（法学专业论文）工伤损害赔偿与人身损害赔偿竞合问题研究.pdf

摘要 1 1 1 11 1 1 111 1 11 1 i ii uu i y 2 14 8 12 3 现代社会工伤事故时有发生，工伤事故的损害填补机制也由一 元制向多元制发展。就此问题，虽然传统民法和现代劳动与社会保障 法都有所提及，但是二者关系甚为紧张，司法实践中亦困难重重。为 了找到工伤损害赔偿和人身损害赔偿竞合问题的解决出路，国内外学 者对二者竞合问题的研究引起了广泛兴趣。国外法学界成绩显著，并 逐渐形成了四种解决模式：即替代模式、兼得模式、选择模式、补充 模式。相较之下，国内法学界的研究进展不大，主要停留在基础理论 研究阶段。因此，本文研究的目的是：通过分析工伤损害赔偿和人身 损害赔偿竞合中的冲突，探索出一种适合我国的解决模式。笔者不仅 从理论方面对二者竞合的冲突给予了有力阐述，更通过例举典型案 例，从实践中法官找法难、用法难、执行难等方面进行了全面分析。 随后，针对该案例，笔者对郴州市i 0 0 名法官进行了问卷调查，以增 强本文的真实性和可靠性，为下文协调二者竞合中的冲突进行有力佐 、。r 1 止。 本文的最大亮点在于，笔者在分析工伤损害赔偿和人身损害赔 偿竟合的基础理论之上，通过总结、吸收国外立法经验，从我国的基 本国情出发提出一种创新性的解决模式，“替代为主并辅之以特殊情 形下的补充模式”。即基于工伤损害赔偿请求权利益上的优越性和价 值上的优先性，应当优先适用工伤损害赔偿请求权，采取完全的替代 模式。但当有第三者或者用人单位侵权的特殊场合，受害劳动者首先 基于工伤保险请求工伤损害赔偿金，不足部分再向侵权第三者或者用 t 人单位请求补足差额。由此可见，此种模式既不像替代模式那样有违 民法之公平原则，也不像纯粹的补充模式那样有“先公后私”之嫌。 它的法律逻辑更加缜密可靠，更符合公平正义的法理原则。其一方面 可充分保障受害职工获得完全救济的权力，发挥民事法律制度的惩戒 和预防功能；另一方面又可避免受害职工获得双重利益，减轻用人单 位的用工风险，节约有限社会资源。 关键词：工伤损害赔偿人身损害赔偿竞合四大模式 a b s t r a c t i n j u r y a c c i d e n th a p p e n sf r o mt i m et ot o m ei nm o d e mi n d u s t r i a l s o c i e t y ，t h ed a m a g em e c h a n i s mo f i n d u s t r i a li n j u r ya c c i d e n ta l s ot u r nb y u n i o no fs y s t e mt o m u l t i p l es y s t e md e v e l o p m e n t o nt h es u b j e c t ， t r a d i t i o n a lc i v i ll a wa n dm o d e ml a b o ra n ds o c i a ls e c u r i t ym e n t i o n e di t , j u s tt h i st w or e l a t i o n s h i pa r ev e r yt e n s e b e c a u s et h el a w t or e g u l a t et h e l a b o rr e l a t i o n s h i pg ot h r o u g hp d v a t el a w , l a b o rl a w , t h ee v o l u t i o no ft h e s o c i a ls e c u r i t ya c t ，t h ea p p l i c a t i o ni sc h a o s ，a n db a s e do nt h er i g h to f c l a i mr e l a t i o n sh a p p e n e di n d u s t r i a li n j u r yi si n v o l v e da l r e a d y , c h o o s ea n d e m p l o yp e r s o n sa n dl a b o r e rm a yi n v o l v ei n f r i n g e m e n tt h et h i r dp e r s o n ， i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c ea g e n c y , d u r i n gw h i c ht h er e l a t i o n s h i pi s c o m p l e x t h e r e f o r e ，h o wt oa s kf o rc o m p e n s a t i o na f t e rs u f f e r e dd a m a g e a sav u l n e r a b l eg r o u p si nt h el a b o r e ri n d u s t r i a lm j u r yb e c o m es c h o l a r so f c o n c e mf o rt h ep r o b l e m t h es u f f e r e dw o r k e r si sa v a i l a b l eo n l yi nr a n g e o fi n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c ec o m p e n s a t i o nf o rp e r s o n a lm j u r yo rw i t h i n t h er a n g et oc h o o s e ，o rc o m p l e m e n te a c ho t h e ro rb o t hc a nh a v ey o u r c a k ea n de a ti t ? i nc h i n a sc u r r e n tl a w , a l t h o u g hs o m ed e p a r t m e n tl a w s a n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n dl o c a lr e g u l a t i o n sg i v et h er u l e s ，b u t b e c a u s et h el e g i s l a t i o nn o tu n i t y , s e m a n t i co m i n o u sl e a dt ot h ej u d i c i a l d i s o r i e n t e d b a s e do nt h er e v i e wd e ，t h eu s ，j a p a n ，n e wz e a l a n dt h e s e f o u rb i gd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dc h i n a si nt h et w ob i gc o m p e n s a t i o nl a w i i i b a s e do nt h ec o o r d i n a t i o nb e t w e e nt h el e g i s l a t i o n ，w i t hh i s t o r ya sa m i r r o r , u s i n gf o r e i g nl a we x p e r i e n c ep e r f e c to u rc o u n t r yi n d u s t r i a li n j u r y c o m p e n s a t i o ns y s t e m i n d u s t r i a l i n j u r yc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g ea n dc o m p e n s a t i o nf o r p e r s o n a li n j u r yo ft h ec o n c u r r e n c eo fc o n f l i c ti si n e v i t a b l e ，t oc o o r d i n a t e t h ec o n f l i c t s ，f o r e i g np r o v i d e sf o u rs o l v em o d e ，n a m e l yt h ea l t e m a t i v e m o d e l ，h a v i n gy o u rc a k ea n de a ti tm o d e ，s e l e c t i n gm o d e ，a d d e dm o d e f o u rm o d e l sh a v ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，w h i c hi sm o r es u i t a b l e f o ro u rc o u n t r yi nt h ea c a d e m i cc i r c l e ，l a u n c h e da w i d e l yd i s c u s s e d p r o f e s s o rz h a n g x i n b a op r o p o s a l e dt h a ta l t e r n a t i v ea n dc o m p l e m e n t a r y w i t h s p e c i a lc i r c u m s t a n c e sc h o i c em o d e l ；p r o f e s s o rg u o m i n g r u ii s c l a i m si t m o d e t h r o u g ht h ee x p om a n yt h e o r i e sa n dc o n s i d e rt h e u n i v e r s a la n de f f e c t i v e n e s si nj u d i c i a lp r a c t i c e ，m yo p i n i o ni s m i n i n g a l t e r n a t i v ea n dc o m p l e m e n t a r yw i t hs p e c i a ls i t u a t i o n sa d d e dm o d ei no u r c o u n t r y t h e n ，i nv i e wo ft h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o ni nt h ed e f e c t s ，i n p u t s f o r w a r dm yo w ni m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n s ，s u c ha s c l e a r i n gs e m a n t i c ， 。p 。 u n i n e dl e g i s l a t i o n ，g e t t i n gt h em e n t a ld a m a g ec o m p e n s a t i o ni n t o1 a w , a n d s oo n k e y w o r d s ：i n d u s t r i a l i n j u r yc o m p e n s a t i o n ；p e r s o n a li n j u r y c o m p e n s a t i o n ； c o i n c i d e n c e ；f o u rm a i nm o d e i v 一、研究背景及研究意义 引言 随着工业化发展进程的加快，世界范围内工伤事故的发生愈演愈烈，并成 为不可避免之势。诚如王泽鉴先生所言：“如何解决劳动灾害救济问题，乃成为现 代法律之重要课题。”尤其是在发展中国家，生产技术落后，工伤事故造成的伤 亡人数每年以成倍的趋势递增。据中国国家安全生产监督管理局统计：“2 0 1o 年，全国共发生各类伤亡事故3 6 3 3 83 起，死亡7 9 5 5 2 人。”固这一连串怵目惊 心的数字，呼吁社会各界对劳动者的人身权利给予重视并进行有力的救济。 工伤损害赔偿与人身损害赔偿竞合问题研究具有重大的实践意义。在工伤损 害的场合尤其是有第三者侵权的情况下，受害职工能否获得双重赔偿，一直是学 术上争论的焦点。工伤损害赔偿具有补偿、救助的功能，且实现救济的效率高， 但是赔偿的标准偏低，受害职工不能获得完全有效的赔偿。普通人身损害赔偿具 有惩罚和补救的功能，受害人可以获得较完全赔偿，但是求偿过程缓慢，成本高， 效率低。在工伤事故发生后，如何利用两大领域的法律，从公平和效率上最大限 度维护受害职工的利益，如何既能分散用人单位的经营风险，使侵权第三人得到 应有惩罚，又能最大限度的维护受害职工的利益? 受害职工能否既获得工伤保险 赔偿金又获得人身损害赔偿金? 假如能获得双重赔偿，受害劳动者是否需要将重 复赔偿项目返还给用人单位或者工伤保险机构? 我国的现行法律对这些问题虽 偶有提及，但是规定不具体、法律措辞模棱两可，导致法官适用法律困难，裁判 不统一。因此，对这一问题进行广泛而深入研究可以进一步指导司法实践，解决 司法实践中的困境。 同时，对工伤损害赔偿与人身损害赔偿竞合问题进行研究亦具有理论前沿意 义。工伤损害填补机制从一元求偿体制向多元赔偿体制发展，从单一侵权损害赔 偿向复合侵权损害赔偿体系发展，既涉及侵权责任法、民法、保险法、又涉及劳 动和社会保障法，是社会保障法和侵权责任法冲突与融合争辩最为激烈的领域。 。王泽鉴民法学说与判例研究( 第三册) 【m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：2 7 5 。国家安全生产监督管理总局网 h t t p ：w w w c h i n a s a f e t y , g o v c n n e w p a g e c o n t e n t s c h a n n e l4 1 8 1 2 0 1 i 0 1 1 3 1 2 1 2 5 8 c o n t e n t1 2 1 2 5 8 h t m ，2 0 1 1 一0 1 1 3 2 0 1 1 一0 8 1 9 硕士学位论文 对两者关系进行研究，不仅可以弥补我国现行侵权责任法的不足，还能推动劳动 和社会保障法的立法研究，进而构建出独具中国特色的工伤损害填补机制。 二、文献综述 国外单独就工伤损害赔偿和人身损害赔偿进行研究的专著非常之多，很多 研究成果在法学界影响深远。例如，日本著名学者加藤雅信，是侵权行为法方 向的研究专家，在其现代不法行稳法学。展阴中对工伤损害赔偿与人身损 害赔偿的竞合提出了著名的“综合救济体制”论，该理论的提出在当时法学界 引起了强烈震荡，支持和反对的声音都很强烈，但毫无疑问该书对补充模式的 分析提供了一种创新设想，值得各国学习探讨。作为对工伤保险最先立法的德 国，在该领域的研究具有领军作用，其主要代表性著作有德国学者罗伯特霍恩 等人编写的德国民商法导论。该书对工伤损害填补机制进行了专门研究， 研究重心在工伤损害赔偿制度完全取代人身损害赔偿制度的立法妥当性问题 上。 相对而言，我国法学界对二者竞合关系的研究比较薄弱。专门研究工伤损害 赔偿制度的专著十本不到，对人身损害赔偿制度进行专题研究的著作较多，但两 者大都注重案例解说、实践操作，理论研究稍显薄弱。目前，无一著作就工伤损 害赔偿和人身损害赔偿竞合进行专题研究，仅有曹艳春著的工伤损害赔偿责任 研究对该问题进行了点睛性的论述。然而，相关优秀硕士论文和期刊稍多些， 中国知网里面大概收录有2 7 篇。这些论文要么从社会保障领域进行研究，将研 究视点放在侵权行为法和工伤保险法的共同作用与价值平衡上的凤毛麟角。要么 是从侵权行为法研究，分析工伤侵权的责任原则，对二者问题进行综合研究的十 分少见，且研究视角不够新颖，大多是旧瓶装新酒。其中比较具有借鉴意义的是 张新宝教授写的工伤保险赔偿请求权与普通侵权损害赔偿权的关系和郭明瑞 教授写的关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系，前者在其文章中创新性 地提出了“替代模式并辅之以特别情形下的选择模式”，后者则主张“兼得模式”。 三、研究内容与研究方法 本文致力于研究工伤保险与民事侵权责任竞合关系的相关问题。第一部分， 主要研究工伤损害赔偿和人身损害赔偿竞合关系的基本原理，包括二者的概念、 2 构成要件、归责原则及竞合的概念和表现形式。第二部分，主要研究德、美、日、 新西兰四大工业发达国家就工伤损害赔偿与人身损害赔偿竞合问题的立法及我 国在该领域的立法现状。第三部分，是本文的写作重点，主要就工伤损害赔偿与 人身损害赔偿竞合中的冲突进行了较细致的研究，不仅从理论上进行了深度剖析 而且引用了一个具体案例进行评析。第四部分，介绍了国内外处理工伤损害赔偿 和人身损害赔偿竞合的四大处理模式，并着重论述了笔者提出的“替代模式为主 辅之以特殊情形下的补充模式”。同时，笔者亦针对我国司法实践中的困境，提 出了相关司法建议。 本文，主要采用了以下研究方法： 1 、问卷调查法。笔者针对上海市普陀区法院审理的一起典型的工伤事故纠 纷制作成调查问卷，就工伤损害赔偿和人身损害赔偿竞合中的处理模式进行调 研。问卷中设计了四种不同的处理模式，法官根据自身的法学知识和认知进行选 择。然后笔者再对收集的问卷进行整理、统计、分析，用于论文写作，充实论文 内容，增强论文的真实性和可靠性。 2 、文献研究法。为了能更加深入彻底的了解该问题的现状和历史，有助于 了解该问题的原貌，为本文的写作提供详实准确的材料，笔者查阅了古今中外大 量的文献资料和电子数据，并进行了很好的理解和消化。 3 、经验总结法。本文对国外的立法经验进行了比较、总结、吸收，并在总 结我国过去的经验基础上提出了新的法律建议。 4 、逻辑推理方法。这是任何一篇文章都必须用到的方法，本文也不例外。 笔者采用了演绎推理和类比推理的方法，对世界发达国家处理该问题的救济模式 进行了比较分析，然后运用综合分析方法，结合我国的基本国情提出适合我国的 解决模式。 四、创新之处与研究不足 本文的创新之处在于，对于工伤损害赔偿和人身损害赔偿竟合问题的处理模 式，笔者在博览众家之长的基础上提出个人解决之道，即替代模式为主并辅之以 特殊条件下的补充模式。但是由于外文资料搜集困难，因此文章的第二部分，尤 其在外国立法的溯源上不管是内容还是文献资料都稍显单薄。 硕士学位论文 第一章工伤损害赔偿与人身损害赔偿竞合的基础理论 工伤事故的赔偿由工伤保险法进行理赔理所当然，现实中与人身损害赔偿亦 具有千丝万缕的关系，法学界大部分学者对二者关系给予“竞合”一说。工伤损 害赔偿与人身损害赔偿竞合的基础原理研究有助于廓清二者的区别，剖析二者的 关系，为后文的研究提供理论基础。 第一节工伤与人身损害赔偿的概念及构成要件 一工伤的概念及构成要件 关于“工伤”的概念，1 9 2 5 年国际劳工大会通过的工人事故赔偿公约 对其定义为：“由于工作直接或间接引起的事故为工伤。”1 9 4 8 年国际劳工大会 上将职业病和上下班发生的交通事故纳入工伤保险范畴。美国国家标准 a n s i z l 6 1 记录与测定工作伤害经历的方法中，将“工作伤害”定义为“任 何由工作引起并在工作过程中发生的( 人受到的) 伤害或职业病，即由工作活动或 工作环境导致的伤害或职业病。”该概念综合运用了概括和列举的定义方法，表 述全面具体，受到了世界范围内学者的广泛欢迎和模仿。 纵观我国现行立法，无一法律给“工伤 做出了明确定义。虽然工伤保险 条例对工伤的情形进行了逐一列举，但是社会的变幻莫测，使我们认识到列举 的这些项目并不能涵盖所有的情形。劳动者一旦遭受的伤亡事故不在列举范围 内，他们将面临索赔无门的困境，极大的损害了他们的合法权益。所以，对“工 伤”做出一统一定义实属必要。我国有学者简单定义为：“工伤即职业伤害，包 括工作中发生的意外事故和职业病造成的伤残或死亡。删亦有学者将工伤事故总 结为“企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身 损害，以及患职业病的事故。” 中国职业安全卫生百科全书的定义比较具体， 坚持了概括和列举相结合的定义方法，即“企业职工在生产岗位上，从事与生产 劳动有关的工作中，发生的人身伤害事故、急性中毒事故。但是职工即使不是在 。孙树菡工伤保险 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：3 。庄洪胜、刘志新伤残鉴定- 9 劳动事故 m 北京：人民法院出版社，1 9 9 7 ：5 。杨立新工伤事故的责任认定和法律适用 j 法律适用，2 0 0 3 ，1 1 ：1 2 4 生产劳动岗位上，而是由于企业设施不安全或劳动条件、作业环境不良而引起的 人身伤害事故，也属工伤事故。”综合以上观点，笔者认为将工伤做如下定义较 为合适，即“我国境内各类企、事业单位的劳动者在生产、工作过程中所发生的 人身伤害，包括伤、残、亡、患职业病及突发疾病、意外伤害的情况。上下班途 中的交通事故和出差过程中遭受的伤亡因与工作相关，亦属于工伤。” 那么到底何种损害才达到了“工伤”边界? 它的构成要件是什么? ( 1 ) 劳动者与用人单位之间存在劳动关系 劳动关系是“工伤”成立的前提，没有劳动关系则不可能存在工伤损害赔偿。 我国劳动合同法原则上规定劳动关系的成立以劳动者与用人单位签订劳动合 同为前提，没有签订劳动合同但存在用工事实的亦构成劳动关系。工伤保险条 例对“职工”进行定义时，亦做出类似规定，明确要求二者之间必须存在劳动 关系。所以，实践中即使劳动者和用人单位没有签订劳动合同，只有事实劳动关 系，也在工伤保险范围之内。 ( 2 ) 劳动者存在人身损害的事实 工伤事故的损害事实，是指“劳动者的人身遭受伤、病、残、死亡的客观事 实，不包括财产损害。”它侵害的是劳动者的生命权和健康权。但是并非所有的 伤害都可以要求工伤损害赔偿，只有通过劳动部门鉴定，劳动者的伤害后果造成 了劳动者的劳动能力下降，构成了工伤的才能够给予赔偿。 ( 3 ) 劳动者的损害发生在职责履行过程中 原则上工伤事故的发生应当在职责履行过程中，但不以执行工作任务为必 须，它包括工作中其他原因，如：机械故障、他人疏忽等。根据工伤保险条例 第十四条规定的七种情形及第十五条规定“视为工伤”的三种情形，笔者认为“工 作时间、“工作地点、“工作原因 是判断工伤是否发生在职责履行过程中的三 要素。工作时间，指的是劳动者的损害事实应当发生在工作时效内，上下班和加 班时间因与工作有关亦应包含在内。工作场所，是指劳动者在执行工作任务时的 工作区域、环境范围，即因工作需要而必然到达的区域范围。工作原因，则是指 劳动者执行工作的事由。为了更全面地保护劳动者的合法权益，执行工作的事由 中国职业安全卫生百科全书编审委员会中国职业安全卫生百科全书【z 北京：中国劳动出 版社，2 0 1 1 ：4 张燕华工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合之法律探析p 贵阳： 贵州大学，2 0 0 8 硕士学位论文 可以做扩大解释，预备性工作和收尾性工作应包含在内。另外，工伤保险条例 对“不在工作时间也不在工作区域，因为从事抢险、救灾、救人等维护国家、社 会和公众利益活动或为维护用人单位的利益而遭受伤害的；因公因战致残的军人 复员专业到企业工作后旧伤复发”等特殊事由做了规定。 ( 4 ) 工伤事故与劳动者的损害事实之间存在因果关系。 关于二者因果关系的学说有“相当因果关系说、业务关联性说、相关性判断 说和重要条件理论说。” 相当因果关系说认为，“劳动者在从事职务行为时，伴 随着职务危险而发生伤害，或依一般经验法则认为事故的发生是由工作进行中所 可能的危险引起的。 这说明“工伤”是以业务起因性为成立要件。业务关联性 说，指只要工伤事故与工作业务有某种关联即可构成工伤。做为折衷说的相关性 判断说则认为，工伤损害只要符合业务遂行性与业务起因性任一要件即可。重要 条件理论说，认为工伤是由多种原因引起的，但考量原因时只需要对最重要的原 因进行考量即可。以上学说虽然能涵盖工伤发生的一般原因，但是并不全面，在 理论界并没有获得一致认同。所以有学者又提出了职业利益说：“业务遂行性是 工伤认定的初步标准，最终决定因素是行为与职业利益的关联程度。” 通过对上述学说的分析，工伤认定应同时包括两个方面内容：一是劳动者的 主观因素，即劳动者执行工作的目的和动机是为了履行工作职责和维护用人单位 的利益；二是劳动者的行为因素，即劳动者为了实现其主观目的，在从事某种职 务行为的过程中遭受了损害。因此， 笔者比较赞同相当因果关系说。 二、人身损害赔偿的概念及构成要件 人身损害赔偿，是指“民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害， 造成伤、残、死亡及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的 侵权法律制度。” 它包括两种情形，即普通人身损害赔偿和特殊侵权损害赔偿。 普通人身损害赔偿构成四要件：损害事实、加害行为、损害事实和加害行为间存 在因果关系、行为人的过错，这四个构成要件缺一不可。特殊侵权人身损害赔偿 。于栋修论工伤赔偿案件的审理【j 】劳动者权益及其司法保护，2 0 0 2 ，2 2 5 。郭丽略论我国工伤认定的构成要件【j 工会博览理论研究，2 0 1 0 ，1 0 陈默、吕成主客观相一致工伤认定的标准【j 】人民司法应用，2 0 0 9 ，1 1 1 0 3 【法】让雅克迪贝卢、爱克扎维尔普利多，蒋将元译 m 】社会保障法北京：法律出版社， 2 0 0 2 ，1 0 0 。百度百科h t t p ：f o a i k e b a i d u c o m v i e w 1 4 6 7 0 2 6 h t m ，2 0 1 1 1 0 2 0 2 0 1 1 1 1 2 5 6 不考虑行为人的过错，只需具备普通人身损害赔偿中的其他三个构成要件即可， 同时，特别规定：只有法律做出了特别规定的侵权行为才是特殊侵权人身损害赔 偿。 第二节工伤损害赔偿的归责原则 自古罗马法到1 8 0 4 年法国民法典的颁布，在侵权责任归责原则上，民 法坚持绝对的过错责任原则不动摇。过错责任原则，也称过失责任原则，是指“以 侵权行为人的过错作为归责根据的原则。”这一时期实行过错责任原则，有其特 殊的历史背景、社会基础和法制环境。19 世纪初期，工业社会落后，只有简单 的机器生产，因而生产危险性小，劳动者遭受工业事故和职业病侵害的几率亦相 对较小，再加上城市庞大的失业大军，迫使劳动者愿意接受这种不良归责原则。 而当时的工会力量又很弱小，不足以与雇佣人对抗，所以经常雇佣人都能以“无 过错”为由，堂而皇之的不承担任何法律责任。 随着资本主义机器化大生产和化工行业的迅猛发展，工业事故和职业病对劳 动者的伤害愈加严重。以过错责任原则来对待劳动者，无疑将使劳动者陷入举证 困难或者举证不能的困境，同时陷入急迫等待赔偿与旷日持久的诉讼矛盾中，该 原则已经完全不能适应当时社会的发展，一种“不以行为人的过错行为为责任要 件而依法律规定确定当事人的一种责任形式。”呼之欲出，此为无过失责任原则。 德国率先颁布的工业事故保险法，首先确立了用人单位对职工的无过失责任 原则，此后其他西方发达国家纷纷效仿。1 8 9 6 年，在法国著名的泰弗里诉拖船 主一案中，雇员泰弗里因拖船爆炸而受伤，请求法院判处公司赔偿其损失。法国 最高院在该判例中确立了工伤损害赔偿案件中的无过失责任原则，并将该原则以 成文法的形式明确规定在1 8 9 8 年制定的劳工赔偿法中。随后，无过失责任 原则在普通法国家中的工伤损害赔偿制度中逐步确立。 我国是否采无过失责任原则尚有争议。支持者认为：其一，采此原则符合劳 动者的合法权益，世界范围内大多数国家都持无过失责任理论，我们应该紧跟国 际社会的主流；其二，从人身损害赔偿司法解释第十一条的规定雇主承担责 任并不以其有过错为前提。换言之，雇员只要在从事雇佣活动时遭受了人身损害， 魏振瀛民法【m 北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 6 ：6 7 9 魏振瀛民法【m 北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 6 ：6 8 1 7 硕士学位论文 雇主就应当无条件承担赔偿责任。甚至雇主的无过错责任不得因合同约定而减轻 或免除，如果合同中有这样的条款，该条款无效。反对者则认为：无过失责任原 则仅适用法律特别规定的那八大特殊侵权行为，雇员人身损害赔偿并不在其中， 法律是严谨而权威的，不能任意做出扩大解释。另外，从我国基本国情出发，我 国尚不具备经济条件亦没有客观需要在工伤损害赔偿中建立无过失责任原理。相 反，采过错推定原则更适合于“立法上原则规定，司法实践中根据案件性质和社 会政策作出灵活处置”这样的体制，从而使侵权行为法体系在日新月异的社会生 活中保持积极主动的姿态。 笔者认为，我国的工伤损害赔偿责任应当采无过失责任原则。民法通则 对“无过失责任原则”的定义是不以行为人的过错追究其责任而是由法律规定。 虽然并没有法条直接规定工伤损害赔偿适用何种归责原则，但是从保护劳动者这 一特殊群体来说，从价值标准来判断采用无过失责任原则更符合法律公平、正义 的理念。这一原则也符合现在国际社会主流，与世界工伤损害赔偿制度相接轨。 虽然，郑尚元教授在其著作中论述无过失赔偿责任时提倡无过失补偿制度：“对 一定范围内( 法律规定的某类社会关系主体) 的当事人因意外事故导致人身伤害 要求相关机构予以补偿或救助的一种权利救济机制 。从它的现实作用看，该 制度确实实现了形式正义向实质正义的飞跃，是切实保障受害劳动者权利的最佳 途径，但该制度并非归责原则，如果放在归责原则上讨论实属强人所难。 第三节工伤损害赔偿与人身损害赔偿竞合的原理及表现形式 一、工伤损害赔偿与人身损害赔偿竞合的原理 法律上的竞合是指“由于某种法律事实的出现，同时符合两个或两个以上法 律规范，从而导致两种或两种以上的权利产生或者两项或两项以上法律责任产 生，并使这些法律规范适用之间、权利之间和责任之间发生冲突的现象，包括规 范竞合、责任竞合和权利竞合。” 规范竞合是指某一法律行为受数个法律规范调 整、从而导致该数个规范适用之时产生冲突的现象。责任竞合是指同一法律事实 符合多种责任构成要件，致使该数个责任形式相互并存又相互冲突的现象。权利 。郑尚元工伤保险法律制度研究【m 北京：北京大学出版社， 2 0 0 4 ：1 7 。郑尚元工伤保险法律制度研究 m 北京：北京大学出版社， 2 0 0 4 ：1 8 。王利明民法侵权行为法 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 ：2 1 1 2 1 4 竞合是指“某一违法行为引起二种以上的法律关系同时产生，该行为的受害人就 同一内容依法享有多个彼此冲突的请求权的现象。” 究竟工伤损害赔偿与人身损害赔偿之间的关系是否属于竞合，假如属于，是 何种竞合? 理论界众说纷纭、莫衷一是。有学者认为从理论上看，工伤保险与人 身损害赔偿可以各行其道，两者之间根本不存在竞合关系，可以独立成案，只是 在处理结果上相互影响、吸收而已。圆有的认为，工伤保险与人身损害赔偿的竞 合，集中表现于工伤职工针对不同责任主体享有复数的、不同性质、不同量值的 请求权，即为“请求权竞合”。笔者认为该两大赔偿应是竞合关系，而且类属 于“请求权竞合”。但是此种竞合并非简单竞合，它既是规范竞合又是责任竞合， 是混合的竞合。当有第三者侵权的工伤赔偿场合，基于同一个法律事实，可以运 用不同的两个法律规范来进行处理，这是规范竞合。从民法中分离出来的劳动法 与社会保障法构成了单独的部门法，劳动法调整的是劳动法律关系，民法调整的 是民事法律关系，二者各自为政，互不干涉。对于工伤事故，劳动法从工伤保险 关系的角度加以规范，民法则从雇主特殊侵权行为的角度加以规范，因此“它 既是工伤事故的特殊侵权行为，又是工伤事故的劳动保险行为。 同时，由于规 范竞合的存在，劳动者的损害事实既符合工伤损害赔偿责任构成要件，也符合一 般人身损害赔偿责任的构成要件，理论上互相并存实践中相互冲突，此为责任竞 合。 二、工伤损害赔偿与人身损害赔偿竞合的表现形式 工伤损害赔偿与人身损害赔偿的竞合因侵权人的不同而有不同的表现形式： 一是因用人单位的过失或其他原因造成的工伤事故，致使劳动者遭受人身伤害， 构成的竞合。一旦用人单位和职工之间存在劳动关系，用人单位就有保障本单位 职工人身安全的义务，假如职工在工作时间内，因工作原因在工作地点发生了工 伤事故，且该工伤既非出于受害职工的故意行为也不是出于第三人的故意或过 失，用人单位就应当对该损害事实承担赔偿责任。此时，若受害职工的损害被认 定为工伤，工伤保险机构应给付工伤保险金给受害职工。二是第三人侵权致使劳 聪 辛簪罐袅荐务嫠豁鸣繁 d 中b 国社o l 会 料h 芋t t p 出：版d l i 社b c ，n k i n e t k n s 5 0 _ 臾1 9 9 8 ：1 9 9 中国侵权行为法瞰】北京：中国社会料芋出版社， 贝 工伤保险与冬身损害之竞畲四b o l l ：d l i b c n k i n e t k n s s 0 工伤事故的责任认定和法律适用 j 法律适用，2 0 0 3 ，1 1 ，1 2 硕士学位论文 动者遭受人身损害的竞合形式。劳动者的损害是因第三人侵权引起的同时又构成 了工伤，劳动者或其家属有权向侵权第三人和工伤保险机构或者用人单位( 用人 单位没有为职工购买工伤保险时) 请求赔偿。 1 0 第二章工伤损害赔偿制度的历史溯源及对二者竞合的影响 掌握某类法律的立法进程，对于我们分析和解决问题有非常重要的作用。我 国工伤保险制度构建于2 0 世纪5 0 年代，只有几十年的历史，而起步于1 9 世纪 8 0 年代的西方发达国家的工伤保险制度，迄今已有1 0 0 多年的历史，并日臻成 熟、独具体系。因此，我国在亦步亦趋的完善我国相关立法的过程中对国外的立 法经验进行总结、吸收十分必要。 第一节世界主要工业发达国家关于工伤事故竞合的立法发展 一、德国相关立法 第二次工业革命时期，德国是工业化发展迅速的代表性国家，机器化大生产 的发展导致工业事故和职业病伤害越来越严重，劳资冲突愈来愈明显。在此背景 下，德国于1 8 8 4 年颁布了世界范围内第一部工伤保险法，即劳工伤害保险法， 并在该部法律中确定了无过错责任归责原则。随着工伤事故和职业病患者的急速 增加，劳资冲突更具白热化，原有工伤保险的范围和待遇标准已不能适应社会的 发展。于是，德国在1 9 6 3 年修订劳工伤害保险法时适当的扩大了工伤保险 的覆盖范围，并将标准提高到能覆盖劳动者的所有损失，使受害劳动者得到完全 救济。由此观之，在工伤损害赔偿与普通人身损害赔偿竞合问题的处理上，德国 采取的是替代模式，即“雇员参加工伤保险的全部费用由雇主承担，对于受害者 或其未亡人根据契约或侵权行为的一般原则而可能提出的任何事故索赔主张，法 律都相应地免除雇主及其雇员的责任。”最令人欣喜的是，该法规定，“工伤损 害补偿必须得高于普通人身损害赔偿的标准，以达到使劳动者的权益得到充分有 效的保障的目的。”其10 0 多年的制度运行效果也堪称世界各国的表率，我国工 伤保险立法即是取材于此。 二、美国相关立法 美国的工伤损害赔偿制度相对于其他发达国家起步较晚，风雨兼程走来历经 德】罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯莱塞楚建，译德国民商法导论【m 北京：中国大百科全书 出版社，1 9 9 6 ：3 5 7 硕士学位论文 三个阶段：一是过错责任原则阶段。1 83 7 年颁布的工伤事故普通法确立了 工伤事故中的过错责任原则，即受害的劳动者必须举证证明用人单位对损害的发 生存在过错才能得到赔偿。这项原则不利于维护工人的合法权益，使大量因工负 伤的劳动者陷入求偿不能的困境。二是相对过错责任原则阶段。雇主责任法 确立了工伤损害赔偿中的“相对过错责任 原则，这在一定程度上放宽了对劳 动者理赔的限制，但是冗长的诉讼和高昂的诉讼费用并没有使劳动者的困难得到 彻底解决。三是无过失责任原则阶段。为了妥善解决工业事故中伤、残、亡人数 剧增问题，在其后的劳工伤害赔偿法中工伤保险被纳入社会保险范畴，并实 行无过失责任原则。 1 9 0 8 年美国联邦政府颁布了美国联邦雇员伤害赔偿法，该法标志着工伤 保险制度在美国逐步确立并获得认同，同时，推动各州各部门进行工伤立法。如 盐河水利工程管理局在其立法中规定，10 0 万美元以下的雇员损害赔偿金由局自 行承担，超过1 0 0 万美元的受害雇员应向保险公司理赔。赔偿的项目包括：受 害劳动者的所有医疗费；因工致残暂时丧失劳动能力的每月领取基本工资的9 5 ，直到重新工作；如果伤残严重到无法恢复工作能力可一直享受该薪金。这样 的赔偿标准相对来说较高，能切实保障受害劳动者的生活，值得其他部门和州的 效仿。对工伤损害赔偿与人身损害赔偿的竞合处理模式，过去一贯主张受害劳动 者可以同时请求工伤保险金和人身损害赔偿金。由于其过分的保护劳动者的合法 权益，招致某些不良劳动者故意制造事故谋取不法利益，所以，目前很多州已经 推翻或修改了此种处理模式。1 9 1 2 年美国国会制定了社会保障法，多次对工 伤保险制度进行修正，并增加了工伤预防、工伤康复等知识，为世界范围所称赞 和学习。 三、日本相关立法 日本于1 9 4 7 年先后制定了工伤补偿保险法和劳动基准法，以工 伤补偿保险法为主线，“对工人因业务上的事由或因上班造成负伤、生病、 残疾或死亡者，予以迅速且公正的保护，实行必要的保险给付。同时，谋求促进 这些因业务上的事由或上班而病残的工人重返社会、救援该工人及其遗族、确保 。l e v y , b a r r ys o c c u p a t i o n a la n de n v i r o n m e n t a lh e a l t h ：r e c o g n i z i n ga n dp r e v e n t i n gd i s e a s ea n d i n j u r y c n e wy _ o r k ：o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 1 1 ，p p 1 6 7 1 6 8 1 2 工人的劳动条件，以利于工人福利的改善”为立法宗旨，建立了工伤损害赔偿 制度。在对工伤损害赔偿和人身损害赔偿竞合的处理态度上，倾向于补充模式， 即遭受工伤事故或患职业病的劳动者，既可以向工伤保险机构或用人单位请求工 伤保险补偿金又可以侵权第三人请求人身损害赔偿金，但已经依法享受了工伤保 险待遇的，在请求民事赔偿时必须扣除工伤保险待遇相关项目，仅补足差额部分， 劳动者获得的最终赔偿金额不能超过实际损害。随后，日本先后颁布实施了雇 佣保险法、劳动审查官及劳动保险审查会法、劳动者安全卫生法、劳 动保险费征收和独立行政法人劳动者健康福利法等一系列法律法规来完善 工伤保障体系。 在工伤损害赔偿的问题解决上日本加藤雅信教授主张建立“综合救济体制”， 即通过设立一种“综合救济基金”来代替普通人身损害赔偿，用以赔付受害者。 “综合救济基金 包含三方面内容：向潜在加害群体筹措的危险行为征收金、自 卫性保险金和侵权第三人征收的基本追偿金。工伤保险机构“将所有款项先集中 起来再依据统一的标准实施给付，实现受害者救济的一体化。”该学说一经提 出便在世界范围内引起一片引起哗然。由于该制度是以完善的社会保障体制为前 提，因此在当前社会条件不允许的情况下，尚只是个理想，但是它预示着工伤损 害赔偿制度的发展与未来。 四、新西兰相关立法 新西兰政府于1 9 7 3 年颁行了人身伤害意外事故补偿法，该法亦主张创设 一种专项基金用于救济在工伤、医疗、车祸等意外事故中遭受损害的人群，该项 基金的给付不以过错为前提，受害劳动者一旦获得了专项基金补偿，则不得再就 该损害事实请求侵权损害赔偿。由此可见，“事实上，在工业化国家，侵权责任 已经不再是人身损害的主要赔偿来源；而且，它甚至在工业事故即人们遭受与他 们的职业有关的损害赔偿中扮演着非常次要的角色”。 该法案有着重大的现实意 义，它创设了一种以社会保障为基础的广泛的求偿体制，对于侵权责任法及其他 赔偿制度的法律改革有重大的理论意义。 。孔晋华新规“撑伞”劳动者权益专家解读新( ( 工伤保险条例 j 中国安全生产，2 0 1 1 ： 1 。于敏日本侵权行为法 m 】北京：法律出版社2 0 0 6 ：6 4 7 6 。王卫国过错责任原则：第三次勃兴瞰】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：1 0 3 硕士学位论文 第二节国外立法经验对我国的启示 我国正处在社会大变革和利益结构重整的关键时期，建立完善的工伤保险制 度，妥善解决工伤损害赔偿与普通人身损害赔偿之间的竞合关系，对于建立社会 主义市场经济新秩序和维护劳动者的合法权益具有重要意义。 德国的工伤保险制度为我国解决工伤损害赔偿和人身损害赔偿竞合提供了 一个很好的样本，我们可以借鉴其成功经验，进而为进一步加快我国工伤保险 制度建立而努力。在以经济发展为中心的同时，我国应该提高社会保障水平，强 制用人单位缴纳社会保险，提高工伤保险待遇，尽量提高到不低于人身损害赔偿 的标准，对于受害劳动者的损害赔偿完全从保险基金里面给付。在有第三者侵权 的场合则可以借鉴日本的处理模式。同时，通过考察各国相关立法发现，工伤预 防和工伤康复在世界范围内受到普遍重视，完善相关立法也是大势所趋。对于新 西兰人身伤害意外事故补偿法和“综合救济体制”所提出将损失分散于全社 会之中的社会保障制度的理论，给学者们提出了创新思维。但该制度是建立在成 熟的社会保障体制之上，而我国的社会保障水平还远没有达到那种发展程度，因 此欲强行在我国建立