（诉讼法学专业论文）股东派生诉讼制度研究(3).pdf

股东派生诉讼制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 诉讼法学 民事诉讼法学 王刚 牟逍嫒教授 新近修订的公司法第1 5 2 条规定，针对董事、监事、高级管理人员侵害 公司的行为，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 虽然，公司法赋予了股东提起派生诉讼( 也称股东代表诉讼) 的权利，但是， 中华人民共和国民事诉讼法还不具有相适应配套的诉讼制度来维护和充分有 效地实现这一股东权利。客观地说，我国目前并未形成性质有效的股东派生诉讼 纠纷解决制度。缺乏可以有效操作的纠纷处理程序，将会影响股东派生诉权得到 实现，中小股东的权益无从保障，股东对董事和官级管理人员的监督无法落实， 从而影响公司的有效治理和市场经济的良性发展。本文通过比较研究的方法对股 东派生诉讼制度的重点内容进行分析和解读，并对我国的股东派生诉讼制度的建 立进行分析论证，提供有益信息和建言；为公司有效治理的实现和保护中小股东 和股民的司法救济途径的完善做出探讨，使股东派生诉讼能有效解决协调股东、 公司管理层及管理人员( 自我利益化) 之间的矛盾，解决公权力管理( 司法审查) 和私权利自治( 公司自治) 之间冲突协调问题。本文主要分为三个部分。 第一部分，属于股东派生制度概述。从股东派生诉讼的内涵界定出发，考证 了该项制度的历史渊源，阐述了派生诉讼的特征，派生诉权的内涵和依据，与有 关的诉讼形态进行了对比，并对其功能加以概括。 第二部分，阐释股东派生诉讼核心内容的异域制度的考察。包括派生诉讼法 律关系的主体，前置程序中的受理机构、内部程序用尽和前置程序的免除，股东 派生诉讼中的特殊程序问题：管辖( 诉由) ，诉讼费用担保制度，诉讼中止，诉 讼和解与撤诉，诉讼驳回制度，股东派生诉讼的判决等。 第三部分，关于我国派生诉讼制度的完善。简述了我国股东派生诉讼制度的 立法现状并进行分析和评价，设定我国股东派生诉讼应遵循的原则，前置程序的 完善，案件受理审判的原则，派生诉讼法律关系有关主体的角色定位。 关键词 股东派生诉讼股东派生诉权适格原告小股东权益保护 公司自治前置程序司法审查 o ns h a r e h o l d e rd e r i v 芦汀i v ea c t l o n ( a b s t 隐c to ft h ep a p e r o fl l md e g r e e ) m a j o r ：p r o c e d u 只el ， s p e c l a l i t y c i v i lp r o c e d u e rl a v ， a u t h o r ：州gg a n g t u t o r ：p r o f e s s o rm o u i a oy u a n a sp r o v j d e d nt h ea n i c i e15 2o ft h en e w i y a m e n d e dc o m p 鲫yl a 岍o 婿 p r c ，w h e r ea m p a n yw a si n f r n g e du p o nb ya n yd i r e c t o ls u p e r v i s o ro r s e n i o rm a n a g e lt h es h a n e h o l d er ，o nb e h a i fo fac o m p a n y ；h 觞t h er i g h tt o 稍i e d j r e c t i yad e r i v 绷v ea c t i o nw j t ht h ep e o p i e c o u nj nt h en a m eo fh i m s e 忏h e r s e 忏 u n d e rt h es p e c 矾cc i r c u m s t a n c e a 胁o u g ht h ec o m p a n yk l we n t n i e sas h a r e h o i d e rt ob r i n gad e r i v a 旧v e a c t i o n ( a i c a i i e d 怕p 他s e n t a ：t l 、，ea c t i o n ) ，n o 怕i 戡，a mp r o c e d u 怕p 埘d e dl n t h ec m ip d u 怕i a wo fp r cc a nb eu s e dt op t e c ta n di m p i e m e n tt h es a i d r i g h tt od e r i v a t i v ea c t i o ne 仟e c a v e m i ne f 怕c t ，t h es y 啦e mo fs e t t i e m e n to fd j s p u t eo fd e n v a 嘣v ea c t i o 九w h i c hc a n b eu s e de 仟e c t i v e l yh n o te s 劬l i s h e di nc h i n a 1 k i n go ft h ee 仟e c t i v e p r o c e d u n eo ns e n l e m e n to fd j s p u t ew o u i db ee n c u m b e rt h ei m p i e m e n t i n ga n d e n f o r c e m e n t0 ft h es a i ds h a 怕h o i d e r i sr i g h t ，t h ep 眦e c t i o no f 仇ei m e 怕吼a ft h e m i n o r 时s h 副弓h o l d e r ( s ) ，a n dt h ei m p i e m e n t i n go ft h es u p e n s i o nb yt h e s h a 悖h o i d e ro nt h ed i 旧c t o ra n ds e n i o rm a n a g e la n dt h ee f f e c 吐v eg o v e m a n c e o fc o m p a n ya n dd e v e i o p m e mo fm a r l ( e te n o m y nc h j n 乱 w 阶t h es t u d ym e t h o do fc o m p a 旧，t h i sa r t i d eg o e st h r o u g ht h ea n a l y s e s a n du n 陋m b l n gd ft h ek e y n t e n tw t h 旭s p e c it ot h ed er i v a t i v ea c 廿o n ，a n d p r o v i d e s 孙倍a b l ei n f o n l l a a o na n dp r o p o s a fo na m e n d m e n tt ot h e 陀i e v a n tl a w o rs y s t e m t h ea 埘c i ea i s 0p r o b e si m om ei 鹪u e so nt h e 怆a i j z j n go f g o v e m a n c eo ft h ec o 币o r a t i o na n dj m p r o v e m e mo ft h em e 舔u 怕so ft h el e g a i 怕m e d y o fp r o t e c t i o no ft h em i n o r l t ys h a r e h o l d e r no r d e rt h a tt h ed e r i v a t i v e a c 廿o 几c a nb eu s e dt or e s o i v et h ec o n t 限d i c a o nb e e nt h es h a r e h o i d e ra n d m a n a g e r ，s e n i o r 碉c e ra n dh a m l o n i z et h ec o n 翻i c t sb e 怕e nt h ej u d i c i a lr e v i e w 孙d 水g o v e m m e n t o fc o m p a n y t h i sa r t i c l e n s i s bo ft h 悖ec h a d t e 噶： c h a d t e rii st h ei n t r o d u c t j o no fs h a n h o l d e rd e n v a 舶v ea c a o n t h j s c h a p t e rj n t r o d u c e st h ed e r i v a t i v ea c t i o ni n c i u d i n gt h a tt h ed 酣n i o n 。o r i g l n 。 n a t u 悖，删b u t e so fd e r i v 酬v ea c t i o na n d n d u g ba m p 甜eb 咖e e nt h e d er i v a t j v ea c t i o na n dt h e 怕l e v a m n o e p t s ，a n dc o n c i u d e s f u n c t j o n c h a p t e ri ic o n c e m se x p l o r a t l o no ns h a r e h o i d e rd e r i v a t i v ea c t i o ns y s t e m i nf o 悖i g ni 剖怜，j n c i u d i n gt h ep a r t i e so fd e r i v a t j v ea c 峙o n ，i m e m a lr e m e d y p r o c e d u 陀，e x h a u s t e di n t e m a i 陀m e d yp r i n c i p i e 钔de x e m p to fj n t e m a i 怆m e d y p r o d u 怕，t h es p e c 币cp r o c e d u 怆i s s u e sa r i s j n gf r o mt h ep r o c e s so ft h et n a io f d e r i v 酬v ea c t i o n ，j u n s d i c t i o n ，c 钏s eo fa d o n ，c u r i t y - f o 卜e p e n s e sg 协t u t e ， s e 蜘e m e ma n d 们h d 怕w a i ，a n dt h ej u d g m e me t c c h a p t e ri 怕i a t e st ot h es t a _ t u so fi e g i s i a t i o na n d m m e n t so ft h ei a wo f c h i n a ，t h es u g g e s t i o na ft h ei m p r o v e m e n to ft h es y s t e mo fd e r j v a t ea c t j o no f c h i n a ，i n c i u d l n gt h ee s t a b i i s h m e n to ft h ep n n c p i e 。t h ei m p r o v e m e n to fi n t e m a i 侍m e d yp r o c e d u 怕，t h es 鼬so f m p a n yi nd e m r a t i 垤a c t i o n ，t h er o i eo ft h e p i a i n t 晰s h a n 孝h o i d e r si w i ，! ，e l 【k e yw o r d s js h a 怕h o i d e r d er v 龇i v ea c t i o nt h er i g h tt oc a u s e s h a 怕h o i d e rd e r v 砒i v ea c t i o n i n t e m a i 怕m e d yp r o c e d u r ep r o p e r p l a i n t 啦e h a u s t i o no fj n t e m a ir e m e d yp r o t e c t i o n o f m i n o r 时 s h a r e h o l d e r s e l f - g o v e r n a n c eo fc o m p a n yj u d j c j a ir e v i e w 了刚 论文独创性声明 的学位沦文附腆蚪) 是我个人在导! j i i j 指导下进行的研究：i 二作及取得的研究成果。论文l - 除了特圳加以卡，j i 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者列本l i j i ：究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声l 删并表示丁i 身= f 意。 作者虢 二骂叭兰空垒塑兰 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使_ 1 j 学位论文的舰定，i _ ! i 】：学校有权保 留送交硷文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可c 公靠论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存沦文，学校同时有权将本 学位论文加入全幽优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的沦文在解密后遵守 此规定。 作者签名：i p a 导师签名： i | 期：2 厅o 7 年功 股东派生诉讼制度研究 导言 新公司法赋予股东派生诉讼权利，但是相关的民事诉讼和非诉前置程 序规则尚未制定出台。在此法律的衔接和完善的空隙之间，作者主要通过对国外 制度的了解、梳理和比较研究，旨在整合现有的股东派生诉讼制度的信息资源， 对本国股东派生诉讼制度的构建和完善提出自己的理解和建言。 笔者写作本文面临的核心困惑是，股东派生诉讼制度究竟是程序问题还是 实体问题? 可否越实体和程序各自的“雷池”半步而一体研究? 从目前看来，不 周专业的人都在对此问题进行交叉的研究1 。虽然笔者坚信公司法第1 5 2 条 明显是一个程序条款，但是，笔者并不能因此而断言股东派生诉讼仅只是一项程 序制度。虽然我国股东派生诉讼是由公司法率先规定的，但也并不能认为这 是一个实体问题。笔者认为，每一个法律闯题可以从不同性质的法律角度加以透 视、分析。 公司法第1 5 0 条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违 反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 然而，是否能从“从法治原则中得出与任何一个实体法规定相对应，必须存在相 对应的诉讼上的实现可能性。这个观点尤其能够在公司法上找到重要的拥护 者，因为借此可以为资合公司法上的所谓的股东诉讼仓造更广的适用领域。 但是这一观点是从将诉讼视为是实现实体法的工具这一立场出发得出的观点。不 能将诉讼法看成是仅仅具有服务职能的角色，实体法要通过诉讼法共同塑造其内 容。在这样的一般性话语中看起来可能是平淡无奇的表述，却远远超出了社会及 其司法职务上的精英的意识”2 从公司法1 5 0 条和1 5 2 条的关系可以看出， 前者规定了公司董事、监事、高级管理人员损害公司应承担赔偿责任的实体法规 贝i j ，后者创造了与此相应的股东派生诉权和提出派生诉讼的程序条件。从实体上 说，股东派生诉讼关涉股东的监督权利和大股东、董事、监事、高级管理人员的 1 中国期刊网的统计图表显示，该制度的研究近十年以来呈大幅上升趋势，近两年即公司法 修订前后 以来更是炙手可热。其中民事诉讼法，经济法、国际经济法、民商法专业的学者、人十都乐此不疲。但是 繁忙具体措施移植的表强背后，我们可能忽略了制度功能的协调和制度结构的完整的理论探讨。 2 【德】沃尔夫网第尔纳蒂宪根： 实体法与程序法，载米夏埃尔施蒂尔纳编：t 德国民事诉讼法学文 萃 ，蔡美珍译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 3 页。 l 义务和责任。但本质上，股东派生诉讼事关公司中小股东的权利保护，“实际上 是民事诉讼程序的问题，而非公司法原则问题“据此，可以这样理解，“如 果不把诉讼和强制执行与实体法放在一起加以考虑，那么就无法从实质上理解主 观权利和法律状况。实体法永远只是真理的一半。”笔者发现，将股东派生诉讼 的可诉范围、前置程序等诸多问题界定为纯粹的程序和实体法问题实属“将民事 诉讼法和实体法( 公司法) 分开，如同男人和女人分住在不同的房屋中，很难 出现幸福的婚姻。必须正确评价实体法和诉讼法的一体性。”5 基于以上考虑和界定，本文笔者将主要从民诉讼法和程序法的角度对股东派 生诉讼制度进行研究，但同时会借鉴和阐释密不可分的实体法的相关核心内容， 以期一体分析，相互融会，增进理解。 3 【法】伊夫居荣著：法国商法，罗结诊、赵海峰译。法律出版社2 0 0 4 年版，第鹌6 页 4 【德1 沃尔夫网第尔纳蒂宪根：实体法与程序法，载【德】米夏埃尔施蒂尔纳编德国民事诉讼法学 文萃赵秀举译，中囝政法丈学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 3 页 5 同上 2 第一章股东派生诉讼概述 第一节股东派生诉讼的内涵和历史 一、股东派生诉讼的内涵 根据权威的布莱克法律词典的解释，派生诉讼( d e r i v a t i v ea c t i o n ， d e r i v a t i v es u i t ) ，又称为股东派生诉讼( s h a r e h 0 1 d e rd e r i v a t i v es u i t 。 s t o c i d l 0 1 d e rd e r i v a t i v es u i t ) ，代表诉讼( r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) ，其涵义 是指由受信托人之受益人提起的旨在执行属于受信托人之权利的诉讼；尤其是 指，当公司未对第三人( 通常为公司管理人员) 提起诉讼时，由股东代表公司针 对该第三人提起的诉讼。 在英美公司法和信托法的角度上，公司管理人员对股东负有受信义务( 又 称信托义务) ，根据布莱克法律词典的解释，所谓受信义务是指受信托人( 例如 律师或公司管理人员) 对受益人( 例如律师的客户或者股东) 所负有的最大程度 的诚实，善意，信用，信义和坦白的义务。以及本着最高度的诚实和他人的最大 利益行事的义务( 例如一个股东对另一个股东所负的义务) 1 。 依照我国公司法的有关规定，股东派生诉讼是指针对董事、监事、高级 管理人员侵害公司的行为，在公司不行使或者怠于行使赔偿请求权的情况下，法 律规定的适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 通常来说，英美法系国家习惯使用( 股东) 派生诉讼或者代表诉讼，法国法 中称为a c t i o ns o c i a lu ts i n g u l i ( 股东个人为公司提起的诉讼) ，日本商法和 我国台湾公司法中都称为( 股东) 代表诉讼8 。笔者以为，名称不同并不是 出自翻译和理解的差异，而是源于不同法系和国家在该制度的建立、移植中所采 取的立场和界定的角度有所差别。派生诉讼是从原告股东所行使的是公司的请求 权的角度定义的：而代表诉讼则是从原告股东所处的代表与其具有相同地位的所 有股东的角度出发定义的。；当然也有学者认为之所以叫做股东代表诉讼，是从 b 哆越a g 锄a d 【，l 王丑wd i c l i 伽a 氆8 啦耐，t h o m s o n w 聊：2 0 0 4 。 同上 。周剑龙。论股份有限公司经营的内部监督机制一一中田( 公司法) 发展之前瞻，载法学评论 1 9 9 5 年 第l 期 9 段厚省：略论股东代表诉讼。载政泊与法律舢年第4 期 3 原告股东所处的公司代表机关的地位而着眼的”。 笔者认为，“代表诉讼”的定义从汉语上来说存在歧义，而且容易和代表人 诉讼发生字面混淆。而“股东代表诉讼”这一概念内涵比较明确，似乎较之( 股 东) 派生诉讼，更具有一种程序法上的气息。而支持这一概念的学者所提出的理 由也具有一定说服力”。但是，股东派生诉讼的首要意义在于籍此可以执行信托 义务”，因此，首要的内涵是代位性诉讼，其次才是代表性诉讼。代位诉讼是针 对受益人代受托人之位向第三人提起诉讼，代表诉讼侧重的是受益人( 股东) 代 其他受益人。笔者认为，就该制度的核心层面和本质属性而言，股东所享有的诉 讼权利并不是源于他自己，而是源于公司，股东并不是代表自己而是代表公司以 强制执行公司的义务，所以，称之为派生诉讼更妥据此，本文采用股东派生诉 讼概念。 其实，正因为这两种诉讼方式是处于不同层面的，对股东派生诉讼的制度起 源上才存在诸多分歧。有的学者从股东可以执行信托义务而对董事提起诉讼看到 制度的诞生，另有学者则将适格原告和代表效力视为制度本质。基于此，笔者认 为股东派生诉讼的起源上，应该以反应股东代位诉讼的特质出现时间和案例为其 渊源。 二、股东派生诉讼的历史 从公司法的发展史看，公司法的历史就是股东诉讼的历史，特别是 英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了 股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与 董事、股东与董事等诸种社会关系，在这些社会关系方面发生任何的不适和不平 衡都要通过诉讼的方式加以调节。” 在美国，股东代表诉讼起源于1 8 1 7 年的a t t o r n e yg e n e r a lv u t i c ai n s 刘俊海：论股东的代表诉讼提起权 ，载王保树主编商事法论集 ( 第一卷) ，法律出版社1 9 卯年版 “例如，有学者认为，。股东代表诉讼表明原告股东代表的是与其具有相同地位的所有股东从另一个方 面来看，由于公司怠于提起诉讼，由段东行使原属于公司的诉权，园此般东代裘诉讼也可以理解为股东代 表公司提起诉讼。因此，采用股东代表诉讼这一概念”出自雷阳：股东代表诉讼制度研究，中国政法 大学硕上学位论文2 6 年。 1 2 k 吨d s o l o 脚n ，a h n r p a l m i 懈，c o r p 0 眦i o 衄，中国方币出敝社，2 0 0 4 年版，第3 1 7 页。 ”甘培忠：论股东派生诉讼在中国的有效适用。载北京犬学学报( 哲学社会科学版) 2 2 年第5 期 4 c o 一案，该案是第一个明显说明小股东有权控诉公司管理阶层的例子。”从法律 渊源上讲，股东派生诉讼这一术语是由美国创立的“。 1 8 4 3 年，在英国发生的福斯诉哈伯特一案( f o s sv h a r b o t t l e ) 揭开了英 国股东派生诉讼制度登上历史舞台的序幕，可惜该制度的处子演出并没有取得预 期的效果该案法官否决了少数股东享有派生诉讼权利。“法官通过该案的判 决确立了“多数规则”，该规则包括两个方面：其一是“适格原告原则”，该原则 规定在提起有关公司遭到不正当行为侵害的诉讼中，股东并非适格原告，根据形 式上判断，只有公司自身才是适格原告，因此，股东不享有代表公司提起诉讼的 权利；其二是“多数决定原则”或称“内部管理原则”，该原则规定如果所诉 的不正当行为得到成员大会成员以简单多数进行追认或者批准的，则法院不会干 涉公司在其权限范围内所为的内部管理。”英国普通法在确立上述规则之后，通 过其他判例设定例外，如“e a s tp a n td u m i n i n gc o v m e r r yw e a t h e r ”一案就 确定了少数股东可以作为原告对不正当行为人提起诉讼这一例外规则，而根据例 外规则提起的诉讼就是股东派生诉讼。 股东派生诉讼的全面发展还是在美国。美国版的f o s sv 1 a r b o t t l e 案是 h 鲫e sv 。c i t yo f0 a k l a n d 案，该寨法官同样否定少数股东的派生诉讼权利( 利 益保护的必要性) ，认为该种诉讼必须符合判例法规定的严格规则。h 钾e s 一案 引发了美国法律界的大争论，争论的结果是美国以判例法终结了英国判例法确定 的原则，从而允许少数股东提起派生诉讼，这就是1 8 8 1 年美国所确立的有名的 衡平规则9 4 ( e q u i t yr u l e9 4 ) ( 现为联邦民事诉讼规则第2 3 条( b ) 项) ”。此后， 派生诉讼在美国取得了较大规模的发展，1 9 6 6 年美国联邦政府在增补联邦民 该案中，纽约律政署起诉保险公司，控诉保险公司违反公司的规定，在纽约州内兼营银行业务该案的 法官认为，公司的董事对公司负有信托义务，其行为应对公司负责，当董事以公司名义行事但实际上却违 反公司利益时，股东具有相应的诉讼权利。转引自黄辉；股东派生诉讼制度研究，载王保树主编商事 法论集第7 卷，法律出版社2 2 年版第3 3 5 页 培彗培芳，盛建明t 荚国( 公司法) 中的派生诉讼初探一一少数股股东权利的救济之一 。载南京理工 大学学报，1 9 9 9 年第3 斯 埔该案的案情是这样的t 两位股东代袁自己和其他股东依程序向法院起诉诉讼理由是公司董事把董事自 己的地产高价卖给公司，因此直接损害了公司的利益，进而给包括起诉人在内的股东们造成了损失i 诉讼 请求是：公司董事应将公司股东们因此受到的损失赔偿公司；法院认为该行为已经得到公司大多数股东的 确认而对公司产生了约束力因此，少数股东不得再对此种行为提起诉讼。因此，驳回了少数股东的诉讼 1 7 d d ，p 嘲t i c c ，a n o 山玎e x 唧t i o n 协山e r l l l c j n f 啷v h 舭b o l t l c ，n c m o d m h w r c v i 州1 3 5 ，n o 3 婵a * 1 9 7 2 ) ，p p 3 1 8 - 3 2 1 “w 酗p c d 址f o 醛v m r b o 棚c ta th t i p 洲w w w 锄s w c 传c o m o p i c ，f 0 璐- v - h a i b o t d e ，m 扎2 8 ，2 0 0 7 悖该规则规定：( 1 ) 在开始派生诉讼之前，打算提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求，要求他 们解决引起争议的问题：( 2 耀起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同样的请求，以穷尽内部救济；( 3 ) 然后原告才可以锁定有关的事实，并陈述当事人之间无串通麸谋以便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程序 5 事诉讼规则第2 3 条( 4 ) 时新增了第2 3 1 条，对股东派生诉讼作出专门规定， 成为小股东监督公司经营活动预防大股东溢权的重要的法律手段。” 大陆法系诸国的股东派生( 代表) 诉讼制度实际上是沿袭、移植英美的制度。 1 8 9 3 年，法国法院确立代表诉讼；德国、西班牙也建立了股东代表诉讼制度； 1 9 4 8 年，日本证券交易法开始引入股东代表诉讼制度，1 9 5 0 年的商法典对 股东代表诉讼制度作了规定。1 9 6 6 年，我国台湾地区的公司法借鉴美国、 日本相关制度规定了股东代表诉讼。 我国的股东派生诉讼制度的建立肇始于2 0 0 5 年的公司法修正案，第1 5 2 条规定：股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该制 度的建立是公司治理法治化、小股东利益保护法定化的结果。公司法的新规 定具有开创性的价值，揭开了我国股东派生诉讼的历史篇章。与此相应，正在修 改的民事诉讼法”也对此作出了初步设计。 第二节股东派生诉讼的特点 股东派生诉讼是衡平法上的创造性发明，用以解决公司法中两个矛盾的 原则所造成的困局：( 1 ) 公司受信人而非个体股东对公司负有义务，( 2 ) 董事会 管理公司事务，包括授权以公司名义提出诉讼。如果董事会的控制延伸到所有诉 讼决定，那么，实际上公司信托义务的管理将毫无意义。公司经理们选择起诉他 们自己会是极为罕见的案例。派生诉讼打破了该困局带来的束缚，违背义务，董 事、董事会等将承担信托责任。可以从以下层面分析派生诉讼的特征： 一、股东派生诉讼的两诉合一性 派生诉讼中，股东代表公司起诉以执行公司的权利。实际上，一方面是股东 诉公司，另一方面是公司诉董事等主体，这是两诉合一。理论上，( 1 ) 股东是在 衡平法上起诉公司，( 2 ) 股东又是为执行公司权利提起诉讼( 针对董事、第三方 等) 笔者以为，第二点可以理解成公司起诉董事等人。尽管现代派生诉讼被视 为一个诉讼，但是实为两诉的历史理念仍然存在着。两诉合一的理念也孕育了一 甘培忠：论股东派生诉讼在中国的有效适用载北京人学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 2 年第9 期。 甜参见江伟主编：( 民事诉讼法) 修改意见稿( 第三稿) 及市法理由) 第加3 棚条，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第6 6 页 6 些程序，例如，作为不可或缺的主体，公司构成名义被告。2 二、程序性内容和实体性内容一体性 笔者认为，分析股东派生诉讼的内容会发现，股东派生诉讼集实体和程序内 容于一体一方面，股东派生诉讼中的股东违反公司法上的注意和信义义务 的界定、衡量标准和种类即可诉范围问题2 、前置程序等都应由公司法进行 规定。而涉及审判的事项如当事人资格“、既判力、诉讼费用的担保等制度理应 由民事诉讼法加以规定。因此，派生诉讼兼具程序性内涵和实体性内涵。 三、具有代位性诉讼和代表性诉讼的双蕾性格 一方面，股东自身代位公司行使诉权，这显示了其代位性；另一方面，原告 股东同时还代表其他处于同样状态的股东提起诉讼，裁判之结果对于其他股东均 具有既判力。派生诉讼的这一双重性格使其直接区别于股东直接诉讼和民事诉 讼法第5 4 条和第5 5 条规定的代表人诉讼。” 四、原则上，所有赔偿尽归公司 与普通诉讼起诉者胜诉即是获益者不同的是，股东派生诉讼在于执行公司权 利，这就意味着，通常来说，任何股东派生诉讼所获赔偿归属于公司。原告股东 仅只是间接从赔偿中获益，在某种程度上来说，其股份价值的增加来源于公司获 得赔偿。通过一个裁决产生的制止侵害行为的作用和撤销侵害行为的衡平救济禁 令，原告股东也能间接受益。由于公司不复存在或者它会给新的所有者带来意外 之财，有时公司责任是空洞的。例外情况下，法院会允许受害股东根据他们的持 股比例获得赔偿。美国的公司治理原则表明，如果派生诉讼涉及一个封闭型公司， 假如公司不会不公平地陷于多重诉讼，债权人不会实质上受损，赔偿能够进行公 平分配的话，法院会行使其自由载量权允许股东直接获得赔偿。” 嚣k w 虹d ，s o l o m o n a i a n r p a l m i t c r ，c o f p o 馆d 南中国方正出版社2 4 年版，第3 1 8 页 口在我国，如公司法，第1 4 8 、1 4 9 、1 5 0 等条所规定的董事等人的义务，就可能涉及股东派生诉讼。 甜“一般来说，实体法将决定谁具有当事人的资格，即谁是合格当事人这是实体法与诉讼法的基本联系。 出自【日】谷口安平；程序的正义与诉讼，( 王亚新译) ，中国政法大学出版杜2 0 0 2 年版，第2 3 3 页 丛罗培新：股东派生诉讼若干问题探讨，裁学术交流1 9 9 9 年第3 期。 l 删缸d s o l 岫o n t a l a n & p a l m i 衄，c o f p l m 6 0 璐，中国方正出版社2 0 d 4 年版，第3 1 9 页 7 第三节股东派生诉讼与有关诉讼形态的比较 实际上，股东派生诉讼在各国的内容和规定是存在差别的，笔者以英美为例 进行特征概括，如果要了解股东派生诉讼的特征，必然要将其与相关、相近的诉 讼类型相比较，以期发现其中的区别和派生诉讼的特质。需要指出的是，以下被 选为比较对象的诉讼类型通常是因为容易与股东派生诉讼发生混淆而曾经遭到 有些学者的误读。 一、与股东直接诉讼的关系 根据布莱克法律词典的解释，从定义上来说，股东直接诉讼是指为执行股东 对公司的权利而提出的诉讼”。与之相对，股东派生诉讼是指由受信托人之受益 人提起的旨在执行属于受信托人之权利的诉讼，尤其是指，当公司未对第三人( 通 常为公司管理人员) 提起诉讼时，由股东代表公司针对该第三人提起的诉讼。 股东派生诉讼与股东直接诉讼是一对相关并相对应的制度，两者的上位概念 是股东诉讼。在很大程度上，股东诉讼是公司治理过程中保护中小股东的制度结 晶。两者的终极目的都是维护股东权益，容易发生混淆。区别如下； l 、直接价值不同。股东派生诉讼的直接价值在于维护公司的利益，间接层 面上维护股东利益；股东直接诉讼的直接价值在于维护股东权益。 2 、诉讼主体构成有别。股东直接诉讼中，原告是股东，被告是公司，双方 各自享有不同的诉讼权利。股东派生诉讼中，由于公司是具有独立主体资格的法 人，因此，从诉讼主体资格上来讲，形成三方主体双重诉讼。 3 、诉因不同。从侵害角度看，就是两种诉讼的受损害的直接利益主体不同， 股东直接诉讼中受侵害是股东利益，派生诉讼中是公司利益。股东直接诉讼涉及 股东执行属于股东基于股权所有者地位而享有的权利提出的请求。该诉讼涉及股 东的合同权利或者法定权利、股权本身或者与股权的所有者有关的权利。其典型 例子是诉请分派股利、检查公司账本和记录、对证券转让的强制登记；股东派生 诉讼是由一个或者多个股东提出的旨在对公司进行救济或者防止对公司的不法 侵害的诉讼。在股东派生诉讼中，原告股东的诉讼并非基于他们作为自然人而提 出的诉讼理由，相反，他们处于代表地位所提出的诉讼理由本属于公司，但是公 玎b r y 姐a g 蛐c r ，b l a 吐i 协d i c t l o n a 哦8 t hc d ，t h o m s o n w e s l2 0 咐 8 司不愿意提出主张，真正的当事人是公司，结果，股东作为公司的维护者而提出 诉讼。因为那些控制公司的人不可能授权提出针对他们自己的诉讼。派生诉讼允 许股东以公司的名义提出这些主张。 4 、两者适用不同的程序和实体规则 股东派生诉讼在程序上存在着诸多特殊性，本文后续篇章将着重论述，从主 体资格、前置程序、既判力、诉讼利益的归属等方面都存在着特殊要求，而股东 直接诉讼更大程度上来说适用普通民事诉讼。 5 ，赖以存在的正当理由不同。令人困惑的是，两种侵害类型之间的分界线 有时相当模糊。在某种意义上来说，任何侵害公司的行为也通过减少股东的股权 价值而侵害股东。然而，股东不会仅仅通过主张因为侵害公司的财产和商业而使 股权价值减少就自动将派生诉讼变为直接诉讼。要求通过派生诉讼弥补公司的损 害的正当理由是( 1 ) 可以避免诉讼不一致( 多样性) ，( 2 ) 它能确保所有受到损 害的股东按比例从赔偿中受益，( 3 ) 它防止债权人和优先权股东将公司的财产直 接转移给股东。允许股东派生诉讼的主要正当理由在于，它提供了一种措施，籍 此股东可以执行公司对管理人员及其股东的诉求。” 理论和案例表明，如果所诉主张如下则属于直接诉讼( 1 ) 侵犯了对股东所 负有的( 即值得注意的是，即使所提出的诉讼可能也侵犯了公司) 特定义务( 例 如，一个合同义务) ，或者( 2 ) 导致了对股东的侵害，该侵害是独立的并区别于 其他股东所受的侵害。因此，从特征上来说，某些最为重要的执行信托义务的诉 讼作为直接集团诉讼提出。这确保股东是公正的代表，并防止原告滥用司法程序。 从两者存在联系来看，通常来说，股东派生诉讼也具有集团性的一面，同集 团诉讼一样，也存在被滥用的可能。派生诉讼中，原告股东实际上代表着由部分 或者全部其他股东所组成的集团的利益。不仅两者之间的界限有时模糊，而且精 心提出的主张也会影响诉讼的类别。主张否定优先权的诉讼是直接诉讼；然而， 如果诉讼主张公司被诱使通过欺诈或者违背联邦证券法以不充分对价发行股票。 在这种情形下，单个的侵害可能同时产生直接诉讼和派生诉讼。此时，原告可以 同时进行两个诉讼” 美国法律机构的公司治理项目作出了一个明智的规定，即在涉及封闭型公 r 0 b e n w 1 i j 哪n m o n n e l a w o f r p l 由珊，铲e d ，q i i n a l 州p f c s b ，1 9 孵 嚣同 ： 9 司的案例中，如果法院认为这样做将使被告不公平地限于多重诉讼，或者损害债 权人利益，影响赔偿金在所有利益人之间公平分配的，该规定授权法院把派生诉 讼视为直接诉讼。 二、股东派生诉讼与集团诉讼的关系 由于两者在当今社会的日渐重要的发展趋势，以致有人将两者混为一谈，我 们有必要严格讨论两者之间的关系。“集团诉讼是衡平法的发明为这样一种实 际需要所孕育，即为提供一种程序设置以便使一大群因某种利益而组成团体的自 然人不会仅仅因其数量而丧失执行他们衡平法上的权利，也不会因此而使他们在 衡平法上的不当行为碍以免责根据规则2 3 ，最高法院通过使之适用于所有民 事诉讼而将集团诉讼的适用范围扩展到了整个联邦民事诉讼领域”“。 集团诉讼乃是指法院授权某一个人或者一小群人代表更大一群人的利益而 进行的诉讼；尤其是指出于公众或者利益团体的便利的要求，以及利益受到或者 可能受到影响的人没有机会通过亲自出庭、个人选定代表人、特别指定人担任受 托人或者监护人来维护其利益的情况下，仅只通过地位相似者的群体中的一部分 人参与诉讼使案件得以解决的诉讼。联邦程序规定了提出集团诉讼的几个前提条 件：( 1 ) 该集团必须够大以致个体诉讼并不可行，( 2 ) 该集团的法律或者事实问 题必须相同，( 3 ) 代表人的诉求或抗辩必须与他们集团所提的类型一致，( 4 ) 代 表人必须充分维护其集团的利益。” 两者相同点在于：某些适用于集团诉讼的程序规则例如集团诉讼原告代 表其他股东的利益和任何和解都由法院批准也适用于股东派生诉讼。 两者有着以下主要区别： l 、股东派生诉讼在本质上是一种独特的综合性诉讼制度，兼有程序性内涵 和实体性内涵，而集团诉讼则是民事诉讼法范畴内诉讼制度，侧重程序性内涵。 前者更侧重内容的特定化，针对特定类型的股东纠纷_ 殴东问接诉讼，是实质 性诉讼制度；而后者则是具有兼容性的程序性措施：诉讼形式，可以适用于不同 实体性质的诉讼纠纷，如消费者纠纷团体诉讼、证券欺诈纠纷团体诉讼一上市 同上。 ：m 咖g o 眦f yw a r d c d 仉l a n 萨1 6 8 f 2 d 1 8 2 ，1 8 7 ( 8 。c i l l 9 4 8 ) 丑b f y 卸a g 帅e b l a c k b h wd j c t i o 皿啦8 血e d ，t h o m s o n w 聊：2 d 0 4 】0 公司的股东直接诉讼 如果股东既是基于自身地位起诉，又代表其他类似地位的股东，那么诉讼就 不是派生诉讼而是集团诉讼。实际上，所有集团的成员通过代表在一个巨大的直 接诉讼中提出他们的个体直接诉讼而同时受到约束。 2 、集团诉讼并不干涉中心的公司治理的特权，并且适用于股东派生诉讼的 很多要求并不适用于集团诉讼。例如，在集团诉讼中，原告不需要在起诉前向董 事会提出要求。而集团诉讼有其自身的程序规则，例如原告代表人承担着向集团 其他成员提供通知的费用。 三、与代表人诉讼的关系 代表人诉讼又名诉讼代表人制度，实质上是共同诉讼与诉讼担当即诉讼代理 人两项制度相结合的一种诉讼形态”。它是在共同诉讼的基础上，吸收代理诉讼 制度的某些特征丽设立，目的在于解决群体性纠纷的一种诉讼制度。” 两者的关系类似于派生诉讼能够与集团诉讼。有学者就指出，两者都存在程 序当事人和实体当事人的分离现象；判决的效力范围扩张等共同点。“ 两者的区别在于，首先，确立目的不同，代表人诉讼基于诉讼便宜丙维护自 己和相关群体的利益，派生诉讼乃是基于维护公司的权益；其次，诉讼参与人所 处地位不同。代表人诉讼中，代表人既是当事人又是其他人的代理人，兼具双重 身份。股东派生诉讼中，原告股东仅仅是当事入，并不具备代理人的地位；再次。 诉讼参与人的产生依据不同。代表人诉讼代表人来自于推选或法院指定，派生诉 讼中的原告股东则产生于“毛遂自荐”和法院认定。 四、与代位诉讼的关系 我国合同法上的债权人代位诉讼是指因债务人怠于行使其到期债权，对 债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债 权的民事诉讼”。我国公司法上的股东派生诉讼是指针对董事、监事、高级 玎江伟主编：民事诉讼法学，复旦大学出版杜2 2 年版，第1 8 9 页。 算常怡主编；民事诉讼法学，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 6 7 页 雷阳：t 股东代表诉讼制度研究) ，中周政法大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 拍参见中华人民共和固合同法第7 3 条，关于债权人代位权和代位诉权的规定 1 1 管理人员侵害公司的行为，在公司不行使或者怠于行使赔偿请求权的情况下，法 律规定的适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 民事诉讼法( 修改建议稿) 将股东派生诉讼与债权人代位诉讼规定在同一章 更是增加了两者的亲密关系和混淆可能。 从共同点上来看，首先，都存在三方主体( 代位诉讼中债权人，债务人，次 债务人；派生诉讼中是信托人即股东、受信托人即董事等、公司) ，两种民事法 律义务关系：其次，两者都以自己名义起诉；再次，直接权利义务关系主体不行 使或者怠于行使权利，都直接或者间接损害权利人的权益：最后，由非直接权利 人代替权利人之位起诉义务人的情况。 从区别上来说，首先，两者基于不同的基础法律关系，代位诉讼基于债权债 务关系尤其是合同关系，派生诉讼源于信托关系；其次，利益归属不同，代位诉 讼中，所获利益在债权范围内直接转归债权人所有，派生诉讼中，所获利益原则 上归公司所有：再次，产生诉讼的原由不同，代位诉讼是解决三角债权债务关系 的典型写