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生物多样性的知识产权保护 摘要 生物多样性是人类生存与发展的物质基础，它是指地球上所有的生物、它们 所包含的基因以及由这些生物与环境相互作用所构成的综合体。生物多样性的 知识产权保护是近年国际环境法与知识产权领域的研究热点问题之一。 首先将生物多样性保护与知识产权制度联系起来的国际文件是生物多样 性公约，该公约确立了生物多样性保护的基本原则，赋予了遗传资源提供国知 情同意权、惠益分享权及土著和地方社区的传统知识权。生物多样性知识产权 保护的主要形式有专利、商业秘密、来源地公开、植物育种者权、版权等，其 权利主体包括遗传资源来源地国和提供国、外国生物多样性研究开发机构与公 司、土著与地方社区、植物育种者，同时涉及到遗传资源与传统知识引进国、 农民、生物多样性开发利用中介机构等利益主体。 遗传资源及相关传统知识与知识产权之间相互促进的紧密关系决定了运用 知识产权对生物多样性进行保护的必要性。但由于知识产权与遗传资源及相关 传统知识的法律性质、法律特点具有根本不同，运用知识产权对生物多样性进 行保护也具有一定的局限性。 目前，生物多样性的知识产权保护主要在国际与国家两个层面展开，此外， 区域合作应当成为生物多样性保护的重点建设层次。对于遗传资源的国际合作 开发，无论采取哪一种模式，都应以最大程度地维持生物多样性现状为前提。 惠益分享的三种模式各有利弊，遗传资源提供国应以灵活可变的模式最大程度 地维护本国利益。 我国遗传资源丰富，但流失现象严重。虽然目前我国已经制定了一些与生 物多样性保护有关的法律法规，但仍有不足，需要借鉴其他国家成熟经验与做 法，完善国内立法，同时加强国际合作，积极参与世界范围内的生物多样性保 护和可持续利用。 关键词：生物多样性；知识产权；遗传资源；传统知识 i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no fb i o l o g i c a ld i v e r s i t y a b s t r a c t b i o l o g i c a ld i v e r s i t y , w h i c hm e a n $ a l lk i n d so fb i o l o g ya sw e l la sg e n e st h e y c o n t a i n e da n dt h ei n t e g r a t i o ns y s t e mf o r m e db yt h em u t u a l e f f e c to fb i o l o g ya n dt h e e n v i r o n m e n t ，i st h em a t e r i a lb a s i so f t h ee x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n to f h u r n a nb e i n g i n r e c e n ty e a r s ，t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p r o t e c t i o no f b i o l o g i c a ld i v e r s i t yi sb e c o m i n go n e o ft h er e s e a r c hh n t p o t si nt h ei n t e r n a t i o n a le n v i r o n m e n tl a wa n dt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yf i e l d s t h ei n t e r n a t i o n a ld o c u m e n tc o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t yc o n t a c t e dt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e mw i t ht h ec o n s e r v a t i o no fb i o l o g yf o rt h ef i r s tt i m e t h e c o n v e n t i o ne s t a b l i s h e st h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no f b i o l o g i c a ld i v e r s i t y , e n d u e st h ec o u n t r yt h a tp r o v i d e st h eg e n e t i cr e s o u r c e sw i t ht h e r i g h to f p r i o ri n f o r m e dc o n t e n t i n ga n d t h er i g h to f e q u i t a b l eb e n e f i t s h a r i n g ，e n d o w st h e i n d i g e n o u sa n dl o c a lc o m m u n i t i e sw i t ht h er i g h to ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e t h em a i n m o d e l so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no fb i o l o g i c a ld i v e r s i t yi n c l u d ep a t e n t , b u s i n e s ss e c r e t ，d i s c l o s u r eo fp l a c e so fo r i g i no fg e n e t i cr e s o u r c e sa n dt r a d i t i o n a l k n o w l e d g e ，p l a n tv a r i e t yp r o t e c t i o n , c o p yr i g h ta n ds oo n t h em a i ns u b j e c t so ft h e r i g h t sc o m p r i s ec o u n t i e sp r o v i d i n gg e n e t i c r e s o u r c e sa n dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ， f o r e i g ni n s t i t u t e sa n dc o m p a n i e sr e s e a r c h i n gi nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y , i n d i g e n o u sa n d l o c a lc o m m u n i t i e s ，p l a n tb r e e d e r s i ta l s or e l a t e st os o m ei n t e r e s t e dp a r t i e s ，s u c ha s c o u n t r i e s i m p o r t i n gg e n e t i c r e s o u r c e sa n dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，f a r m e r s ，t h e i n t e m a e d i a r ya g e n c i e sw o r k i n go nd e v e l o p i n ga n du t i h z i n gb i o l o 百c a ld i v e r s i t y t h e n e c e s s i t y o f c o n s e r v i n g b i o l o g i c a l d i v e r s i t y b y p r a c t i c i n g i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i sd e t e r m i n e db yt h ec l o s em u t u a l - b o o s t i n gr e l a t i o n s h i pa m o n gt h eg e n e t i cr e s o u r c e s ， r e l a t e dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h e r ea r ea l s os o m el i m i t a t i o n s i np r a c t i c i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt op r o t e c tb i o l o g i c a ld i v e r s i t yj u s tb e c a u s eo ft h e f i m d a r n e n t a ld i f f e r e n c e so f t h el e g a ln a t u r ea n dc h a r a c t e ra m o n gt h eg e n e t i cr e s o u r c e s ， r e l a t e dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a tp r e s e n t ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no fb i o l o g i c a ld i v e r s i t yi sm a i n l y a r r a n g e do ni n t e r n a t i o n a la n dn a t i o n a ll e v e l b e s i d e s ，t h ed e v e l o p m e n to fb i o l o g i c a l d i v e r s i t y c o n s e r v a t i o ns h o u l d b ee m p h a s i z e d o n r e g i o n a l c o o p e r a t i o n n o m a t t e r w h i c h m o d ei sa d o p t e d ，t h ep r e c o n d i t i o no fi n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni nd e v e l o p i n gt h e g e n e t i cr e s o u r c e ss h o u l d b em a i n t a i n i n gad y n a m i ce q u i l i b r i u ma m o n gt h eo b t a i n i n go f e c o n o m i cb e n e f i ta n dt h ec o n s e r v i n go fb i o l o g i c a ld i v e r s i t y t h et h r e em o d e so f b e n e f i t - s h a r i n gh a v ed i f f e r e n ta d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，t h e r e f o r et h ec o u n t i e s p r o v i d i n gg e n e t i cr e s o u r c e sa n dr e l a t e dk n o w l e d g es h o u l da d o p tf l e x i b l em o d e st o f u r t h e s ts a f e g u a r dt h e i ro w nb e n e f i t si ni n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n a l t h o u g ht h e r ea r ea b u n d a n tg e n e t i cr e s o u r c e si n o n rc o u n t r y ，y e tt h e yl o s e s e r i o u s l y , s o m e r o l e s a n d s t a t u t e s r e l a t e d t o b i o l o g i c a l d i v e r s i t y p r o t e c t i o n h a v e a l r e a d y l e g i s l a t e d b u ti ti sn o te n o u g ha ta 1 1 o no n eh a n d , w es h o u mi n t r o d u c es u c c e s s f u l e x p e r i e n c e so f o t h e rc o u n t r i e sa n dp e r f e c td o m e s t i cl e g i s l a t i o no f b i o l o g i c a ld i v e r s i t y c o n s e r v a t i o n o nt h eo t h e rh a n d , w es h o u l dt a k ee f f o r tt oi n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i n ga n d a c t i v e l yp a r t i c i p a t ei nb i o l o g i c a ld i v e r s i t yc o n s e r v a t i o n a sw e l la ss u s t a i n a b l e u t i l i z a t i o na r o u n dt h ew o r l d k e yw o r d s ：b i o l o g i c a ld i v e r s i t y , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , g e n e t i cr e s o u r c e s , 仃a d i t i o n a lk n o w l e d g e 生物多样性的知识产权保护 前言 生物多样性是2 0 世纪8 0 年代后期，伴随着人类对于经济发展与环境保护 相互关系的深入认识而出现的一个概念。生物多样性是指地球上所有的生物， 它们所包含的基因以及由这些生物与环境相互作用所构成的综合体。它不仅对 于人类社会的经济、科学、教育、文化、娱乐和美学具有重要价值，而且对于 自然界的进化和生物圈的生命维系具有不可替代的作用，是人类社会存在与可 持续发展的基础。 伴随着越来越多的遗传资源被开发利用，遗传资源及相关传统知识的公有 性和世代性与知识产权的私权性和时间性、遗传资源所在国与开发国利益纷争 等众多矛盾逐渐地凸显出来。如何协调二者之间的关系、以知识产权促进生物 多样性的保护已经成为整个国际社会关注的热点。1 9 9 2 年联合国环境与发展大 会通过了生物多样性公约( 以下简称c b d ) ，将知识产权与环境保护联系了 起来，强调遗传资源所在国( 往往是发展中国家) 通过转让遗传资源开发利用 权来获得先进技术，以促进生物多样性的可持续发展。该公约指出，遗传资源 的适当取得与相关技术的适当转让是生物多样性保护的主要实施手段，并强调 要公平合理地分享由于利用遗传资源而产生的惠益。世界知识产权组织( 以下 简称w i p o ) 于2 0 0 0 年底专门成立了遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委 员会，作为其成员国讨论与遗传资源、传统知识和民间文艺相关知识产权问题 的论坛。2 0 0 1 年1 1 月1 4 日，w t o 多哈部长级会议发表部长宣言，要求与 贸易有关知识产权协议( 以下简称t 口s ) 理事会对t r i p s 与c b d 公约的关 系、t r i p s 与传统知识保护的关系进行审视。此外，世界粮农组织、联合国贸 发会议、联合国人权高官委员会等国际组织也对这一领域加以关注。目前，国 外的研究主要围绕知识产权与t r i p s 和c b d 的关系、对于t r i p s 第2 7 3 ( b ) 条的审议、遗传资源的获取与惠益分享、遗传资源的来源公开等问题展开研究， 发达国家与发展中国家持有不同观点，主要见于相关国际会议与国际组织的文 件、报告和记录中。 遗传资源的保护与知识产权制度之间具有密切关系。丰富的遗传资源、开 发利用这些遗传资源的传统知识与现有知识产权是“源”与“流”的关系；同 生物多样性的知识产权保护 时，合理的知识产权制度也能够促进遗传资源的持续发展、保护利用及惠益公 平分享，成为实现更广泛的生物多样性保护目标的有力手段。然而，不公平的 知识产权制度一方面无法平衡知识产权的权利人与传统知识的拥有者之间的利 益要求，另一方面可能会加速不可逆转的生物物种的灭绝与无法修复的生态环 境的破坏。近年来，随着生物技术的迅猛发展与商业利益的追逐，知识产权制 度与生物多样性保护之间出现了许多新的矛盾，例如：遗传资源提供国实际上 并未得到公平的利益分享、现有知识产权制度无法给予传统知识以法律保护、 遗传资源与传统知识的价值评估标准缺乏等。 我国是首批加入c b d 公约的国家之一长期以来，我国对于生物多样性的 保护利用研究取得了许多成就，但大多集中于技术、生态、政策、伦理范畴。 自2 0 世纪末开始，在要求t r i p s 与c b d 相协调的国际背景下，国内学界开始 关注运用知识产权制度对生物多样性资源进行保护和合理利用的研究，这些研 究涉及到知识产权与生物多样性的相互影响、c b d 与t r i p s 的关系、我国的生 物多样性知识产权保护的现状与应采取对策等。根据c b d 里约宣言“建设 生物多样性知识产权信息节点和分布式数据库”的要求，国家知识产权局于2 0 0 3 年5 月2 2 日开通公益网站“中国生物多样性知识产权信息网”，提供相关政策 法规、国内外最新动态、专利检索、相关链接等信息服务，该网站的开通标志 着我国的生物多样性知识产权保护上了一个新的台阶。 但是，总的来说，我国的生物多样性知识产权保护研究相对国外研究比较 零散，多集中在我国的保护现状与国际公约的差距，而缺少对于其他国家成熟 经验的介绍与借鉴。面对我国遗传资源的大量流失与其他国家的虎视眈眈，许 多研究也显得较为滞后。此外，我国目前虽然已经制定了一些与遗传资源保护 有关的法律法规，但内容较零散、粗略，生物多样性的知识产权制度基本是空 白。面对我国生物资源的严重流失，研究生物多样性保护与知识产权制度之间 的关系，借鉴印度、哥斯达黎加等其他遗传资源大国的成熟做法，对于加快构 建符合我国国情的生物多样性的知识产权保护机制，具有极为重要的理论与实 践意义。 论文以对生物多样性知识产权保护制度及现实状况的分析为基础，通过对 国际公约、国际组织意见、不同国家立法的研究，提出完善现有知识产权制度、 2 生物多样性的知识产权保护 使之与生物多样性保护相协调的建议，并针对我国的实际情况，提出完善我国 的生物多样性知识产权保护制度的措施。论文分为四部分：第一部分为背景介 绍，其中包括生物多样性及其他相关概念的介绍、保护生物多样性的重要意义； 第二部分为生物多样性知识产权保护制度分析，包括生物多样性知识产权制度 的起源、具体制度分析、用知识产权对生物多样性进行保护的必要性与局限性 分析；第三部分从国际与国家两个层面进行生物多样性知识产权保护的现实状 况分析，并对具体保护制度建设进行了探讨；第四部分是我国的生物多样性知 识产权保护的研究，通过实证分析我国的生物多样性知识产权保护的现状、不 足，并提出相应的对策。 生物多样性的知识产权保护 第一章生物多样性人类生存与发展的基础 第一节生物多样性的概念 生物多样性( b i o d i v e r s i t y 或b i o l o g i c a ld i v e r s i t y ) ，这一最早源自于生物学 领域的概念，因为关系到人类的生存与发展，近年来受到了人们的关注。随着 生物技术的迅猛发展，生物多样性所引发的知识产权问题也日益增多，目前已 经成为法学界的研究热点之一。本文试从知识产权角度研究生物多样性的保护， 因为生物多样性这一概念内涵广泛，有必要先对其及相关概念加以详细解释。 一生物多样性的概念 2 0 世纪以来，伴随着世界人口的急剧增长、人类活动范围的不断扩大以及 商业利益驱动下对生物资源的过度开发，人类的生存环境遭到了严重破坏，人 们开始关注环境保护问题，对生物多样性的保护便是其中的重要内容之一。在 上世纪8 0 年代之前，人类对于生物的保护主要集中于对于珍稀濒危野生物种的 保护以及防止自然资源过度利用等方面，例如：1 9 4 6 年国际捕鲸管制公约、 1 9 5 7 年保护北太平洋海豹公约、1 9 6 8 年非洲自然界和自然资源保护公约、 1 9 7 3 保护北极熊协定、1 9 7 3 年濒危野生动植物物种国际贸易公约、1 9 7 9 年欧洲野生生物和自然界保护公约、1 9 8 5 年东南亚自然界和自然资源保 护公约等。1 同时，各国的生物多样性资源被视为“人类共同遗产”而对所有 其他国家与机构开放。 2 0 世纪8 0 年代以后，人类对于自然界与人类、自然界各物种之间相互关 系有了全新的认识，人们意识到对于自然的保护仅仅局限于对于物种本身的保 护是不够的，只有对物种生存所依赖的整个生态系统进行有效保护，才能保证 物种的繁衍生息。于是，生物多样性保护成为了国际社会研究的热点，1 9 9 2 年 在巴西里约热内卢召开的联合国环发大会便以生物多样性保护作为主题，生物 多样性公约( c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y , 简称c b d ) 便是这次会议的标 志性成果。 何为生物多样性? 对此，不同研究领域的学者有着不同的理解，生物学界 的解释侧重于物种与生态系统的相互关系，认为“生物多样性是指生命有机体 万霞国际环境保护法律理论与实践北京：经济科学出版社，2 0 0 3 ，1 3 0 1 4 4 生物多样性的知识产权保护 及其赖以存在的生态复合体的多样性和变异性，包括所有的植物、动物、微生 物物种以及所有的生态系统及其形成的生态过程”。2 法律领域的生物多样性概 念则侧重于其内涵的全面性，相对于生物学领域的解释，更为明确、肯定。 在国际法领域中，最早明确定义生物多样性概念的是1 9 9 2 年的c b d 公约， 该公约指出：“生物多样性是指所有来源的活的生物体中的变异体，这些来源除 其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体；这包括 物种内、物种之间和生态系统的多样性。”由此，生物多样性的组成可包括遗传 多样性、物种多样性和生态系统多样性三个层次。其中，遗传多样性是物种多 样性和生态系统多样性的基础，是生物多样性的内在形式，物种多样性是构成 生态系统多样性的基本单元。 近年来，有些学者提出将景观多样性( 1 a n d s c a p ed i v e r s i t y ) 作为生物多样 性的第四个层次。景观多样性指地球上各种生态系统相互配置，景观格局及其 动态变化的多样性。3 将景观多样性作为生物多样性的第四个层次，对于在更大 范围内开展生物多样性研究工作、制定区域规划与管理、评价人类活动对于生 物多样性的影响与制定保护生物多样性计划有着重要意义。因此，笔者认为， 将景观多样性纳入生物多样性的概念，将会使生物多样性的含义更为全面具体。 由于生物多样性的减少与消失很大程度上是源于人类活动，而不同民族对 于自然环境的依赖性与相处方式的不同，造就了不同的民族文化，因此，有些 学者提出：“文化多样性”( c u l t u r a ld i v e r s i t y ) 也应成为生物多样性的一个组成 部分。4 文化多样性的提出为生物多样性的概念赋予了人文社会属性，也在一定 程度上反映出人类活动对于生物多样性负面影响的加剧，然而，后文中所提到 的“传统知识”与其有着紧密联系，可包含这一概念，同时。“传统知识”的 概念已被国际社会普遍认可，因此，将文化多样性纳入生物多样性的概念，并 不合适。s 二保护生物多样性的重要意义 2 杨利民等 生物多样性研究的历史沿革及现代概念 吉林农业大学学报，1 9 9 7 ，1 9 ( 2 ) ： 1 1 1 3 张金屯论生物多样性保护与持续发展经济地理，1 9 9 9 a ( 1 9 ) ：7 1 4 杨利民等生物多样性研究的历史沿革及现代概念吉林农业大学学报，1 9 9 7 ，1 9 ( 2 ) ： 1 1 2 5 郑成思在其著作知识产权论中将生物多样性译为“生物多样化”。郑成思知识产权 2 生物多样性的知识产权保护 ( 一) 生物多样性的价值 生物多样性是人类生存发展的物质基础，它不仅对人类具有重要的社会、 经济、科学、文化、娱乐、美学价值，而且对于自然界进化与生物圈的生命维 持有着不可替代的作用。生物多样性的重要性归根结底体现在对人类的价值上， 自然界中一部分生物物种的价值已经被人类认识开发，而更多的生物物种对于 人类而言是潜在的宝贵资源。 l 生物多样性的直接价值 生物多样性的直接价值是人类对生物资源加以直接收获与使用所形成的价 值，体现在人类的衣食住行等生活的各个方面，例如：人类所食用的农畜产品 都是对野生物种进行选择与逐步驯化而来：世界上的许多药物都是从动植物或 微生物中提取或直接利用，大约8 c 的世界人口仍然主要依赖植物药材，据估 计，草药的世界交易额已达4 3 0 亿美元，并且每年以5 1 5 的速度增长；许 多的工业生产原料都来自于生物资源，全球仅每年的木材交易金额高达7 7 0 亿 美元。而对于生物资源的开发利用也会使其价值上升，例如：从美国西部药鼠 李的树皮中提取的轻泻剂，每年的市场销售额达7 5 0 0 万美元。 2 生物多样性的间接价值 生物多样性的间接价值主要体现在生物资源的生态功能方面，生物资源作 为生态系统的主要组成部分，对其正常的功能维持有着极其重要的作用。生物 资源的多样化可促进光合作用固定太阳能、维持物种多样性利于进化、保护土 壤防止水土流失、促进污染物的吸收与分解、调节气候、稳定水文；同时，生 物多样性也可为农林牧畜渔业培育新品种提供更多的基因选择机会；此外，生 物多样性的间接价值还体现在其娱乐、旅游、科学、教育等价值方面。生物多 样性有利于珍贵濒危野生物种的保存，这对于人类研究自身生存环境的变化、 为环境保护提供生动的教育素材具有重要意义。6 ( 二) 生物多样性的现状与问题 在人类出现之前，物种的灭绝与形成维持在一个自然的动态平衡水平，但 是随着人类的出现以及人类文明的发展，人类活动对自然的影响力越来越大， 论( 第三版) 北京：法律出版社，2 0 0 3 1 0 4 o 张正旺生物多样性的基本概念与概况中国生物多样性保护基金网 h t t p ：w w w c b e f o r g c n k p v d k n w j o i i n d e x h w a ，2 0 0 3 - 9 - 1 1 生物多样性的知识产权保护 生物多样性受到了极大威胁，物种灭绝的速度大大加快。据联合国环境规划署 最新统计，全世界现在每年有6 万种生物灭绝，估计在未来的2 0 5 0 年间，地 球总生物多样性的2 5 将处于灭绝的危险，在1 9 9 0 2 0 2 0 年问，因砍伐森林而 丧失的物种每年将多达1 5 0 0 5 0 0 0 个。由于物种灭绝，从而引发的种类遗传变 种与整个生态系统的消失也大大加速了，拥有全球5 0 物种栖息地的热带雨林 面积比原来减少了一半，澳大利亚、新西兰等国家的湿地消失已达9 0 。，巴西， 政府鼓励人们对热带森林进行“选择性砍伐”，短短几年时间，曾经布满雨林和 河流的地区几近干涸。生物多样性的丧失也会直接影响到人类的生活，例如： 由于数千年没有有性繁殖致使基因多样性缺失，香蕉已不能对抗病虫害，有专 家指出，香蕉有可能在1 0 年内绝种。9 因此，如果再不采取及时有效的措施挽 救生物多样性，那么，人类的生存危机将不再是危言耸听。 ( 三) 生物多样性保护与可持续发展 可持续发展是既要满足当代人需求，又不损害子孙后代满足其自身需求的 一种新的发展模式。由于自然能源资源的有限性，可持续发展只能寄托于生物 多样性保护与可持续利用上，而生物资源为我们提供了衣食住行的重要原材料， 因此，可以说，生物多样性是可持续发展的基础。生物多样性保护得力、利用 合理，就可以支持实现人类社会的可持续发展，为后代保留下更多的可选择高 品质物种，而如果对生物多样性的肆意破坏行为放任不管，未来人类后代就可 能面临可利用资源减少、物种品质退化、生存环境恶化等一系列问题，社会的 发展基础就会削弱甚至消失，人类的生存基础就会遭到动摇，因此，也就无法 实现可持续发展的目标。“世界基因多样性的丧失的危害超过能源耗尽、经济危 机、有限的核战争或极权政府的压迫。尽管我们有可能遭遇那些灾难，它们能 在几个世纪内得到修复。有一件事情则需要几百万年来矫正，这就是本世纪8 0 年代正在发生的自然栖息地被毁导致的基因和物种的丧失。后人绝不可能原谅 我们的这种愚行”。” 7 张金屯论生物多样性保护与持续发展经济地理，1 9 9 9 。( 4 ) ：7 3 8 昔雨林今沙丘 h t t p ：e l u b t r a v e l s o h u c o r r d r - t i a n i i n - 1 8 3 5 7 8 2 - o - 7 - o h t m l2 0 0 5 1 1 1 0 你可能吃不到香蕉了青岛晚报2 0 0 5 1 0 1 8 ( 2 3 ) 1 0 【美】爱蒂丝? 布朗? 魏伊丝公平地对待未来人类：国际法、共同遗产与世代间衡平汪 劲等译北京：法律出版社，2 0 0 0 ：1 9 5 4 生物多样性的知识产权保护 第二节其他相关概念 c b d 公约对与生物多样性相关的许多概念都作了明确的解释，例如：生物 资源、遗传资源、遗传材料等。此外，传统知识、农民权也与生物多样性紧密 相关。同时，随着人们对生物多样性价值认识的不断深入，这一领域也出现了 许多新的概念。 一生物资源 根据c b d 公约的定义，生物资源是指“对人类具有实际或潜在用途或价值 的遗传资源、生物体或其部分、生物种群或生态系统中任何其他生物组成部分。” 该定义强调了生物资源对于人类的价值，这种价值不仅是已经被人类发现的实 际价值，更重要的是人类尚未研究开发的潜在价值，而后者可以为知识产权提 供更多的潜在客体，从而推动生物资源的开发利用。 二遗传资源 c b d 公约将遗传资源定义为：“具有实际或潜在价值的遗传材料”，对于“遗 传材料”，公约将其定义为“来自于动物、植物、微生物或其他来源的任何含有 遗传功能单位的材料”。在有些文献著作中也会出现“基因资源”这一概念。这 是两个完全不同但又紧密联系的概念。生物的遗传功能单位是基因，生物学上 将其定义为“编码功能性蛋白质或d n a 所需的核酸序列”。“基因资源”强调 的是核酸的排列顺序信息，因为即使是一样的核酸组成，不同的排列顺序也会 编码出不同的蛋白质或d n a ，而遗传多样性的真正意义即在于这种千变万化的 排列顺序。c b d 公约对于“遗传资源”的解释只是指出了“基因资源”的外在 物质载体含有基因的物质材料，而忽略了其真正内涵。对此，笔者认为， 应对公约中“遗传资源”的概念作扩大理解，即“遗传资源”不仅包括包含有 基因的细胞群、组织、器官等遗传材料，还应包括核酸序列信息，即基因资源。 后文中所提到的生物多样性数据库的主要内容便是这些多种多样的核酸序列信 息。因为遗传多样性是生物多样性的实质内容，许多文献都用“遗传资源”一 词来代指生物多样性。 三传统知识 由于传统知识表达方式和内涵的不同，对于传统知识的概念，目前国际社 会还没有一个可以被广泛接受的定义，但这并不能够成为传统知识受到国际保 生物多样性的知识产权保护 护的障碍。传统知识可以包括：为医疗和农业使用的生物或其它材料的信息、 生产方法、设计、文学、音乐、宗教仪式和其它技术及工艺。世界知识产权组 织将其表达为：基于传统之上的文学、艺术或者科学著作，表演，发明，科学 发现，设计，商标，名称和符号，未被透露的信息和所有其他一些在工业、科 学、文学或艺术领域，由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造。“在本文 中，传统知识是指土著和地方社区的与生物多样性相关的传统知识、经验和做 法。由于这些传统知识不合乎现有知识产权保护的条件要求，因而无法受到知 识产权的保护。 四农民权 农民在几千年世世代代的耕作中，为维护和保护生物多样性作出了不可替 代的贡献，农民权( f a r m e r sr i g h t s ) i p 是对农民在培育农业生物多样性方面所作 贡献的一种肯定与回报。这一概念自1 9 8 3 年被联合国粮食及农业组织大会采纳 至今，已被1 1 0 多个国家接受，它是指源于过去、现在和将来农民在保存、改 良和提供植物基因资源( 尤其是那些集中体现物种起源与多样性的基因资源) 过 程中所作贡献的一种权利。但这种农民权却难以获得现代专利制度或动植物新 品种制度的保护，因为附着于其上的植物品种大多难以满足专利申请的标准或 动植物新品种权的要求。 欧共体及其成员认为农民权有广义与狭义之分，广义的农民权是指“在发 展粮食作物品种及生物多样性时承认农民的传统角色的一系列措施，这些措施 可能包括由帮助支持农民保护并发展农业生物多样性和植物遗传资源的措施组 成。”可见，广义的农民权并不直接涉及旨在鼓励创新的知识产权的主题，但当 农民权作为植物育种者权利或专利的例外时，便与知识产权产生了联系，于是， 为避免与上述农民权含义发生混淆，欧共体及其成员将后者称为“农民免责”， 即狭义的农民权，它是指“允许农民保留、交换或出售受保护的品种或植物的 种子，或用它们进行进一步的繁殖”。1 2 世界粮农组织在国际粮食和农业植物遗传资源国际公约第9 条中指出： “【美 c a r l o sc o n c a 传统知识与知识产权与传统知识保护有关的问题与意见中国 生物多样性知识产权网，h t t p ：w w w b i o d i v - i p g o v g n ，2 0 0 5 - 0 3 1 4 ”乐中华译t r a p s 协议与生物多样性公约和传统知识欧共体及其成员关于t r i p s 理事会对t r i p s 与生物多样性公约和传统知识及民间文化保护的关系的意见专利 6 生物多样性的知识产权保护 “农民权指为了鼓励缔约方采取特别措施帮助农民更好地完成生物多样性的保 卫者角色，并确保他们在植物遗传资源的深入改进中有利益分享权”。国际植 物新品种保护公约( 1 9 9 1 ) 中用“农民特权”作为育种者权利的限制，它赋予 了农民收获受保护品种作物种子的权利，但该权利只限于“为繁殖目的”、“在 自己的土地上使用”。欧共体关于植物品种权利的规定以及关于生物技术发明的 法律保护规定中也规定了适用于主要粮食作物的农民特权条款。 现在，发展中国家与发达国家土著民族要求保护其遗传资源和相关传统知 识的呼声很高，在这一领域出现了许多新的概念，例如：传统资源权、社区权、 文化异议权、专门的社区知识权等，在此不再一一赘述。 法研究。北京：知识产权出版社，2 0 0 3 4 3 1 _ 4 4 6 7 生物多样性的知识产权保护 第二章生物多样性知识产权保护制度的分析 第一节生物多样性知识产权保护制度的起源 一问题的产生 在2 0 世纪8 0 年代之前，人们普遍认为生物资源的管理者与受益者不应是 某一国或某一国家集团，而应是整个人类，因此，生物资源被视为“人类共同 遗产”，这一观念在强调了国际社会全体成员对于生物资源的保护和维持负有不 可推卸的责任的同时，也不可避免地导致了所有国家开放其自然资源给其他国 家与机构的不合理要求的产生。于是，发达国家的跨国公司、研究机构以此为 借口大肆从其他国家收集遗传资源信息为其所用。但是，伴随着人类活动对于 环境影响的加剧，地球上的生物多样性在不断减少，同时，生物技术的迅猛发 展对于生物多样性的需求却在不断增加，作为“人类共同遗产”的生物多样性 逐渐由公共物品变成了稀缺资源。 另外一个不可忽视的现象就是全球生物资源分布的不均与生物技术水平的 国际差异。全球生物资源大多分布在发展中国家与欠发达国家，他们成为了主 要的遗传资源来源国，这些国家的土著人民历经世代，在保护、可持续利用生 物多样性方面积累了大量珍贵的经验知识，但是，这些遗传资源大国却在新技 术的研发与利用、资金投入等方面与发达国家存在着相当大的差距。近年来， 生物技术迅速发展，基因工程已使得跨种属转基因成为可能，生物技术的研发 多集中在发达国家，他们以其他国家丰富的遗传资源和传统知识为基础，从中 筛选出优良的物种基因，直接用于医学治疗、医药生产，或利用转基因技术生 产出新产品，在通过本国知识产权制度获得保护后，转化为“私人”财产。而 发达国家在将这些获得保护的产品提供给遗传资源提供国时，往往要求后者支 付高额对价，同时也不注明所用原料或传统知识的来源地，更没有为获取这些 遗传资源或传统知识支付相应的合理回报，因此，遗传资源提供国无法获取应 得到利益，以用于本国生物多样性的保护与可持续利用。发达国家对这些国家 的生物多样性的不对等掠夺性开发，极大地加速了生物多样性的灭失。 二c b d 公约的出台 生物多样性公约( c b d ) 正是在生物技术的发展引发了对遗传资源的威 胁的背景下建立起来的，它于1 9 9 2 年6 月5 日在里约热内卢联合国世界环境与 生物多样性的知识产权保护 发展大会上通过，于1 9 9 3 年1 2 月2 9 日生效。公约明确反对“遗传资源是全人 类共同遗产”这一主张，率先确立了遗传资源的国家主权属性，强调了各个国 家对于生物多样性保护与可持续利用的义务与责任。公约的目标与宗旨是：“保 护生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理地分享由利用遗传资源而产 生的惠益”，为达到这一目标，公约确立了各国对其自然资源拥有主权权利、获 得遗传资源的事先知情同意及对利用遗传资源产生利益进行分享的原则，简称 为遗传资源国家主权原则、事先知情同意原则与利益分享原则。 公约第1 5 条规定：各国对其拥有的自然资源享有主权，因而可否定采集遗 传资源的决定权属于各国政府；采集遗传资源应当经过资源提供国的事先知情 同意；当某个国家利用其他国家提供的遗传资源从事开发和进行科学研究时， 应当力求资源提供国的充分参与，并且在可能的情况下，在资源提供国的境内 从事开发和进行科学研究。由于发展中国家在遗传资源上占有绝对优势，因而 c b d 的这一规定反映了发展中国家的要求，维护了发展中国家的权益。 生物技术对于保护和可持续利用生物多样性具有重要的促进作用，因此， 公约第1 6 条指出：为实现公约确立的保护生物多样性、持久利用和利益分享的 目标，各国应当对包括生物技术在内的技术取得与转让提供便利条件，当所述 技术处于专利或其他知识产权的保护之下时，取得和转让技术所依据的条件应 当承认且符合知识产权的充分有效的保护；各国应当酌情采取立法、行政或政 策措施，以期根据共同商定的条件向遗传资源的提供国，特别是其中的发展中 国家，提供并转让利用其遗传资源的技术，包括受专利或其他知识产权保护的 技术；为防止专利和其他知识产权影响到公约的实施，各国应当遵照国家立法 和国际法进行合作，以确保专利和其他知识产权不违反公约目标并且有助于其 实现。 同时，公约注意到了土著与地方社区的传统生活方式同生物多样性的密切 关系，在第8 ( j ) 条中指出：“尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活 方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛 应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利 用此等知识、创新和做法而获得的惠益。” 公约将知识产权与生物多样性的保护和可持续利用联系了起来，将知识产 9 生物多样性的知识产权保护 权的合理取得与转让作为有助于实现公约目标的有力手段。它鼓励遗传资源所 在国通过转让遗传资源开发权的方式来获得必要的资金与技术，以用于本国生 物多样性保护与持续发展。这在一定程度上既满足了发达国家大量获取其他国 家遗传资源、强化知识产权保护的需求，同时也符合了发展中国家获取利益用 于本国生物多样性保护与可持续发展的需要，因而获得了大多数国家的认可。 因为担心公约会弱化知识产权保护、削弱竞争力，美国最初拒绝了公约，经过 谈判，公约进行了修改，在减少了对知识产权的限制后，美国才最后接受了公 约。可见，公约在保护发展中国家利益的同时，更注重满足发达国家的需求， 公约最终是有助于美国等发达国家实现在全世界扩大其知识产权保护范围的目 标。从长远看，公约促进了符合知识产权方式的世界范围的技术转让，从而更 有可能促进遗传资源及相关技术的国际贸易发展。 公约也存在着一定的不足，例如：公约虽然将知识产权作为支持实现公约 目标的手段之一，但并未解决知识产权可以在多大程度上帮助实现这些目标的 问题；对于惠益分享，公约也只是提供了一个原则性的框架，而对于如何保证 公