（经济法学专业论文）国际保理法律制度研究.pdf

摘榘 在传统的国际贸易方式中，贸易双方大多数采用信用证付款这种 方式，银行傣月介入商业信用，确保买方付款后能取褥货物，卖方交 货后能收到货款，买卖双方的利益均得到保护。但随着国际贸易的发 展，邑逐渐形成了买方市场，买方在交易中占据了主导地位。由于申 请开立信用证时，买方需承擒繁重的信用证开证费用、保诞金负担、 复杂的开证手续，势受到开证银彳亍开证额度豹刳约，占据主母地位的 买方往往不愿意采用信用证方式付款，而需歌一种新的便捷的付款方 式。相对信用证付款期付款交单( 影p ) 丽言，赊销( o a ) 年承兑交 单( d a ) 更符合买方的利益需求。在赊销和承兑交单下，买方无须 付款即可收到货物或获得权利凭证( 如提单) ，然丽卖方收取货款的 权益无法得剐保障。而通过运作国际保理，僳理商介入商业信用，卖 方按时收取贷款的权益得到了保障。随着社会生产力和科技手段的发 展，全球一体化市场的逐渐形成，商品的价格和质羹趋于缆，或形 成相对一致妁比例，如口商为了获得竞争优势，只能在付款方式上进 行竞争。为适应新经济形势下买方市场的需求，国际保理这种方式应 运面生。 闼际保璇是集贸易融资、国际闷银行信用于一身的，发生在国际 贸易结算环节上，为因际贸易赊销方式提供的一种集销售账务处理、 应收账款收取、信用风险担保和贸易资金融遴为一体的综合性金融服 务，是个在我国亟待开辟的金融服务领域。一项新业务的开展，隧 之而来的是法律问题，所隧圈际保瑾的出现对各国的法律制度都提瞄 了严峻的挑战。但是，在理论上对国际保理的研究，尤其在国际保理 法律问题方丽的研究，还远远不够，这在一定程度上严重制约了国际 保理的发展。本文研究了国际保理的基本问题，并对其法律性质的定 位提出了自己的看法，针对国际保理的核心问题应收张款的转 让，运用比较法的方法，对世界上国际保理业务较为发达的国家的立 法和幽际公约进行了比较研究，并对我国目前的保溅法律环境进行了 分析，提出了一些立法构想。 本文共分四章，其主要结论如下： 第一章，国际保理概述。本章主要提出了笔者对国际保理定义的 看法，即保理是一项复合性的契约行为，其核心是出口商与保理商之 间的契约行为，保理商向以赊销或托收方式出售商品的出e l 商提供综 合性的金融服务，出i z 商将其享有的对债务人( 进口商) 的应收账款 的债权转让给保理商，由后者向其提供资金融通、账务管理、收取应 收账款和承担信用风险的两种或两种以上的服务。 本章首先针对目前存在的对保理概念的不同认识进行了文献梳 理，其中包括英美国家和欧洲大陆的流行看法、国际保理公约的 规定以及我国国内学者对保理的理解，进而提出了笔者自己的看法。 然后笔者对国际保理的起源及发展、其功能、类型、基本运作机制即 双保理机制进行了介绍；接下来，将国际保理与其他金融方式如信用 证、托收、发票贴现、出口信用保险等进行比较，得出国际保理的比 较优势；在这一章的最后一部分中，对国际保理的法律渊源进行了分 析，其中包括国内成文法、法院判例、国际惯例和国际公约。 第二章，国际保理的法律基础。笔者的看法是，国际保理是以应 收账款转让为核心，同时又兼具资金融通、销售账务处理、收取账款、 信用担保、资信调查中的一种或多种法律行为，是一种复合性的契约 行为。 本章首先对目前存在的关于国际保理法律基础的j l 种观点进行 了分析，包括委托代理说( 即国际保理如同托收一样是基于出口商和 保理商之间的委托代理而进行的) 、债权质押说( 即国际保理的融通 资金的做法实质上就是应收账款的质押即债权质押) 、清偿代位说( 即 保理商在为进口商向出口商做出清偿以后，因此取得代位权，他可以 在其代进口商清偿的范围内，就出口商的权利以自己的名义代位行 使) 和债权转让说( 即国际保理的核心是应收账款的转让) ，指出了 其中所存在的问题；然后提出了笔者的看法。 第三章，应收账款转让法律问题。由于应收账款的转让是国际保 理的核心问题，因此十分有必要对其中的法律问题进行系统研究。本 章主要运用比较法的方法，从应收账款的可转让性、有效性和效力三 个大的方面，对几个主要国家( 如美国、英国、德国、法国、意大利、 丹麦等) 的立法和国际公约进行了比较研究。其中，在应收账款的可 转让性问题上，分别对现存应收账款、将来发生的应收账款和出口商 与债务人约定不得转让的应收账款三种情况加以分析；在应收账款的 有效性问题上，分别对应收账款转让的形式要件和应收账款转让通知 的效力进行了比较；在应收账款的效力问题上，分别从内部效力和外 部效力两个方面进行论述，其中内部效力主要是附属权利的转移，外 部效力主要论述了保理商和相关权利人的权利冲突以及优先权的问 题。通过对世界各国的立法比较，以期从中借鉴一些值得学习的地方， 来完善我国的保理法律。 第四章，我国的国际保理法律制度。本章主要介绍了我国国际 保理业务的法律框架，首先对民法通则中确立的债权转让制度 进行了分析，指出其中所存在的问题：一是对债权转让制度的规定 十分模糊和笼统；二是在债权转让对债务人的效力方面，民法通 则采用了同意生效原则，这在很大程度上限制了债权转让；三是 规定，转让合同不得牟利，这是符合当时经济秩序不良的背景的， 但是与现在的市场经济有些脱节。接下来笔者对合同法中的相 关规定，例如应收账款的可转让性、有效性和效力问题进行了论述， 提出合同法中所确立的债权转让制度构筑了我国保理的基本法 律框架。然后在此基础上，从程序法和实体法两个方面提出了规范 和推动我国国际保理业务的立法建议，其中包括：建议由中国银监 会会同相关部门在对保理业务充分调研的基础上，起草保理业务法 规草案，报国务院批准后颁布实施，或者是对于与保理密切相关的 合同法中未明确规定的部分，提请全国人大常委会，针对保理 业务的特点，参照有关国际公约和国际惯例，制定出对合同法 明确细化的立法解释；确立保理业务中对将来发生的应收账款转让 的效力；确立对禁止转让的应收账款办理保理的效力；对隐蔽型保 理做出相关规定；确认债权转让通知的书面形式；确立保理业务中 权利冲突解决的原则以及应收账款转让和质押登记制度等内容。 在论文的准备、构思及写作过程中，前辈的研究成果给了我很 大的启发，笔者希望能够在前人努力的基础上，利用自己的知识积 累，在以下方丽作些创新：一是研究的思路。国际保理在我阉属于 新兴出现的事物，有关的法律制度并不完善，霞此，笔者希援通过 运用比较法的方法，对世界各国先进的立法进行研究嗣借鉴。并结 合有关国际公约和国际惯例，对我国现有箭瘦和立法进行完善，以 更好地适应国际保理业务的发展。二是观点，在针对国际保理法律 基础和完善我豳相关立法的问题上，有些是学者们讨论或设计过的， 有的还没有探讨过，笔者在此基础上的梳理和发挥，加上自己的思 索，有定新意。但笔者审视全文，还有诸多不完善之处，希望专 家学者不吝赐教。 关键词：4 国际保理、应收账款、转让、法律问题 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h eb u y e ro c c u p i e sap o s i t i o n o fd o m i n a n ti m p o r t a n c ei nt h et r a n s a c t i o n ，a n dt h eb u y e r sm a r k e ti s g r a d u a l l yf o r m e d b e c a u s et h ep a y m e n tp a t t e r no fl e t t e ro fc r e d i th a s s e v e r a ld i s a d v a n t a g e s ，t h eb u y e rw h oo c c u p i e sd o m i n a n tp o s i t i o no f t e n d o e s n tw a n tt oa d o p tt h i sp a y m e n tp a t t e r n a l t h o u g ho aa n dd a a c c o r dw i t ht h ei n t e r e s t sn e e d so ft h eb u y e r ，t h es e l l e r s r i g h to fr e c e i v i n g c a s hc a nn o tb ee n s u r e d b ym e a n so ft h ef u n c t i o no fi n t e m a t i o n a l ， f a c t o r i n g ，t h es e l l e r sr i g h to ft i m e l yr e c e i v i n gc a s hi se n s u r e d w i t ht h e d e v e l o p m e n to fp r o d u c t i v ef o r c e sa n dt e c h n o l o g y ，t h eg l o b a lm a r k e ti s f o r m e d ；t h ep r i c ea n dt h eq u a l i t yo fc a r g oa r eu n i f i e d i no r d e rt og e tt h e c o m p e t i n gs u p e r i o r i t y ，t h ee x p o r t e rs h o u l dc o m p e t ei n t h ep a y m e n t p a t t e r n t om e e t t h en e e d so ft h e b u y e r sm a r k e t ，t h e i n t e r n a t i o n a l f a c t o r i n ga r i s e sa tt h eh i s t o r i cm o m e n t a f t e ro u rc o u n t r yj o i n e dw t o ，t h ec o m m e r c i a lb a n k si no u rc o u n t r ya r e c o n f r o n t e dw i t ht h e c h a l l e n g e o ft h e s h a r pc o m p e t i t i o n w i t h f o r e i g n f u n d e db a n k s t h ei n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gi so n ef i e l do ff i n a n c i a l s e r v i c ew h i c hn e e d st ob eo p e n e du pi m m e d i a t e l y t h ee m e r g e n c eo f i n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gc h a l l e n g e st h el e g a ls y s t e mi ne v e r yc o u n t r y ，a n d o u rc o u n t r yi sn oe x c e p t i o n t h i sa r t i c l es t u d i e st h eg e n e r a lp r o b l e m so f i n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n ga n di t s l e g a ln a t u r e i no r d e rt ou n d e r s t a n dt h e l e g i s l a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gb e t t e r ，c o m p a r i s o no fl e g i s l a t i o n o fs e v e r a lc o u n t r i e so nf a c t o r i n gw a sm a d ei n t h i sa r t i c l e a tl a s t ， c o m b i n i n gt h e c o n t r a c tl a wo ft h e p e o p l er e p u b l i c o fc h i n aa n d a n a l y z i n gt h el e g i s l a t i o no nt h ei n t e r n a t i o a a lf a c t o r i n g ，t h i sp a p e rs t u d i e s t h eb a s i cl e g a lf r a m e w o r ko ft h ei n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gi no u rc o u n t r y ，o n w h i c hb a s i ss o m el e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n st o r e g u l a t e a n dp r o m p tt h e i n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n ga r eg i v e n t h i sd i s s e r t a t i o nh a sf o u rp a r t s c h a p t e r1 i st h eb r i e fa c c o u n to fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g f i r s t l y ，o nt h e b a s i so ft h ec o m p r e h e n s i v ea n a b s i so fd i f f e r e n tv i e w s ，t h ea u t h o rf o r m s t h ed e f i n i t i o no fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g ，a n dt h e nd e s c r i b e st h eo r i g i na n d h i s t o r yo fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g s e c o n d l y ，t h ed i s s e r t a t i o ni n t r o d u c e s t h e o p e r a t i n gp r o c e d u r ea n d t h e f u n c t i o n i n gm e c h a n i s m b e s i d e s ，i t c l a s s i f i e st h ef a c t o r i n gi nf o u rk i n d so fa n g l ea n da n a l y s e st h ea d v a n t a g e s o fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gc o m p a r e dw i t ho t h e rs e t t l e m e n t so fi n t e r n a t i o n a l t r a d e f i n a l l y ，t h i sp a p e r s t u d i e st h el e g a l o r i g i n s o fi n t e r n a t i o n a l f a c t o r i n g c h a p t e r2i sa b o u tt h el e g a lb a s i so fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g o nt h eb a s i s o fd i s c u s s i o no ft h eo p i n i o n so nt h el e g a ln a t u r eo fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g ， t h i sa r t i c l ep u t sf o r w a r di t s v i e w i n t e r n a t i ，o n a lf a c t o r i n gi s am u l t i p l e x c o n t r a c t u a lc o n d u c t c h a p t e r3i sa b o u tt h el e g a lp r o b l e m so fa s s i g n m e n to fa c c o u n tr e c e i v a b l e t h ed i s s e r t a t i o n e m p h a t i c a l l ya n a l y z e s t h ee s s e n c eo ft h e l e g a l r e l a t i o n s h i po fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g ，n a m e l yt h ea s s i g n m e n to fa c c o u n t r e c e i v a b l ea n dt h el e g a lp r o b l e m si n v o l v e di ni t c h a p t e r4i sa b o u tt h el e g i s l a t i o no fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gi no u rc o u n t r y c o m b i n i n gt h ec o n t r a c tl a wo f t h ep e o p l e r e p u b l i co fc h i n aa n d a n a l y z i n gt h el e g i s l a t i o no nt h ei n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g ，t h i sp a p e rs t u d i e s t h eb a s i cl e g a lf r a m e w o r ko ft h ei n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gi no u rc o u n t r y ，o n w h i c hb a s i ss o m el e g i s l a t i o n s u g g e s t i o n s t o r e g u l a t e a n dp r o m p tt h e i n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n ga r eg i v e n k e y w o r d s ：i n t e r n a t i o n a l a s s i g n m e n t ， f a c t o r i n g ， a c c o u n tr e c e i v a b l e l e g a li s s u e 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和 集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人 承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：瞅西藏、 2 0 0 6 年4 月 刚吾 随着经济全球化时代的到来，世界各国在国际贸易市场上的竞 争日益激烈。在当前的国际贸易结算领域中存在着两个显著的特点。 首先，随着生产力的发展，卖方市场逐渐转变为买方市场，这种世 界贸易格局已经基本形成。占优势地位的进口商往往不愿意采用偏 重于保护出口商利益的信用证结算方式。另一方面，出口商为了扩 大出口，并力求使自己的商品占据国际市场，除了在商品的质量和 价格上提供诱人的条件外，不得不更加重视贸易结算方式的竞争力。 因此，传统的结算方式受到了严峻的挑战。 其次，随着国际竞争的不断发展，国际贸易中存在的各种风险 也越来越多。而结算方式由于涉及到使用不同国家货币的外汇风险、 债权实现的商业风险以及资金周转等风险，因此，它逐渐成为影响 国际贸易发展的重要因素和国际贸易竞争的重要方面。 在这种市场环境下，国际保理业务就有了广阔的发展前景。在 国际保理业务中，最常见的是无追索权的应收账款转让业务，通俗 地说就是，企业把货物赊销给客户，然后把应收账款的所有权转让 给银行，由银行向企业提供资金，并向客户收取账款。保理业务作 为一项针对赊销方式而设计的金融工具，它不仅能够有效消除由于 赊销贸易而带来的外汇风险和商业风险，克服信用证结算方式下资 金占用、手续繁琐和机制僵化等弊端，还具有资金融通、账务管理、 信用担保、资信调查等多种功能 贸易风险、增强竞争能力的需要 适应了出口商在买方市场中降低 有利于国际贸易朝着安全、有效、 快捷的方向发展，因而深受贸易和金融界的欢迎。目前欧美国家， 尤其是欧盟内部，8 0 的进出口业务都是采用的非信用证方式，并 由保理商代收货款。根据国际保理商联合会的统计，2 0 0 5 年全球保 理业务总额已经达到了1 0 1 6 5 4 7 亿欧元。1 国际保理业务在国际贸易 结算和融资领域中已经占据了越来越重要的地位。然而在我国，开 展国际保理业务起步较晚，规模很小，而且近几年来发展并不稳定， 资料来源于国际保理商日；j 台会官方网站w w w , f a c t o n c h a i nc o r n 1 升降起伏幅度较大，无论是保理公司数目还是保理业务额均远远落 后于发达国家和一些发展中国家。通过“爱立信倒戈事件”2 和“长 虹应收账款风波”3 两个典型案例，可以看出我国开展国际保理业务 的必要性和紧迫性。 一项新型业务的开展，随之而来的就是法律问题。国际保理是 从商人惯例发展而来的，在其发展道路上，保理业务与各国的法律 制度经历了相互冲突与协调的过程，因此，探讨与保理业务有关的 法律法规具有重要的理论意义。另一方面，在实践中，保理业务是 银行中间业务的重要组成部分，因此大力发展保理业务对加强中资 银行的竞争力也具有重大的实践意义。随着我国加入m t o 后与国 际接轨步伐的加快，为适应世界市场的新变化，迫切要求我国必须 用好保理这一结算工具，以拓展国际贸易领域，增加世界市场份额。 因此，加强国际保理的立法研究，完善其法律环境是亟待解决的问 题。 本文主要围绕国际保理的法律基础，运用比较法的方法，通过 比较各国相关法律的规定，结合我国民法通则和合同法中 确立的相关制度，从国内法和国际法两个层面构建了开展国际保理 业务的法律框架，对完善我国保理法律制度提出了一些建议，并期 望能有助于促进我国保理业和外贸业的发展。 2 许英：商业银行发展国内保理业务法律问题探究由爱立信“倒戈”引发的法律思考，广东经济 管理学院学报第1 8 卷矩4 期，2 0 0 3 年8 月。 3 陈维、黄治纲、杨茵：从四川眭虹的应收账款管理看国际保型业务，经济师，2 0 0 4 年第5 期， 2 第一章国际保理概述 第一节国际保理的界定与历史发展 一、国际保理的概念 ( 一) 有关保理的不同认识 保理一词源自英文“f a c t o r i n g ”。由于各国保理业务的服务内容 侧重不同，运作程序存在一些差异，因此，各国和各地区对保理的 称谓也略有不同。如新加坡称其为“客账融资”，香港称保理为“出 口销售保管服务”，台湾将其译为“国际应收账款管理服务”、“账务 代理”等，有的西方发达国家称之为“货款保收业务”、“保付代理” 等。在我国大陆，保理业务开展较晚，名称也不规范，曾有“代收 服务”、“客账代收”、“代理融通”、“销售包理”、“保付代理”、“保 理”等众多称谓。1 9 8 7 年我国开始办理保理业务，由于大多数银行、 公司对此业务很生疏，一词多译又造成了一定的混乱，不利于保理 业的发展。为此，1 9 9 1 年我国外经贸部和银行部门受国务院委派赴 欧洲各国考察国际保理业务，经考察并征求国内有关部门及国际保 理商联合会的意见，正式确定国内统一使用“国际保理”这一名称。 4 由于世界各国和各地区存在不同的商业习惯以及历史渊源，因 此，迄今为止，国际商业界和金融界仍未对保理的定义达成统一的 认识。 1 简明牛津词典 简明牛滓词典中对保理的定义为：“从他人手中以比较 低的价格买下属于该人的债权并负责收回债款从而获得盈利的行 为，称为保理。”我们可以看出，这个定义过于广泛，它完全 是站在收买债权者的角度看待保理。5 而债权所有者出卖债权的动机 和目的则无从得知。该定义将许多仅与债权转让有关而实质上并非 保理的业务也襄括其中，属于比较模糊的概念，因此不宜采纳。 4 于立新著：现代国际保理通论，中国物价出版社2 0 0 2 年版，第5 - 6 页。 5 弗瑞迪萨林梏著：保理法律与实务，刘同、叶志壮译，对外经济贸易出版社1 9 9 5 年版第】页。 3 2 美国的商业律师 与此不同，美国的商业律师一书中，对保理的定义作了很 强的限制：“在保理商和以赊销方式销售货物或提供服务的出1 2 1 商之 问存在的持续有效的安排，保理商对于通过销售货物或提供服务所 产生的应收账款提供下述服务： ( 1 )用立即付款的方式购买所有应收账款； ( 2 )保持销售分类账户并履行关于应收账款的其他服务处 理责任； ( 3 )收取应收账款； ( 4 )承担因债务人无力支付造成的损失。”6 该定义未对债务人和还款方式加以限制。在实务中，保理商通 常将债务人为私人消费目的的应收账款、融资期限超过六个月以上 以及采用分期付款方式支付的应收账款加以剔除。这个定义从多方 面反映了保理业务的实践性，但从另一方面来讲，该定义是对保理 所作的狭义解释，它将到期保理排除在外，并限定了严格的服务内 容。该定义在更多方面符合美国的实践，因此在美国被普遍接受。 3 欧洲的流行看法 在欧洲的大部分国家，除了- d , 部分人认同美国对保理所做出 的狭义解释外，大部分人都认为，只要保理商能够承担两个或两个 以上的美国关于保理的定义中的服务职能，这个保理商所作的该项 服务或有关安排目被视为保理，实践中仅仅提供立即付款的融资而 不提供其他服务的安排，除非有关安排被通知债务人，令其直接向 保理商付款，而并不认为是保理。7 4 英国学者弗瑞迪萨林格 英国保理理论权威弗瑞迪萨林格先生在他的著作保理法律 与实务中是这样阐述保理的。保理“指不论是提供融资便利或解 除供应商的管理负担或坏账风险，以以上两种或全部为目的而承购 应收账款( 债务人因私人或家庭成员消费所产生的以及长期付款或 唧眦 帕页赡第裟呈j 躲。 j 荸擞瓣雌扎龇篙缸著黜 分期付款的应收账款除外) 的行为。”8 这里“管理负担”没有明确 指出是销售分户账管理和收取应收账款等。这一定义比较全面地反 映了保理的性质和功能，它站在保理商的角度，兼顾了债权转让人 的目的，并说明了保理的商业性质。但这是依据英国的保理实践所 做出的定义，不一定适合于别的国家。 5 国际保理公约 国际统一私法协会通过的国际保理公约仅对“保理合同” 做出了解释。公约第一条第二款规定： “保理合同”系指在一方当事人( 供应商) 与另一方当事人( 保 理商) 之间所订立的合同，根据该合同： ( 1 ) 供应商可以或将要向保理商转让由供应商与其客户( 债务 人) 订立的货物销售合同所产生的应收账款，但主要供债务人、家 人或家庭使用的货物销售所产生的应收账款除外； ( 2 ) 保理商至少履行两项下述职能： a 为供应商融通资金，包括贷款和预付款； b 管理与应收账款有关的账户( 销售分户账) ； c 代收应收账款； d 对债务人的拖欠提供坏账担保。 ( 3 ) 应收账款的转让通知必须送交债务人。 这一规定可以使我们较为全面地理解保理合同。 6 我国国内对保理的理解 由于我国保理业务起步较晚，目前对这一问题的研究也仅停留 在对国外资料的介绍上，有关保理的定义也没有个完整的论述。 在国际金融百科全书中，“保理又称承购应收账款业务，也称应 收应付账款代理，是一种在发达国家普遍盛行的对外贸易短期融资 业务，它是指出口商以商业信用的形式出卖商品，在货物装船后立 即将发票、提单等有关单据无追索权地卖给承购应收账款的财务公 司或专门组织，收进全部或一部分货款，从而获得资金融通的业务。” 8 弗瑞迪萨林格著：探理法律与实务刘园、叶志壮译，对外经济贸易出版社1 9 9 5 年版，笫2 页。 5 9 该定义从出口商的角度来定义保理。 国内也有一部分学者将保理称为代理融通，即应收账款权益售 与，是种应收账款的综合管理业务，由商业银行或专业融通公司 接受他人的委托，以代理人的身份代为收取应收账款，并为委托者 提供资金融通的- - 3 中间业务。” 这两个定义都只强调了保理业务资金融通的功能，而没有涉及 保理的其他功能。另外，也没有明确保理法律性质的基础债权 让与”，而强调保理是一种代理行为。 ( 二) 笔者的看法 通过以上对国内外学者观点的论述，笔者认为，保理的核心是 出口商与保理商之间的契约行为，保理商向以赊销或托收方式出售 商品的出口商提供综合性的金融服务，出口商将其享有的对债务人 ( 进口商) 的应收账款的债权转让给保理商，由后者向其提供资金 融通、账务管理、收取应收账款和承担信用风险的两种或两种以上 的服务。当然，国际保理还应包括出口保理商与进口保理商之问通 过协议，确定各自权利义务的商事行为；以及进口商与保理商之间 的涉及国际保理的商事行为，尤其是在国际保理协议中进口商和进 口保理商之间存在进口保理协议时，进口商负有向保理商直接付款 的义务。因此，笔者认为，保理是一项复合性的契约行为，其核心 是出口商与保理商之间的契约行为。因此，在本文第二章中对国际 保理法律基础的论述将主要针对出口商与保理商之间的契约行为进 行。 国际保理是指保理商叙做的出口商和进口商的营业地位于不同 国家或地区的保理业务，而不是依据保理商与出口商的营业地的国 籍不同来界定国际保理的。保理的国际性决定于营业地位于不同国 家或地区的出口商和债务人( 进口商) 之间订立的货物销售合同项 下的应收账款的国际性，这一点为国际保理公约所肯定。“ 9 王储纶、周汉荣、刷小川主编：国际金融百科全书，中国金融出版社1 9 9 7 年版，第3 2 0 页 ”王金贤主编：商业银行中问业务中国金融出版社1 9 9 6 年版，第6 7 页。 “笔者将在本文的第二章中专门对此问题进行论述。 ”参见国际保理公约第二条。 6 二、国际保理的起源与发展 最原始的保理业务可以追溯到5 0 0 0 多年前的巴比伦时代。但保 理的概念出现在3 0 0 0 多年前，当时在国内外贸易中盛行代理贸易， 在欧洲，佣金代理人被称为“f a c t e u r ( 保理商) ”。在字面上，它是 指为另一个人做事情的人；在法律意义上，它是指代理人。现在所 普遍使用的“保理”就是由这个概念发展而来的，尽管其意义已经 发生了变化。这种商务代理制就是原始保理的起源。” 现代保理于2 0 世纪兴起。它主要源于两大分支，一个是美国的 商业代理业务，另一个是欧洲大陆贴现商的贴现业务。 自1 6 世纪美国成为英国的殖民地以后，欧洲对美国的消费性商 品出口持续增长，但由于运输条件、通讯技术等限制，出口商往往 雇佣代理商以受托人的身份代为推销货物。工业革命时期，英国北 部的纺织厂纷纷派代表去美国，这些代表负责收取大宗货物并负责 销售，而且还要将销售所得款项寄回英国，以及开发市场、管理卖 方与客户的关系等。他们看来和在美国的批发商类似，但以“f a c t o r s ” 闻名。这些f a c t o r s 的资金日益增多，渐渐开始以委托销售的货物为 抵押，向英国的出口商提供资金上的支援，从而有权直接从代为收 取的货款中扣除佣金和其他费用。于是，具备管理和融资功能的保 理业务出现了。这就是所谓的原始保理( o l d l i n ef a c t o r i n g ) 。“到了 1 9 世纪末，运输和通讯的迅速发展使得制造商和批发商不必采取寄 售的方式经营，样品确认后货物可以直接发运给买主。同样，开发 市场、推销产品的工作也不必再依赖保理商。但是，委托人仍然需 要保理商担保替他们收款，还有的需要保理商向他们提供融资。于 是，卖方从保理商的委托人变成了保理商的客户，保理商则从负责 销售商品的商业代理人变成了接收卖方转让应收账款的债权人，现 代保理业务由此产生。“ 现代保理的另一支较晚起源于欧洲大陆贴现商的发票贴现业 务。在欧洲，从2 0 【盐纪5 0 年代起，由于客户的需要和金融机构的 ”弗瑞迪萨林格著：保理法律与实务，刘园、叶志壮洋，对外经济贸易出版社1 9 9 5 年版，第4 页 1 4 问上，第4 、5 页。 ”求宠立著：国际保理法律与实务，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第5 页。 7 利益驱动，发票贴现( i n v o i c ed i s c o u n t i n g ) 市场活跃。但是，发票 不具有票据的流通性、无因性，从而成为发票贴现业务不安全的根 源。这种不安全感导致部分贴现商退出发票贴现市场，剩下的贴现 商则在继续开展该业务的同时，增加保障自己利益的要求，如要求 卖方把应收账款全部拿来贴现，通知债务人债权已经转让给贴现商 并应将货款直接付给贴现商。这种创新做法在欧洲开创了现代保理 业务。“ 从某种程度上来讲，美国的现代保理业务是从明保理形式中发 展起来的，而欧洲则是从一种债权转让不为债务人所知的发票贴现 的暗保理中发展起来的。二者恰好构成了现代保理的全部内容，推 动了整个保理业的发展。 第二节国际保理的功能、类型与基本运行机制 一、国际保理的功能 有关国际保理的功能，目前各专家学者的看法基本达成一致。 根据国际统一私法协会通过的国际保理公约的规定，在国际贸 易结算中采用国际保理业务，保理商应依据双方即出口商与保理商 所签订的保理合同，提供以下全部或部分服务： ( 一) 出口贸易融资 出口保理商为出口商出口商品或劳务融通资金，可以是根据有 关应收账款所做的贷款或预付款，也可以是用立即付款的方式无追 索权地购买应收账款，以使出口商能够及时获得所需的营运资金。 对出口商来讲，从出口保理商处获得融通资金可以维护其资本循环 过程不被间断，资金流动性很强。对保理商来讲，在国际保理项下 提供融通资金是极好的资金运用途径，具有风险小、流动性强的特 点。出口保理商在向出口商融通资金的同时，受让一笔相应的应收 账款，对有关债权或物权拥有充分的权利。由于事先对债务人资信 进行了一定的分析研究，然后又获得了一定的物权保证，与其他信 用放款相比，这种融资方式的风险较小。 “弗瑞迪萨林格著：保理 玉律与实务，刘吲、叶志牡译对外经济贸易 | _ l 版社1 9 9 5 年版，箱2 页 8 ( 二) 销售账务处理 保理商不仅拥有完备的现代化办公没备，而且还拥有最完善的 账务管理制度、经验丰富的专业人员以及最先进的账务处理技术， 从而能够提供高效率的社会化服务。其依靠电脑可以自动进行诸如 记账、催收、清单、计息、收费、统计报表及打印各种账单、凭证、 报表和有关文件等各项工作。出口商把处理销售分户账的工作交给 保理商代管后，可以集中力量搞生产、经营和销售，并可相应减少 财务人员和办公设备，从而降低成本，提高经营效益。 ( 三) 收取应收账款 收取应收账款是一种专门的技术和知识。但许多出口商由于缺 乏这种技术和知识，因而收账效果不佳，导致大量的营运资金被束 缚在应收账款上。不仅如此，在需要通过法律途径解决债务问题时， 出口商往往更是感到困难。国际间经济纠纷参与诉讼，高昂的律师 费用和旷日持久的诉讼程序又使出口商难以承受。此类种种问题可 以通过国际保理得到较好的解决。保理商拥有专业的收账技术和经 验，并且一般都设有专门的法律事务部门。通过国际保理业务，销 售与收账两个环节实现了分离，使出口商从收账的工作和困难中解 脱出来。 ( 四) 买方信用担保 针对经营规模较小的出口商很难自行完成对贸易伙伴跨国度的 资信调查这个问题，保理商利用其现代化的网络手段及拥有的高级 专业从业人员，为出口商提供了专业的资信调查服务。在国际保理 合同签订前，保理商通常要对出口商的债务人逐一核定评估信用额 度。在执行保理合同的过程中，保理商要根据每一债务人的资信变 化情况、收款考核成绩和出口商的业务需要，定期或经常为每个债 务人核准调整信用额度。对因债务人无力支付而导致的坏账，保理 商在已核准应收账款的范围内承担赔偿责任，从而有效避免了出于 买方信用所造成的坏账风险。 ( 五) 调查进口商的资信状况 为适应国际市场千变万化的行情，帮助出口企业准确掌握进口 商的资信状况，保理商通过其专业的服务，使得跨国度的买方资信 调查问题迎刃而解。各国保理公司一般都是国际保理商联合会的成 员，这使得保理商形成了国际问广泛的相互代理网络和有关的咨询 机构，同时各国保理公司还在国外设立自己的分支机构和代理网络， 通过这科，国际间的组织布局，为保理商开展跨国的贸易资信调查提 供了便利条件。保理公司都拥有高素质的从业人员，不仅可以通过 现代化的手段获取最新的客户信息资料，为出口商提供客户的信用 销售额度，还可以及时为出口企业制定出口战略和风险防范措施， 以降低出口商的销售风险。 由于保理业务是由商务代理活动演变而来的，长期以来一直具 有商务代理的内容与性质，所以保理商除了为客户提供以上五个方 面的服务内容以外，还帮助出口企业打开国际市场，进行市场推销， 在买卖双方发生贸易纠纷时，代理出口商与买方进行协调，包括进 行法律诉讼。甚至有的保理商还会根据出口企业的要求提供包装、 商标、租运、办理保险等一系列带有商务性质的服务。 二、国际保理的类型 根据保理业务的性质、服务内容、付款条件、融资状况等差异， 按照不同的标准，可以将保理分为如下几类： ( 一) 无追索权的保理和有追索权的保理 根据债务人未能付款时保理商是否对出口商享有追索权，国际 保理可以分为无追索权的保理( 1 1 0 1 3 r e c o u r s ef a c t o r i n g ，o l d 1 i n e m a i n l i n ef a c t o r i n g ) 和有追索权的保理( r e c o u r s ef a c t o r i n g ) 。 无追索权的保理是最典型的保理。在这种模式下，保理商对其 叙做保理的应收账款承担信用风险。对于保理商同意接受的应收账 款到期时，如果买方不支付或无力支付货款，则保理商不能向出口 商要求偿还货款。不过当因货物质量的问题或因出口商将货物卖给 保理商不同意的买方或卖出的货物超过了保理商同意的数量等非信 用风险问题引起付款的争执时，保理商仍可行使追索权。 有追索权的保理则相反，它是指即使应收账款已经转让给了保 理商，但买方不支付或无力支付的信用风险仍由出口商承担。它一 般是特指那种保理商向出口商提供融资、销售账管理及收款，但不 提供坏账担保的情况。 ( 二) 公开型保理和隐蔽型保理 根据保理商与出口商之间的保理协议是否将应收账款转让保理 商的事实通知债务人，国际保理可以分为公开型保理( d i s c l o s e d f a c t o r i n g ) 和隐蔽型保理( u n d i s c l o s e df a c t o r i n g ) 。 公开型保理也称明保理，是指出口商必须通知其债务人债权已 经转让给保理商，债务人应直接将债款付给保理商。根据大多数国 家的法律，债权转让必须通知债务人才能对债务人发生效力，因此， 原则上国际保理大多数都采用公开型保理。 隐蔽型保理也称暗保理，是指不必将债权转让通知债务人的保 理。其功能主要在于融资，其次还在于可以应出口商的要求提供坏 账担保，此外并无其他保理服务的功能。由于债权转让仅在内部进 行，不产生对外效力，所以，保理商要承担出口商收到债务人的付 款后拒绝向保理商付款或无力付款的风险。除德、日外，这种类型 的保理在实践中应用不多。 ( 三) 到期保理和预付保理 根据保理业务是否包括融资，也就是保理商在受让的应收账款 未到期时是否向出口商付款，国际保理可以分为到期保理( m a t u r i t y f a c t o r i n g ) 和预付保理( a d v a n c e df a c t o r i n g ) 。 到期保理不具备融资的功能，出口商发运货物并向保理商提交 发票等应提交的单据副本以后，保理商不是立即付款而是在付款到 期日向出口商支付发票金额。这种保理形式适用于没有融资需求但 希望获得账务管理与收取、坏账担保服务的出口商。 预付保理，是指在保理商收到出口商提交的单据和代表应收账 款的发票后就立即支付定金额的预付货款给保理商，剩余的货款 于贷款收清后再进行清算。这种保理形式为出口商授予债务人商业 信用奠定了基础，并满足了出口商的资金需求，提高了出口商的竞 争能力，因而更受欢迎。国际保理中多采用这种形式。 ( 四) 双保理和单保理 根据贸易项目中所涉及的保理合同的数目的不同，国际保理可 以分为双保理( t w of a c t o r ) 和l 单保理( s i n g l ef a c t o r ) 。 双保理是指涉及进出e l 双方保理商的保理形式，由进e l 保理商 和出口保理商分工合作共同完成一项国际保理业务，这种方式是目 前世界上较为通行的做法，在经济发达国家多采用这种方式。 单保理是从双保理机制