件的合同进行的救济。根据我国合同法关于合同效力 情况的规定可以将合同分为：有效合同、可撤销合同、效力未定合同和无效合同。可以看 出，我国合同法中无效合刚是与可撤销合同、效力未定合同有着本质区别的。国j l - t i n , 多国家将无效合同区分为绝对无效合同和相对无效合同，绝对无效合同相当于我国的“无 效合同”。在国外，提及对无效合同的救治不但包括对绝对无效合同的救治，也包括对相对 无效合同的救治。本文所涉及的无效合同效力转换主要是针对那些绝对无效合同，即以我 国的无效合同为标准。 既然合同已经被判定为无效，为什么其还能够通过转换而具有效力，依据是什么? 对 这个问题的回答，就要对无效合同效力转换的理论基础进行分析。既然无效合同效力转换 有着理论支撑，那么，无效合同怎样才能够转换? 对这一问题的回答，就涉及对无效合同 转换的逻辑前提的分析。所以，对无效合同效力转换的研究，本文首先以对无效合同效力 转换的理论基础和逻辑前提的研究为出发点。 一、无效合同效力转换的理论基础 传统的理论认为，无效合同是指那些自始、确定、当然、绝对无效的合同。对无效合 同的定义往往也是围绕这几方面展开的，然而，在现实中一些所谓的“无效合同”，其中有 很多是可以通过一定的方式和手段使其效力发生转换，无效合同的效力之所以可以发生转 换，不但有着深刻的社会经济发展需求，更深层次的原因是其存在着可以转换的理论基础。 对无效合同效力转换的理论基础的探究要从其原点一契约开始。 ( 一) 契约法的性质 若以法律规范的效力为标准，可以将其分为强行性法律规范和任意性法律规范。前者 是当事人必须适用的，而后者是根据当事人的意志选择使用或不适用。据此，可以得出， 2 契约法是任意法规范，当事人享有充分的契约自由，可以根据自己的意志进行选择适用或 不适用，契约法的内容应该是以任意性规定为主，尽量减少公权力对私权利的侵扰，当事 人捐j 有更多的选择权，即使公权力对其进行干预，也必须限制在合理的范围内。正如江平 先生所说：“罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述：公法的规范不得由当事人的 协议变更，而私法的原则是协议就是法律，即私法的规范可以由当事人的协议变更。 提倡私法精神，就是要在中国调整市场经济的法律中，特别是在契约法律中，规定一定数 量的任意性规范。在计划经济体制下，契约的订立及内容均属于公法和强制性规范的范围。 如果契约法规定得越详尽并且均属于强制性规范，那就无异于国家在替当事人订立契约， 其效果恰恰是走向反面。因此，我们正在制定统一的合同法的一个重要的精神，就是要恢 复任意性规范的一定地位。 契约法的任意性最为集中地表现在契约效力判定上，即只要 当事人之间的约定不违反法律、公共秩序和善良风俗及第三人的利益，就应承认其效力。 法律对契约效力的否定和排除应该限制在最小的范围之内，除了违反法律、公共秩序和善 良风俗及第三人的利益的情况，合同效力方面的瑕疵应该交由当事自己处理。 此外，因为大陆法系和英美法系对罗马法继受的不同，使二者之间在私法制度上产生 了差别，权利法和救济法萨是这种差别的具体体现。在英美法系，契约法被作为是救济法， 因为，“按照英美法，给予某项法律救济的一系列个别判决经过系统化，变成一套首尾一贯 的法律规则后，权利才告出现”。乜1 也就是说，在救济之后才有权利可言，j 下基于此，在英 美法国家的法官眼中，正当的程序比实体法更为重要，合同的是怎样订立的，是如何履行 的，是当事人之间的私事，只有在需要给予救济时，国家才予以干预。而在大陆法系恰好 相反，在大陆法系国家的法官眼中，实体法是居于核心地位的，是首要的，程序是其次的， 契约法被看作是权利法，有了权利才有救济，如果没有实体法上的具体权利，则程序法上 的救济是不可能的。通过比较，似乎只有在把契约法看做是救济法的国家，契约才具有任 意法的属性，而权利法国家则不具备。我国法属于大陆法系，这是否意味着我国的契约法 就不具备任意法的属性呢? 其实不然，因为，在一般情况下，救济的法必为任意法，但任 意法未必一定是救济的法。所以，“我国契约法的权利法的性质，并不影响其为任意法。在 合同法中原则性地告知人们的权利义务的框架，给人们提供一个自由约定的空间，真正把 契约的订立和履行看作是私人之间的事情，法律和国家只扮演一个消极公平裁判的角色， 把更多的选择权给予私人”。口1 对合同效力情况的探讨，无论如何都离不开契约法性质理论的框架，但是对契约法性 质的探讨还不足以说明无效合同可以发生转换，因为契约法之所以具备这样或那样的属性 3 是由契约效力的相关情况决定的，只有弄清契约效力的来源，才能够从根本上找到无效合 同效力转换的基础。 ( 二) 契约效力的来源 在对契约效力的来源进行说明之前，有必要对契约概念进行说明，首先要说明的是在 我国“契约和“合同”是不做区分而为同一概念而使用的，此处在谈及契约和合同时亦 如此。如同给无效合同进行概念界定同样很困难，但是为了叙述方便总是要对一个术语进 行定义说明，因历史原因和司法制度的不同，大陆法系和英美法系关于契约的概念存在着 很大的不同，大陆法系国家关于契约概念的影响比较大、比较经典的定义是法国民法典 关于契约的定义：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义 务的合意”；英美法系对契约的概念比较权威的足美国法院在贾斯蒂斯诉兰格案中形成的， 即“合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执 行或者不执行某个合法的行为”；我国合同法第2 条规定：“合同是平等主体的自然 人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。尽管关于契约的概念的 定义各有差异，但是各定义的深层内涵有着相通之处，尤其是在大陆法系和英美法系f 1 益 融合的今天。概括言之，其相通之处主要体现在：契约达成的自愿性、约定内容和方式的 自主性、契约约束的相对性和神圣性等。这些相通之处还是契约自由的主体部分。 关于契约效力的来源，理论界历来存在争议，在不同的历史阶段产生了不同理论派别， 他们从不同的角度出发，纷纷对契约效力来源进行了阐释。可以说，这些理论都有其合理 性，但同时也存在一定的不足和缺陷。这些理论中有代表性的是：意志决定论、约定理论、 英美法系的约因理论、大陆法系的原因理论。 a 意志决定论 “意志决定论为大陆法系和英美法系所共同熟悉。“意志决定论”在哲学上有着坚实 的基础，唯心主义哲学观是其理论基础，即人的意志具有支配一切的能力。人既然能够以 自己的意志创造社会，当然也能以自己的意志在特定的当事人之间制定对自己产生约束力 的规范，当事人的意志成为契约获得法律效力的唯一根据。正如法国学者佛鲁尔所说：“对 于拿破仑时代的立法者来说，要将合同所具有的全部强制力以至于使合同具有相当于法 律的效力，需要有充足的理由如果说人的意思具有足够的力量创造一个社会及法律的 一般义务的话，那么，人的意志更能毫无疑问地去创造约束当事人的特定法律义务即债务”。 1 但是，随着交易社会的发展，“意志决定论 存在的缺陷被日益暴露，“意志决定论”所 倡导的是契约的完全自由和意思自治，而对契约的最终目的是为了利益交换有所忽视，德 4 国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污 的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务昵? 没有一个法律制度这样认为。他们 都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点时，某种允诺爿是有效或者可履行的， 这种多一点什么东西是什么呢? ”阳3 这种“多一点什么”东西只能从市民社会中合同 的本质去考察。“在市民社会中，每一个市民都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事 人的允诺一般是为了得到某种回报而做出的，一个人允诺去做某事根本不图回报是不正常 的”。盯1 因此，从立法及学理的角度看，无论是大陆法系还是英美法系都非常清楚的认识到， 契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，即为萨当的交易。既然人们的合意是 为了利益的交换，就会得出在契约法上有意义的两个必然结论：一是将非财产性的约定从 契约法上排除出去；二是当事人的意志并非纯粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交 易因素的意志，这就不能不受到“物”的约束。据此，英美法系创造出了“约因”理论， 即仅有当事人的合意是不够的，必须在合意上面加上一个物性的要素一约因，从而使意志 得以“物化”。在大陆法系创造出了在合意之外加上了一个“合法的原因”。由此可以看出， 两大法系均注意到了合意的“物化”，当然，两大法系的契约理论并非一成不变，随着时间 的推移，他们将面临更大的挑战。 b 约定理论 约定理论是在古典契约理论的胚胎中诞生的，古典契约理论是以个人主义为根基的， 在古典契约中的个人主义的本质就是把个人自己的利益和非自己的他人利益进行严格的区 分。个人利益是个人自己选择实施增进个人利益的一种行为。当然，个人利益与个人自由 是一样的，追求利益的最大范围是尊重与自己追求同样利益的他人利益。在个人利益基础 之上，私法领域得到了极大的扩张，私人可以以自己的意志约定权利和义务，为自己划定 责任范围，私人的约定成为了权利和义务的依据，而且是唯一依据。他人不可以以任何形 式予以侵犯和干扰，约定也自然成为契约效力的来源。为使约定理论正当化，各种流派纷 纷进行了阐释。从内在视点对约定理论进行阐释的有：自然法学派的约定理论、功利主义 法学派的约定理论和弗罩德的约定理论。通过论述，这些学派最终得出，当事人的自由决 定如果符合道德和正义，那么道德便是当事人自律的源泉，而正义是获得法律保护的根据。 契约的效力也币来源于此。但是，经过深入的分析这些流派关于契约效力来源的探讨，会 发现他们都存在着一定的缺陷和不足，自然法学派的契约理论将当事人的约定排除在当事 人所处的社会关系之外，脱离了约定的基础和目的。因为，用历史的眼光来看，交换是社 会分工的必然结果，交换的目的和基础是物的所有权或者劳动本身。契约是达到这一目的 5 的方式或手段，而自然法学派的约定理论却脱离了这一基础，单单从表面来论述显然是乏 力的；功利主义的约定理论足建立在效率和财富的最大化的基础之上的，意即约定是否得 到遵守的根据是是否能够使效率和财富得以最大化，如果不能任何约定都是可以违背的， 这显然是有违契约的目的和作为交换手段的属性的；弗里德的约定理论虽然成功地提出了 内在逻辑高度一致的契约法理论，但是，他把很多东西抛出了约定原理之外，使得约定原 理发挥作用的领域极大缩小，这无疑将约定理论推上了一座孤岛。 关于约定理论，除从内在视点进行阐释的流派外，还有从外在视点对其进行阐释的， 其中代表性的是富勒和阿蒂亚的约定理论，他们试图从约定之外去寻找契约的效力根源所 在，这种方法和思路是正确的。认为契约的效力来源是法律对信赖利益的保护，然而，他 们对自律因素却没有进行相应的引进和论述，这样就对那些不知道有法律保护的契约当事 人自愿履行契约的情况无法合理解释。 c 英美法系约因理论 约因理论在英美法系是一个简单而又复杂的问题，它没有一套自始至终不变的规则， 人们很难有效掌握其确定的内容。j 下如阿蒂亚所说：“在最近的一百年左右，或者说在法官 们和法学家们企图对有关约因的法律下定义和作解释的百年中，似乎已将它压缩成一套可 以适用于案件的前后一致的规则。这部分说明了为什么这些规则被人们认为是一种学说。 但与此同时，也发生了一些变化，这些变化表明，为什么我们能说，这些法律是混乱和处 处自相矛盾的”。哺1 直到现在，也没有人找到过约因的具体而明确的起源，也没有找到一 个可以被广泛认为是唯一“j 下确”的定义，由于对约因理论的研究使得法律研究者抛弃了 法律为绝对和永恒的，并且有着统一而确定不变的定义的错误认识。当然，约因虽然没有 一个统一而确定或者说比较被认同概念，但是其真正的内涵却可以在理论和实践中被理解 和把握。 约因理论诞生在英国，发展和完善于美国。约因的最初的适用是为了对抗原有的令状 式，当时在英国每一个实体纠纷都有对应的诉讼程式，为了提高司法效率，使得各种契约 纠纷能够在统一的程式下提起诉讼，英国的法官在实践中创造了约因理论。当然，约因理 论的诞生还有更深层次的原因，即当时的王座法院和普通民事诉讼法院争夺民事案件管辖 权的司法斗争。但是，约因产生后其在实践中的作用己远远超出其最初只是使那些因令状 限制而得不到法律救济的契约纠纷得到有效的解决的作用，其在实践中成为对哪些允诺应 赋予法律的效力，而哪些允诺不应赋予法律的效力有效区分的根本标准。也就是说，约因 已经成为允诺是否被强制执行的唯一根据。从此，契约的成立不仅是当事人之间的简单合 6 意了，在合意之外还必须加上一个约因，且其必不可少。随着约因理论的发展，在历史上 曾出现过不同程式的约因理论，如“获益一受损 程式和互惠模式等，这些程式的约因理 论在历史上曾经发挥过十分重要的作用，但是随着交易社会经济的发展，约因理论受到了 越来越多的挑战，其中“约定禁止翻供原则”和“诚实信用原则”对约因理论的衰落起到 了推波助澜的作用。约因曾度成为契约效力的根源，约因理论作为其说明理论得以正当 化，并成为英美法系司法和学理的j 下统理论。然而，其在现实中逐渐衰落，但是它为我们 更深入的探讨契约效力的来源提供了一个渠道，在不同层面和视角丰富了对契约效力来源 的研究。 d 大陆法系原因理论 与英美法系相对应，大陆法系创造了原因原因理论。原因理论肇始于法国，法国民法 典第1 1 0 8 条规定了“合法原因”是合同生效的必要条件，其有效地限制了意思自治。那 么，原因的定义什么呢? 对于这一问题，法国民法典也没有给出具体而明确的答案。只 是将其作为合同生效的要件，并在第1 1 3 1 条和1 1 3 3 条进一步规定：“无原因的债、基于错 误原因或不法原因的债，不发生任何效力”、“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗 或公共秩序时，此种原因为不法原因”。由于未指明“原因”的定义，所以，法学界关于“原 因”的定义及其具体作用一直争论不休。在原因理论发展的过程中，共经历了两个阶段， 其一是客观原因说，其二是主观原因说。 客观原因说被称为传统的原因理论，它对当事人订约的目的和动机进行了严格的区分， 但是对当事人的主观动机不作个别而具体的分析，它将经济因素作为根据，强调契约效力 的根源在于物的交换性，这种物的交换性是当事人进行自我约束的内在动力，也是法律保 护的最终目标。 主观原因说被称为是现代的原因理论，其不但考虑当事人的订约目的，也考虑当事人 的订约动机。当事人只有在追求合法的目的范围内，才享有意志上的自由。原因不仅是保 护个人工具，也是保护社会公共利益的工具。随着契约自由越来越受到限制，个人本位向 社会本位的转变，国家也越来越依靠原因理论来审查和评价私人之间的契约是否有违社会 公共利益。如果其动机与社会公共利益不合，则其不受法律保护。在此，没有原因不能使 合意归于无效，但原因违法却阻止契约生效。原因成为了一种消极要件。 综合以上理论派别对契约效力来源的探讨，不难发现，关于契约效力来源的理解和把 握是与当时一定的社会历史条件结合在一起的，并受到不同哲学文化的影响。他们的理论 都有其合理性，同时又暴露出了一定的不足。那么，契约的效力究竟来源于何? 似乎仍然 7 不清晰。通过对各家理论的综合阐述，笔者认为，关于契约效力来源的探讨应从内外两方 面加以考察和认识。因为契约不仅仅是当事人之间的一种利益交易手段或工具，它涉及的 不仅是当事人之间的利益，它也涉及当事人赖以生存的社会的利益和秩序。契约效力来源 的内在因素应该是当事人的自我约束，谈及自我约束，人们往往将道德因素作为主要因素 予以认可，但是，只要我们考察一下不安抗辩权和同时履行抗辩权就会发现，一旦一方预 见对待给付的不可能，他将不在进行自我约束，因为自我约束的基础不存在了。可见，在 自我约束中，道德因素并非决定性因素，它只是辅助性，决定性因素应是当事人的期待利 益。从外在因素考量契约效力的来源，外在的约束力当是契约效力的来源，法律要对当事 人的合理利益进行保护，因为当事的合理利益是整个社会合理利益有机组成部分，一旦这 种合理利益遭到破坏，意味着整个社会的利益也遭到了破坏，当事人赖以生存的社会利益 和秩序将荡然无存。所以，契约当中的合理利益必然要受剑国家的保护，一旦出现违背约 定的情况，必然要承担契约责任。可见，契约的效力来源于自我约束和外在约束，这两种 约束都源于物质利益，自我约束体现为个人利益，外在约束体现为社会利益。在私法领域， 外在因素代表着国家公权力对契约的一种干预。根据契约法的性质可知，国家公权力对契 约的干预应压缩在最小的范围之内才符合契约设立的根本目的，契约无论如何应该是更加 尊重当事人的自由意志，国家应该成为一个善良的管理人和旁观者，给予当事人以最大的 缔约自由，充分尊重当事人的意思自治。让契约自由永远都成为契约法的灵魂和核心。当 契约无效时，应该在最大限度内尊重当事人的意思的基础上进行最小程度的干预。 ( 三) 契约自由原则的解析 契约自由作为私法自治( 意思自治) 的核心部分，无论是在历史上，还是在当代，其 在现实领域一直发挥着其不可替代的作用，在私法领域的位置也一直居于核心，正如德国 学者海因科茨等所言“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由 为一般行为自由的组成部分是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目 标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地 建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用”。蹭1 按照意思自治 的理论，“人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利 义务的渊源，而且是其发生的根据”。n 们这一原则体现在契约法上就是契约自由原则。由 此可见，契约自由原则的实质是当事人的意思表示一致是契约成立和发生法律效力之必要。 根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论，契约自由应当包括两方面的含义：“一是契约是 当事人相互同意的结果；二是契约是自由选择的结果”。n 妇我国法学者李永军认为，“契约 8 自由除应包括以上两方面的意思外还应包括契约神圣和契约相对性”。n 羽契约自由的具体 含义为： ( 1 ) 当事人相互同意是契约成立的基础。这一基础决定了当事人之间的真实意思表示 是契约解释的惟一标准，对于存在瑕疵的意思表示要给予救济； ( 2 ) 当事人的自由选择是契约自由本质意义的具体表现。只有当事人能够充分按照自 己真实的意图进行最大限度的自由选择时，契约自由爿具有现实的意义，否则，契约自由 无疑会成为一种理想但空洞的摆设，自由选择包括是否缔约、与准缔约、确定缔约内容和 选择缔约形式的自由等； ( 3 ) 契约神圣是契约自由的灵魂。契约是根据当事人真实意思表示共同订立的，由此 产生的权利义务当事人双方应当遵守，在违反约定时，法院应保证其f 确履行。契约的神 圣性要求合法契约一旦成了，即排除公权力的干预，即使是因情事变更而导致当事人双方 权利义务明显不平等的情况下，公权力也不得主动改变契约的内容。法国民法典第1 1 3 4 条 明确规定“依法订立的契约在当事人之问具有相当于法律的效力”，这一规定就充分体现了 契约神圣性； ( 4 ) 契约相对性是契约自由的范围限定。因为订立契约是当事人双方意思表示一致的 结果，当事人理所当然要接受契约的约束，没有参加缔约的第三人自然不受该契约之约束。 当然，为第三人设定权利的是例外，此时，权利人可以选择放弃，也体现了取舍的自由， 在本质上不违背契约相对性。 。 可见，契约的效力来源于契约当事人的自我约束和来自当事人之外的外在约束，契约 自由是私法自治的核心和灵魂，正是有了契约自由爿使契约得以充分发挥其交易功能，并 使当事人的真实意思得以彰显。正因如此，当事人的自我约束才有了内在的必要性，而外 在的约束才有了现实的必须性。所以，无效合同的效力转换应建立在充分尊重私法自治的 基础之上，在契约自由和契约j 下义的平衡之间寻找效力转换的最佳途径。让契约在最大限 度内得到遵守，当事人的自由意志在最大限度内得到尊重，而又不至于造成对追求同样利 益之人的利益和公共利益的损害。这也成为划分那些无效合同可以转换，而哪些无效合同 是注定不可以发生转换的一个标准。 二、无效合同效力转换的逻辑前提 通过以上论述可以看到，无效合同效力的转换是有着深厚的理论基础的。然而，对某 9 一具体的无效合同如果欲使其发生效力的转换不仪仅要依靠一定的理论基础，还需具体转 换的逻辑前提。 ( 一) 无效合同的存在 无效合同的存在是无效合同效力得以转换的最基本自订提，没有一个具体无效合同的存 在，转换也就无从谈起。然而，对于无效合同的界定在各国的法律体系中是不尽相同的。 合同无效的概念源于古罗马法，在古罗马法中，虽然没有直接对合同无效进行定义， 但是古罗马法学家在“适法行为的无效”的论题下对适法行为的效力问题进行了阐释：“适 法行为的无效可以是多种多样的。主要区别如下：或者行为缺乏某项基本要件，以至于法 律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己规定的其它事实，某人有权要求宣告该 行为无效。在第一种情形中，法律行为在法律上当然无效；在第二种情形中，行为则可因 为抗辩而被宣告无效或撤销，因为人们运用自己的权利以求排除另一权利的诉讼形式一般 为抗辩”。n 3 1 根据历史发展的角度看，第一种情形所说的状况即为我们今天所讲的无效合 同的基本内涵，即由于合同“缺乏某项基本要件，以至于法律不能承认它并保障它的结果”。 尽管随着交易种类的同益丰富和合同理论研究的不断深入，但是时至近同，对无效合同的 认识仍然存在很多分歧。现举例说明之： 在法国，法国民法典对判定绝对无效合同的标准没有进行列举式的规定，但是根据 法国民法的一般原则，合同只要缺乏法国民法典第l1 8 0 条所规定的成立条件之一( 当事人 的合意，当事人的缔约能力，构成义务客体的确定标的以及债的合法原因) ，或不具备依法 必须具备的形式要件，合同就会被判定为无效。依法国多数学者的观点，绝对无效合同包 括以下几类：n 们 ( 1 ) 合同标的或原因违反公共秩序和善良风俗而无效。法国民法典第11 3 1 条规定： “无原因之债，或者基于错误原因或不法原因之债，不发生任何效力”。第1 1 3 3 条规定： “如原因为法律所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种原因为不法原因”。 ( 2 ) 合同因违反有关经济法规而无效。在法国法中，为防止合同当事人中较强的一方滥 用经济权力，有关法规着重保护较弱一方的利益( 如保险合同中着重保护投保人的利益，雇 佣合同中着重保护受雇人的利益) 。 ( 3 ) 合同因缺乏同意而无效。这类合同主要是指当事人订立合同时发生“障碍性误解”； 或一方当事人订立合同时精神错乱，已失去理智。 ( 4 ) 合同因违反法定形式而无效。由于法律有关合同形式的要求千差力别。要根据法定 形式的规定所保护的利益的性质来确定是归于绝对无效还是相对无效极为困难，多数学者 l o 倾向于将一切违反法定形式的行为确定为绝对无效。 在德国法上，如果某一个法律行为发生其预先设定的法律后果，那么，这个法律行为 就是“生效的”或“有效的”( w i r k s a m ) ；反之，如果该法律行为没有发生其预先设定的法 律后果，现行的法律制度不承认该法律行为的效力的，那么，这个法律行为局势“不生效 的”或“无效的”( u n w i r k s a m ) 。不生效的的法律行为又分为：无效的( n i c h t i n ) 法律行 为；部分无效的法律行为；效力未定的或未定的不生效的( s c h w e b e n du n w i r k s a m ) 法律行 为；未定的生效的( s c h w e b e n dw i r k s a m ) 法律行为，即最初是生效的，而后由于一个具有 溯及力的撤销行为，使其效力消灭的法律行为。相对无效的法律行为，是指一个法律行为 只相对某一特定人或某些特定人不生效，而对其他人生效，以及完全有效与完成无效直接 的中i 日j 状态。尽管德国法上存在着这种合同绝对无效和相对无效之分，但是对于无效的理 解均立足于“法律行为当事人所想要的并采取行动让其发生的法律后果不发生”，剐只是相 对无效的合同经过确认制度一即某人使某一自己从事的起初不完全有效的行为产生效力的 补正行为可以使合同产生效力。 在英美法中，以合同效力为依据，合同被分为有效合同、无效合同、可撤销合同和非 法合同。无效合同制度在长期的判例法体系中逐渐形成，对无效合同作了绝对无效和相对 无效的区分，绝对无效的合同分成两种：其一是缺少产生合同标准的必要条件之一而无效； 其二是所有的标准的必要条件都被满足，但合同是无效的，因为法律不赞成其目的或寻求 达到目的的条款。相对无效合同是指起初是有效的并能够产生有效合同的效力，但是可以 为一方当事人“逃避 的合同，即可因一方选择撤销而导致其无效。 在我国，将违反国家法律强制性规定以及社会公共利益的合同与其他无效合同一起被 统称为无效合同，但是对无效合同并没有一个确定的概念。目前，比较被接受的概念定义 是以“合同生效要件”的角度为出发点的，即合同无效是指因合同严重缺乏生效的要件， 法律对其效力做绝对性的否定，无效合同一旦无效就意味着其自始、确定、当然、绝对的 无效。王利明认为：“无效民事行为，是指己经成立，但严重欠缺民事行为的有效要件，自 始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律 效力的民事行为 。n 叫崔建远指出：“合同的无效是指已经成立的合同不符合或者违反了法 律所规定的效力要件从而不能在当事人之间产生合同的法律效力。无效合同主要是指违反 禁止性规定或其他强行性规定以及公序良俗的合同”。n 7 1 梁慧星也认为：“无效民事行为是 指欠缺民事行为的生效要件，确定、当然、完全不发生法律效力的民事行为”。n 卅由此可见， 在我国法律制度中，无效合同是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效。自始无效是 指合同自始不发生效力；当然无效是指不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况， 是否经过人民法院或仲裁机构的确认，该合同都是无效的；确定无效是指合同不仅在当事 人之间不发生效力，对第三人亦不发生效力，任何人皆可主张其为无效。 通过以上阐述可以看到，尽管各国在合同无效的具体划分标准上有所不同，但是都包 含了对合同不同效力的区分，并因此对其有着不同的法律评价，无效是法律对合同效力的 否定性评价。但是，在不同的立法指导思想下，对无效范围界定的宽窄是不同的。也正因 此，使我们在比较中看到了无效合同转换的可能。 ( 二) 无效合同符合替代行为的要件 从充分尊重当事人的意思自治的角度而言，应尽量使无效合同效力发生转换，但是并 非所有的无效合同都能够发生效力的转换。无效合f 司效力转换需要有相应的替代行为，且 需无效合同符合替代行为的要件，只有符合了臀代行为的要件，效力发生转换