（经济法学专业论文）论知识产权滥用的反垄断法律规制.pdf

摘要 知识产权，是行为主体对其在科学、技术、文化领域里创造的智力成果，依法 享有的权利，它具有法定性、无形性、地域性、有期限性等特征。知识产权是私权， 且是一种合法垄断权，受到了法律的强制性保护。然而在经济利益的驱动下，知识 产权很容易被不正当的行使，因此大多有着完善市场经济规制体制的国家，对知识 产权均采取了既保护又规制的双重模式，其中反垄断法律规制是其最有效的规制途 径。本文拟通过对知识产权滥用反垄断问题的研究，提出我国应进一步加强相关法 律制度建设，以弥补目前我国反垄断法过于概括、缺乏具体操作规范的不足。 本文第一章，首先简单界定了知识产权及其私权性质，分析了其与反垄断法的 关系；第二章，从知识产权滥用问题入手，讨论了知识产权滥用的出现、知识产权 滥用的界定，以及反垄断法领域中知识产权滥用的基本形式；第三章，对目前世界 上反垄断法最发达的国家和区域( 美国、日本及欧盟) 的知识产权领域的反垄断法 律规范，进行了详细的考察；第四章，通过对国外知识产权领域反垄断规范的分析 与比较，以期为我国借鉴国外相关制度提供论证资料；第五章，立足我国现状，分 析了目前在反垄断法实施的准备阶段，我国实践中存在的主要问题；最后在第 六章针对现存的主要问题，提出了健全我国知识产权滥用的反垄断法律规范的若干 建议。 关键词：知识产权，知识产权滥用，反垄断法，法律规制 a b s t r a c t i n t e l l e c t u a lp r o p e n yr i g h t sa r ew h a ts u b j e c t se n j o ya c c o r d i n gt ot h el a wb yt h e i r c r e a t i o ni nt h es c i e n t i f i c ，t e c h n i c a la n dc u l t u r a lf i e l d s i th a st h el e g a l i t y ，i n v i s i b l e ，t h e r e 百o n ，t h ed e a d l i n ea n ds 0o n i n t e l l e c t u a lp r o p e n yr i g l l t sa r ep r i v a t ea n da l s ol e 西t i m a t e m o n o p o l i z e dr i g h t s ，w h i c ha r ec o m p u l s o r i l yp r o t e c t e db yt h el a w h o w e v e ri t i se a s i l y b ea b u s e db yt h e “v i n g0 fe c o n o m i cp r o f i t s o m o s tp e 疵c tm a r k e te c o n o m y r e g u l a t i o ns y s t e mo ft h es t a t e sh a v et a k e nd o u b l em o d e l so fp r o t e c t i o na n dr e g u l a t i o n a 1 1 0 n gt h e m ，t h ea n t i - m o n o p o l yl e g a lr e g i l l a t i o ni s aw a yo ft h em o s te f f i c i e n t t h e t h e s i s ，t h r o u 曲 r e s e a r c h i n gi n t o t h ep r o b l e m so fa n t i m o n o p o l yo nt h ea b u s eo f i n t e l l e c t l l a lp r o p e r t yr i 曲t s ，p r o p o s e st h a ti ts h o u l ds t r e n g t h e nr e l a t e dl e g a ls y s t e m c o n s t m c t i o ni nc h i n a ，a i m sa tm a l 【i n gu pt h ed e f i c i e n c i e so f t h ea n t i m o n o p o l yl a wt h a t i ti st o op r i n c i p a la n dg e n e r a li nc h i n a t l l l ef i r s tc h a p t e ro ft h et h e s i s ，b e 百姗i n gw i t ht h eb r i e fd e f i n i t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e n yr i 曲t sa n dt h e i rp r i v a c yn a t u r e ，锄a l y z e st h e i fr e l a t i o n s h i pw i t ha n t i - m o n o p o l y l a w 7 n l e ni l lt h es e c o n dc h a p t e r ，t h r o u g l la n a l y z i n gt h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g l l t s ，d i s c u s s e st h e0 c c u 玎e n c e ，d e f i n i t i o n 锄db a s i cf 0 珊so fa b u s i n gi n t e l l e c t u a l p r o p e n yr i 曲t s c h a p t e rn r e er e s e a r c h e si n t ot h ea n t i - m o n o 】p o l yl a wi n t h ef i e l do f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s i nt h em o s t a d v a n c e dc o u n t r i e s u s a ， j a p a na n d e u r o p e 卸c o u n t r i e si na na l l m u n dw a y n e x t ，t h ef o u n hc h a p t e r 卸a l y z e sa n dc o m p a r e s a n t i m o n o p o l yl a wr e g u l a t i o no fa b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲t sa th o m ea n da b r o a d ， i n h o p eo fp r o v i d i n gi n f b m a t i o no fd e m o n s t r a t i o n f o rd r a w i n g1 e s s o n sf 而mt h e e x p e r i e n c eo fa b r o a d i nc h i n a f o l l o w i n gc h a p t e rf i v e ，b a s e do nc h i n a sc u l l r e n t s i t u a t i o n ，a n a l y z e st h ee x i s t i n gp r o b l e m sw i t ht h ep r e p a r a t i o no fi m p l e m e n t a t i o no f a n t i m o n o p o l yl a w f i n a l l y ，i nc h a p t e fs i x ，i nv i e wo ft h ee x i s t i n gp r o b l e m s ，t h et h e s i s p r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n so fp e r f e c t i n gc h i n a sa n t i - m o n o p o l yl e g a la d j u s t m e n to nt h e a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e n yr i 曲t s 1 1 k e y- o r d s ： i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ，j 乌l b u s e 0 fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yf j g h t s ， a n t i - m o n o p o l yl a w ，l e g a lr e g u l a t i o n l i i 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适 学位论文作者签名： 矽g 年5 月巧日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 始蝴 - ： 年 名 曙 签 炒 徽 冽 教导指 引言 在知识经济社会，知识产权制度对技术更新、经济发展、社会进步具有日益重 要的作用。知识产权作为一种私权，具有合法的垄断性，受到了法律的强制性保护。 但随之而来的知识产权滥用问题，却令世界上保护知识产权的国家，尤其是发展中 国家始料不及。我国加入w t o 以后，在提高了知识产权的保护标准，而反垄断法 又相对缺失的情况下，发达国家跨国公司利用知识产权滥用行为遏制我国民族工业 发展的情况便时有发生。例如美国思科诉我国华为案、i n t e l 诉深圳东进案、d v d 专利使用费案、温州打火机案等等。 市场竞争者利用知识产权牟取垄断利润、维持垄断地位的例子已不鲜见，例如 美国微软公司，利用知识产权在短短几十年间就发展成为行业巨人。虽然微软长期 维持高额垄断利润，损害了消费者的利益，但其垄断地位是受法律保护的，这是由 于知识产权法赋予了它合法的垄断权。实际上，这种合法垄断权是社会因其突出贡 献而给予的奖励，是社会实行知识产权制度所必须付出的代价。在现代社会，知识 产权制度有着鼓励创新、促进社会整体福利等积极作用，应该予以保护，但知识产 权的保护不能被神圣化、绝对化，必须存在一个合理、适度的界限。因为，正当行 使知识产权，可以激励创新、促进竞争；而滥用知识产权，会阻碍创新、限制竞争。 虽然法律保护合法获得的知识产权，但若权利人利用知识产权的专有性，在某一特 定市场上形成垄断力或支配力，进而从事知识产权滥用行为，以致损害相关市场的 竞争及消费者的利益时，就与知识产权制度保护创新、促进竞争的宗旨相悖，必然 要受到法律的禁止。 世界各主要发达国家对知识产权均采取了保护与规制并举的模式，在保护知识 产权的同时，以反垄断法对滥用知识产权限制竞争行为进行规制，以防止权利人利 用知识产权破坏市场竞争秩序、危害市场经济健康发展。以微软为例，当它借助自 己的市场支配地位，在销售操作系统时搭售l e 浏览器，以此排挤竞争对手网景公司， 进而限制竞争、非法维持自己霸主地位时，就进入了反垄断法调整的视野。美国、 日本及欧盟等对其滥用行为，分别依据各自反垄断法进行了严厉的制裁。这个震惊 世界的微软垄断案使我们认识到：在世界范围内，滥用知识产权限制竞争行为早已 进入了反垄断法的规制领域。如今，知识产权保护与反垄断法的关系已成为法学研 究的重要课题，很多涉及知识产权的问题都需要考虑反垄断法。 知识产权作为一种法定的垄断权，属于反垄断法适用除外领域的典型情况。原 本，知识产权与反垄断法是两个完全不同的领域，但是，权利人滥用知识产权妨害 或限制竞争，以至损害消费者和社会公共利益时，与反垄断法保护自由竞争的宗旨 发生了冲突，此时就需借助反垄断法对其进行规制。当然知识产权滥用行为不一定 会触犯反垄断法，当行为人不具有市场支配地位时，其所进行的滥用行为被假定为 不会对市场竞争产生较大的影响，因而反垄断法一般不予干涉。此时，有民法、知 识产权法、反不正当竞争法等予以规制。总之，知识产权滥用的构成有其自身的特 点，不一定都需要反垄断法予以规制。本文从知识产权与反垄断法的关系出发，主 要讨论进入反垄断法视野的知识产权滥用行为。 我国于2 0 0 7 年8 月3 0 日通过了中华人民共和国反垄断法，并自2 0 0 8 年8 月1 日起实施。本文正是在我国反垄断法准备实施的背景下，针对知识产权领域的 反垄断问题进行的研究。笔者综合运用了文义解释方法、比较研究方法等，并在借 鉴国外相关经验与结合我国国情的基础上，提出了我国应进一步完善知识产权领域 反垄断法律规范的建议，以应对发达国家跨国公司针对我国所做的滥用知识产权限 制竞争、破坏市场经济秩序的行为。 2 1 1 知识产权的界定 1 1 1 知识产权的概念 第1 章概述 知识产权对于中国而言是一个制度舶来品，西方发达国家是知识产权制度最早 的推行者和最大的受益者。现代意义上的知识产权起源于1 7 世纪的西方，1 6 2 4 年 英国颁布的垄断法则，1 7 0 9 年英国颁布的安娜女王法令和1 8 5 7 年法国颁 布的关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标识和商标法律是世界上公认 的最早的现代意义上的专利法、著作权法和商标法。 迄今为止，对于什么是知识产权，无论国际、国内都没有明确一致的定义。我 国国内几种有代表性的观点为： “知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所 依法享有的专有权利”；“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生 的权利的统称 ；“知识产权( i n t e l l e c t u a lp r o p e n y ) 是人们对于自己的智力活动 创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利” 。可见，知识产权其 实就是人们智力活动产生的权利，具体来说就是法律规定的行为主体对其在科学、 技术、文化领域里创造的智力成果的权利。 它般有广义和狭义之分。狭义的知识产权包括工业产权和文学产权，工业产 权丰要是专利权和商标权，文学产权丰要指著作权及与著作权有关的邻接权。广义 的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专 利权、集成电路布图设计权等各种权利。 有关国际公约对广义的知识产权的范围有明确划定：首先是1 9 6 7 年建立世界 知识产权组织公约规定，知识产权包括：( 1 ) 与文学、艺术及科学作品有关的权 利； ( 2 ) 与表演艺术家的表演以及录音制品和广播节目有关的权利；( 3 ) 与人类 国郑成思主编：知识产权法教程法律 j 版社1 9 9 3 年版，第1 页。 。刘春田土编：知识产权法中田人民大学m 版社2 0 0 0 年版，第3 页。 白吴汉东主编：知谚 产权法中l 司政法大学 l 版社2 0 0 4 年第3 版，第l 页。 回吴汉东土编：知识产权法中【q 政法人学j j j 版社2 0 0 4 年第3 版，第l 页。 3 努力的各个领域的发明有关的权利；( 4 ) 与科学发现有关的权利；( 5 ) 与工业品 外观设计有关的权利；( 6 ) 与商标、服务商标、商业名称和标志有关的权利；( 7 ) 与制止不正当竞争有关的权利；( 8 ) 在产业、科学、文学和艺术领域内由于智力活 动而产生的其他一切权利。 其次是与贸易有关的知识产权协议( 简称t r i p s ) ，在第一部分第一条中 明确了协议所包含的知识产权的范围：( 1 ) 版权与邻接权；( 2 ) 商标权：( 3 ) 地 理标记权；( 4 ) 工业品外观设计权；( 5 ) 专利权；( 6 ) 集成电路布图设计( 拓扑 图) 权；( 7 ) 未披露过的信息专有权( 即商业秘密权) 。 1 1 2 知识产权的性质 知识产权是一种私权。国际条约与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 在序言中明确要求“全体成员承认知识产权为私权”。知识产权起源于封建社会的 特权，而非任何一种民事权利或财产权。最初由封建君主授予或由封建国家授 予或由代表君主的地方官授予。“知识产权正是在这种看起来完全不符合私权 原则的环境下产生，而逐渐演变成为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种 民事权利”。 一 近些年来由于知识产权取得、实施过程中涉及到越来越多的公权力，国家不断 强化对知识产权制度的公权力干预，一些学者提出了知识产权公权化的问题，即知 识产权基本上是私权，但也有公权的内容，或者说知识产权作为私权有一种向公权 化发展的趋势。如有学者提出：“顺应知识产权制度的社会化和公法化这一趋势， 国家或政府不断强化对知识产权制度的公权力干预 “是知识产权制度公权性质的 集中体现”。 然而，笔者认为，尽管在现代社会知识产权被国家和政府运用公权力干预的更 广泛了一些，但仍不能改变其私权的本质属性。比如，出于对合法利益的保护、对 国郑成思著：知识产权论( 修订本) ，法律i 版衽2 0 0 1 年版，第4 - 5 页。 李水明、h 益林：论知识产权之公权性质对“知识产权届于私权”的补充，浙江大学学报f 人文社会科 学版) ，2 0 0 4 年第四期。 4 社会公共利益的维护，我们对所有权的行使也有很多限制，仙我们从不会说，所有 权变成了一个私权加公权的混合体。因此尽箭知识产权受到了某种程度的限制，但 它的本质属性没变，依然是私权。这一点我国著名学者刘春田教授曾指出：“知识 产权从属性上来说是财产权，是民事权，因而是私权。法律无论用什么于段来调整 这一权利，无论将它归入那一类，无论由谁来主管，也无论司法机关设置什么机构 来保证权利的实现，都不能改变其私权的本质属性。在民事权利领域，权利百分之 百属于权利主体，而没有什么主管机关可以干预。因此，我们在立法时，必须i l 现 知识产权的私权本质，并围绕这一点来调整利益关系。 总之，目前“知识产权公法化”的现象只是为了更好地实施知识产权制度，而 必须借助公权力的一种表现形式，它无碍于知识产权的私权性质。这实际上就是民 法领域里所说的权利本位和个人本位受到了某种限制，但其私法本质没有变化的情 形。因此，知识产权归根结底是一种私权。 1 2 知识产权制度与反垄断法的关系 知识产权与反垄断法的关系问题，是知识产权领域引入反垄断法律规制所必须 解决的首要理论问题。一般认为，知识产权与反垄断法之间具有某种潜在的冲突性。 因为知识产权是一种由国家赋予的合法垄断权，这种垄断权在某种程度上会产生限 制竞争的效果。而反垄断法以保护自由公平的竞争为落脚点，所以，知识产权与反 垄断法之间存在天然的矛盾。此外，知识产权与反垄断法之间还具有一定的协调性。 即都具有促进竞争、增加消费者福利等共同目标。 实际上，知识产权和反垄断法的关系可简单概括为：功能上的互补性和方法上 的冲突性 。一方面，知识产权所促进的创新和反垄断法所保护的竞争之间存在重要 的互动功能；另一方面，知识产权与反垄断法在实现共同目标的过程中因采取的方 法不同而发生冲突。 圆周文斌：凸现知识产权的私权本质巾围人民人学刘春田教授访谈载光明同报2 0 0 0 年7 月1 7 同。 孕【美】j a yd m t l c f j r 王春燕等译知识产权许可( f ) 【m 】北京：清华人学f f ；版社，2 0 0 3 年，第4 9 8 4 9 9 页。 5 1 2 1 二者的协调 知识产权与反垄断法都具有促进竞争、推动创新，及保护消费者的目标，而且 在功能上具有互补性。首先，二者都有促进竞争、推动创新的功能。反垄断法保证 企业之间开展正常的竞争以寻求新的创新之路，为创新提供压力( “大棒”) ，同 时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新；而知识产权保护则通过授予和保护重 要但有期限的市场支配力( 垄断力) 来奖励在创新上的投资，为创新提供动力( “胡 萝卜”) ，同时维护公平的市场竞争秩序。其次，知识产权与反垄断法也都具有保 障消费者权益的功能。反垄断法通过制裁非法限制竞争行为来保护和鼓励竞争、净 化消费市场，使商品价格维持在竞争价格范围，降低了社会成本，使消费者真正获 益。知识产权制度通过鼓励创新、促进经济发展，增加了商品种类，给消费者提供 了更丰富的选择，在总体上增加了消费者福利。 1 2 2 二者的冲突 方法上的冲突性，是指知识产权和反垄断法在具体实施过程中因采用的方式不 ， 同而导致的冲突。反垄断法是通过禁止限制竞争行为来推动竞争，因为这些行为能 够损害现实的或者潜在的竞争；知识产权保护则是通过保护权利人的专有权，即以 某些限制竞争的方式，激发人们在知识经济领域开展竞争。 此外，实践中二者的冲突较集中地体现在：知识产权人在行使权利的过程中， 不适当地利用自己的知识产权，达到了限制竞争的程度。这种冲突的发生是由于知 识产权人的不适当行为，或者说是知识产权人的不适当行使行为( 滥用行为) 造成 的。原则上，知识产权本身不会导致二者的现实冲突，只有在知识产权行使不当即 知识产权滥用时才会发生二者的冲突。 毋王先林：中困竞争法巾的知识产权载王晓哗主编：经济全球化下竞争法的新发展社会科学文献版社 2 0 0 5 年7 月版，第3 9 贞。 瘩于晓晔：知识产权行使行为的法律规制绒法学2 0 0 4 年第3 期。 6 第2 章知识产权滥用之分析 2 1 知识产权滥用的出现 近年来，世界范围内有关知识产权滥用的反垄断案件频繁发生：如微软公司在 美国、欧盟、日本、瑞士等国家遭遇的一系列指控和反垄断调查等等。 我国加入w t o 以后，随将知识产权保护水平提高到了发达国家的保护程度。 然而随之而来的是发达国家跨国公司频频挥舞知识产权大棒使我国企业和消费者面 临不利局面，如思科诉华为、d v d 专利许可、数字电视制式之争、温州打火机的 c r 法案等事件。其中虽然不乏我国企业侵犯他人知识产权的情形，但这些跨国企 业在很大程度上滥用知识产权却也是个不争的事实。知识产权已经成为跨国公司在 华争夺市场、谋求更大利润的重要竞争手段，它们滥用知识产权，对我国企业甚至 某些行业的发展构成了重大的威胁。知识产权滥用问题愈演愈烈，使我们不得不密 切关注它。 在上述国内外的这些案件背后都隐藏着知识产权滥用的问题，一时间商界、学 界、政界纷纷热议知识产权滥用引起的垄断现象。知识产权滥用其实是民法领域权 利滥用的一种，它不是最近才有的，自知识产权制度创立时起，就蕴含着知识产权 被滥用的可能。只是在现代知识经济社会环境中凸显出来并愈演愈烈，变成人们必 须正视不能回避的社会问题。 2 2 知识产权滥用的界定 权利滥用( m i s u s eo fr i 曲to ra b u s eo fr i 曲t ) ，是违反权利规范和破坏法律秩序 的行为，它是指权利人在权利行使过程中，故意超越权利界限、损害他人利益的行 为。知识产权滥用属于权利滥用的一种，除具有权利滥用的基本特征外，还具有某 些知识产权的特殊性。 张文显土编：法理学，高等教育 j j 版社、北京n 大学j i ：版社1 9 9 9 年1 0 月版，第9 5 页。 7 对于知识产权滥用的概念，目前国内外还没有确切的定义。、t o 与贸易有关 的知识产权协定对知识产权滥用做了明确的规范：t r l p s 赋予了、胛o 各成员国 广泛的权利，来规制在国际贸易中的知识产权滥用。t r l p s 第8 条第2 款就规定了 知识产权不得滥用的原则：“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止 国际技术转让中不合理的贸易限制行为或有消极影响的行为，只要该措施与本协议 的规定一致 。 t r l p s 第4 0 条具体赋予了成员国通过法律手段，规制在国际贸易中通过协议 许可证，限制竞争的知识产权滥用行为。第4 0 条的名称为“对协议许可证中限制竞 争行为的控制”，有关规制知识产权滥用的具体内容为：第2 款规定，“本协定的 任何规定不应阻止各成员在其立法中明确规定，在特定情况下可构成对知识产权的 滥用，并对相关市场上的竞争产生不利影响的许可做法或条件。 我国学界有几种代表性的界定：郑成思先生在其起草的民法典矢日识产权篇( 专 家意见稿) 第2 2 条指出：“知识产权的权利持有人不得滥用权利，尤其不得借助 知识产权在转让中实施不合理的限制贸易行为”。吴汉东教授认为：“知识产权人 滥用其权利所造成的利益冲突，并不是权利人超出权利的法定范围的行为所导致的， 因为超出的内容是不是法律保护的，这由知识产权法本身即可解决。滥用的产生， 应是权利行使方式的不当所导致的，这才是知识产权法本身所无法解决的问题，而 应由反不正当竞争法来调整。知识产权人超出法定范围行使权利属于越权行为，对 于这一部分内容不享有知识产权；而知识产权的滥用是以享有知识产权为前提的， 故而此滥用行为是行为方式违法，并非权利内容违法” 。王先林教授认为，知识产 权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行事权 利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害 他人和社会公共利益的情景。王晓晔研究员认为，禁止权利人的滥用行为是指知识 产权的所有人不得凭借其知识产权，对知识产权的受让人予以不合理的限制。 。郑成思：“民法典( 专家意见稿) 知识产权篇第一章逐条论述”载环球法律评论2 0 0 2 年秋季号。 国吴汉东等著：知l 识产权基本i u j 题研究，中围人民人学版社，2 0 0 5 年第1 版，第8 2 1 页。 国王先林著：知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断叫题研究，法律出版社，2 0 0 1 年第1 版，第9 2 页。 王晓晔：“理应高度关注的问题与对外贸易榭火的知识产权保护一，载刚际贸易2 0 0 5 年第3 期。 8 可见，知识产权滥用行为通常应具备以下四个条件：行为卞体是知识产权的权 利人；行为人必须有实施知识产权滥用的丰观故意；客观上实施了滥用行为；侵犯 了他人或社会利益。此外，判断知识产权滥用的标准往往还在于：其行为是否违背 了知识产权的立法目的以及其意欲实现的社会公共政策。明确了这一点，笔者认为， 区分知识产权正当行使和滥用的界限包含两点：首先，分析行为人行使权利是否超 出了法律赋予的权利范围，以及是否违背了此项权利设立的立法目的；其次再看行 为人的行为是否构成上述四个构成要素，全面分析后得出结论。具体而言，知识产 权的行使是否超出了权利自身的范围，是否超出了行使权利的正当界限，是否违背 了权利设立的目的与追求的社会效果，是否符合上述四个构成要件。如果回答是肯 定的，那么就构成了知识产权滥用。 另外我们需要强调，知识产权权利人行使权利的行为即使在法律允许的范围内， 如果给市场竞争造成不应有的限制，即与知识产权制度追求的价值和目的相悖，也 属滥用权利行为。综上所述，笔者认为，所谓知识产权滥用，就是知识产权的权利 人在行使知识产权过程中，超出了知识产权本身的界限，或者超出了权利行使的正 当界限，或者虽未超出权利的法定范围但却违背了知识产权制度的宗旨，侵害或威 胁了他人利益和社会公共利益的行为。 2 3 知识产权滥用的表现形式 滥用知识产权的形式非常繁杂，世界上许多国家都试图以列举的方式对其加以 明确规定。但由于市场是发展变化的，许多新型的滥用行为层出不穷，所以对知识 产权滥用形式的列举也无法穷尽。实际上，滥用知识产权形式根据不同的标准，有 不同的分类。本文为了重点突出、节省篇幅，同时由于本文主要讨论知识产权领域 的反垄断，所以笔者试图从反垄断法的角度来探讨知识产权滥用的几种典型表现形 式。 9 2 3 1 知识产权领域的滥用市场支配地位行为 所谓市场支西己地位( m a r k e td o m i n a n tp o s i t i o n ) ，又称市场优势地位或市场控制 地位，是指企业( u n d e n a 虹n g s ) 的一种状态，一般是指企业在特定市场上所具有的 某种程度的支配或控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有 决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。在决定一个企业是否具有支配地 位时，一般首先要确定的是其市场份额，其中相关市场的确定是关键。滥用市场支 配地位，是指拥有市场支配地位的企业利用其优势地位，为了获取垄断利润或维持 垄断地位，在相关市场上进行反竞争行为，以至损害消费者权益、侵害社会公共利 益的行为。企业拥有市场支配地位本身并不违法，只有在滥用这种支配地位从事反 竞争行为时，才被认为是滥用市场支配地位，应受到法律的制裁。知识产权领域的 滥用市场支配地位，主要是强调拥有知识产权对企业获得或维持其垄断地位起到决 定性作用。参照各国的相关立法与实践，知识产权领域滥用市场支配地位的形式主 要包括： 第一，搭售行为。搭售( t i e i n s ) 行为，是指知识产权权利人，滥用其在知识 产权相关市场上的支配地位，以强制销售方式令交易对方同时购买其指定的非知识 产权产品，或交易对方不需要的知识产权产品。它从根本上违反了现代民法的合同 自由原则，并对市场竞争机制产生了消极影响，因而几乎为所有国家的法律所明文 ， 禁止。 搭售的知识产权产品在相关市场上若不占支配地位，搭售一般被视为合法。仅 当搭售行为提高效率的正面影响不能抵消反竞争的负面影响时，执法机构才对其提 出质疑。美国对知识产权领域的搭售采用“本身违法”原则，并通过判例确定了违 法搭售的四个构成要件圆：( 1 ) 被搭售品和搭售品可以分离，即它们处于不同市场 上；( 2 ) 搭售事实存在，即被许可人购买产品时必须同时购买另一产品或者接受某 千先林知识产权与反垄断法一一知识产权滥用的反垄断问题研究法律j l ；版社，2 0 0 1 年版第1 8 页。 国于晓哗“滥用知识产权限制竞争的法律l u j 题”( 上) 载中田法学网 h t t p ：f 慨j o l a w o r g c i i s h o w a r t i c l e a s p ? i d = 2 1 3 8 转引自e a s t m a nk 0 d a kc o v 1 m a g ct e c l l l l i c a l s e r v i c e s ，l n c j 0 4 u s 4 5 l ，4 6 l ( 1 9 9 2 ) 1 0 个限制性条件；( 3 ) 搭售者在搭售品市场上有着市场势力，即有能力限制被搭售品 市场上的竞争； ( 4 ) 搭售损害被搭售品市场竞争的程度是严重的。 实践中，美国微软垄断案就属知识产权领域搭售的鲜活事例。微软案中，美国 地区法院和上诉法院就一致裁定微软将其网络浏览器与w i n d o w s 操作系统捆绑销 售的行为构成搭售，违反了美国法律的规定，应当予以纠正。我国深受搭售之害的 民族企业亦不在少数，他们为了引进外国的专利技术，往往被迫接受苛刻的许可条 件。 第二，拒绝交易行为。拒绝交易( r e f l l s a l o f d e a l ) ，指知识产权权利人为了 维护其在相关市场上的垄断地位，利用其知识产权的专有权，拒绝其竞争对手合理 的适用许可要求，以排除或限制相关市场竞争的行为。 从表面上来看，市场主体有权决定是否交易及与谁交易，这样的行为似乎并无 不当。但“权利和义务是一对双牛姐妹”，无论是作为市场主体，还是知识产权的 权利人，在行使自己权利的同时都要遵守一定的义务。即权利人在行使知识产权时， 不能限制市场竞争、阻碍知识传播。尤其是当其已经取得了绝对的市场支配地位时， 上述一般性的义务更应演化成了一种实在的“社会责任”。 2 0 0 3 年1 月，美国思科公司将我国华为公司告上了法庭，引起了舆论一片哗然。 思科身为全球最大的互联网设备制造商和提供商，本负有引领行业发展的责任，但 其为了维持其垄断地位，对其“私有协议”拒绝任何第三方的交易请求，这实际上 是一种典型的拒绝许可滥用知识产权行为。 第三，价格限制行为。价格限制行为一般包括价格歧视行为、掠夺性定价行为、 过高定价行为。 价格歧视( 砸c ed i s c r i m i n a t i o n ) ，指具有市场支配力的权利人滥用市场支配地 位，在提供产品或服务时，对不同地域市场或产品市场的客户实行与成本无关的价 格上的差别待遇，使接受相同产品或者服务的买方在交易成本上形成差距，导致了 市场的公平机制被人为地扭曲，不利于中小企业获得公平竞争的机会。在我国发生 的价格歧视行为，最典型的要算微软公司的价格歧视。中文版的w i n d o w s 9 8 开始在 中国发行，零售价为1 9 8 0 元，而在美国的价格折合人民币不到9 0 0 元，在日本的价 格折合人民币也不过1 2 0 0 元；o f i f i c e 2 0 0 0 测试版在我国内地市场价为2 0 0 元左右， 在国外免费赠送；据保守估计，我国消费者因为微软公司的价格差别，一年要多支 出人民币约1 0 亿元。 掠夺性定价( p r e d a t o r yp r i c i n 曲，指占有市场支配地位的权利人，为排挤竞争对 手限制相关市场的竞争，以维持其垄断地位，无正当理由以低于可变成本的价格持 续销售商品，并且在将竞争对于排挤出市场以后又规定垄断价格的行为。掠夺性定 价虽然在短期内仅损害竞争对于的利益，t u 从长远来看，也必然损害广大消费者的 利益、以至破坏市场竞争秩序。因此，各国政府都非常重视对掠夺性定价的规制， 并在反垄断法中予以禁止。实践中，一些外资企业常常采用这种行为来挤垮竞争者， 如微软公司为了剿灭我国国产软件w p s 9 7 在w p s 9 7 发布前夕，匆忙推出9 7 元超 低价格的w o r d 9 7 版本。这就是典型的掠夺性定价知识产权滥用行为。 过高定价( m o n o p o l yh i 曲p r i c e ) ，指具有市场支配地位的权利人，滥用其知 识产权专有性，牟取在正常竞争条件下所不可能获得的、远远超出竞争价格的行为。 从本质上看，这种行为是一种变相的拒绝交易行为，交易对方在不堪承受过高的知 识产权交易费用的情况下，往往只能选择放弃交易。由于知识产品的开发成本高、 风险大，因此市场允许企业不按照产品的边际成本定价。知识产权的定价本身就包 含了一个高于正常竞争性市场上的奖酬因素，发明者有权获得其在开发研究中支出 的补偿。但是越过了合理的范围、超出了市场所能够承受的限度，尤其当这种定价 是基于企业所有的市场支配地位时，就构成对知识产权的滥用。近年来我国d v d 行业被国外技术开发商收取超高专利使用费，就是过高定价的典型表现。 第四，独占性返授条款。独占性返授条款( e x c l u s i v e 掣a n t b a c kc l a u s e ) ，是指 具有市场支配地位的权利人，在知识产权许可协议或交易合同中，要求专利技术的 被许可人只能将在协议专利基础上，经自主研发形成的新专利的使用权转让给许可 人，而排除其他许可对象的条款。 国王先林著知识产权与反垄断法一一知识产权滥用的反垄断| u j 题研究，法律：l ；版社2 0 0 1 年版，第2 4 3 页。 1 2 这类条款通常出现在专利许可协议中，它实际上剥夺了被许可人对将来可期待 权利的合法支配权，使被许可人处于极为不利的市场地位。在附“无偿”条件的独 占性返授条款中，被许可人实际经济利益的损失则更为明显。 2 3 2 知识产权权利人的联合限制竞争行为 所谓联合限制竞争是指两个或两个以上的企业出于限制竞争的目的，有意识且 自愿地协调它们的市场行为。它通常表现为竞争者的协议、企业集团的决议及竞争 者的协调行为。 一般而言，知识产权的许可行为具有促进竞争、推进新技术传播的积极作用。 它实际上是一种将知识产权与其他生产要素结合起来的更有效的方式，有利于降低 生产成本使消费者获益，同时使知识产权人获得稳定的回报。但是，在特定情况下， 许可协议中一些限制性条款可以被用作限制竞争的工具，侵害处于劣势的交易方的 利益，限制公平竞争、阻碍技术进步、影响经济健康发展。联合限制竞争行为分为 横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为。 第一，横向联合限制竞争行为。横向联合限制( h o r i z o n t a lr e s t r a i n ) ，是指两 个或两个以上因生产或销售同一类产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的 企业，通过共谋而实施的限制竞争行为，又称为虬告特尔”( c a n e l ) ，其表现形式 主要有两类：一类是典型的共谋垄断，如固定价格、限定销售范围、限定产量等； 另一类是与知识产权密切相关的限制条款，如交叉许可和专利联营等。第二类有某 些合理的因素，如提高效率等，但实践中也有可能被滥用以达到限制竞争的目的。 前几年我国d v d 行业被6 c 联盟( 由松下、日立、j v c 、三菱电机、东芝和时 代华纳组成) 收取高额专利许可使用费，就是一个典型的横向联合限制竞争的例证。 第二，纵向联合限制竞争行为。纵向联合限制( v e n i c a l ，r e s t r a i n ) ，指两个或 两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制 竞争行为。由于许可协议的当事人之间一般处于纵向关系，知识产权许可协议本身 。参考王晓晔著竞争法学社会科学文献版社，2 0 0 7 年1 月第l 版，第2 2 7 页。 的限制就是纵向限制。它可分为维持转售价格的价格限制和其他非价格限制，如搭 售、独占地区、数量限制、不竞争条款、不质疑条款、指定技术来源、指定进货或 销售渠道等限制交易方营业自由的行为。 2 3 3 经营者集中的知识产权滥用行为 集中( c o n c e n t r a i t i o n ) ，指一个企业能够对另一企业施加支配性影响的所有方 式。经营者集中( 也称企业结合) 分为经营者横向集中限制竞争和非横向集中限制 竞争。由于横向集中是最典型的经营者集中，参与的主体相互都是竞争者，集中会 直接减少市场竞争者数量，对市场竞争的影响最为直接，因而成为各国法律进行控 制的重点。 在2 0 世纪8 0 年代以前，横向集中在美国被视为“本身违法”；后来人们逐渐 认识到企业集中或者说结合能够促进经济效率，不都是一定有害的，因此对它逐渐 宽容并认为应适用“合理原则”。对横向集中进行控制时，主要是确定该集中能否 导致市场支配地位，从而在多大程度上实质地限制了竞争。由于拥有知识产权本身 不等于处于市场支配地位，所以拥有知识产权的企业合并不应直接认定为违法。即 使有时拥有一项知识产权，对权利人在相关市场上取得支配地位起决定性作用，但 ， 只要其没有滥用知识产权行为也不构成当然违法，不应过多的于涉。因此，在认定 涉及拥有某项知识产权的企业参加合并是否可能导致产生或者加强市场支配力或者 推动行使市场支配力、从而构成对竞争的限制时，也要遵循界定市场支配地位或者 限制竞争的一般标准，同时考虑知识产权的某些特殊因素。 非横向性集中指没有直接竞争者关系的企业之间的结合，它一般包括：纵向结 合和混合结合。非横向结合一般不会改变企业的市场份额，对市场竞争没有严重的 损害，而且企业通过这些集中可以开拓采购或者销售的渠道，从而降低成本、提高 经济效益，因此各国的竞争法对这类结合采取了越来越宽容的态度。但是，它们并 国王晓晔著竞争法学社会科学文献 j 版社，2 0 0 7 年1 月第1 版，第3 3 5 页。 罾王先林著知识产权与反垄断法一一知识产权滥用的反垄断问题研究法律j j ；版社，2 0 0 1 年版第3 2 1 页。 1 4 非总是无害的。事实上，一些国家还是通过某种形式对非横向合并进行一定程度的 干预、控制。 知识产权与影响非横向合并的因素存在一定的联系，其中关系最为密切的是市 场进入障碍。拥有一项知识产权，有时不仅是一个企业经济实力和市场份额的基础， 而且还有可能对其他企业进入市场形成了难以克服的障碍。如在参与合并的一方或 各方拥有某项知识产权或独占性许可时，其他企业进入该市场无疑要受到合并后企 业的限制。这样就可能给与合并方有着竞争关系的企业带来不利影响，使得其相当 规模的市场被关闭。但由于知识产权往往会带来重大的创新效率，因此反垄断机构 就要在维持竞争促进创新之间进行平衡。 2 3 4 利用标准实施的知识产权滥用行为 标准化是保证高质量产品、良好信用的有效途径。一般来说，产业标准根据制 定主体不同可分为三类，一是法定标准，是国家以法律法规的形式确定的标准；二 是正式标准，是由制定标准的专门组织设定的标准；第三类是事实标准，指企业通 过成功的市场运作而取得市场支配力，其产品所用的技术参数等指标得到广泛应用， 成为行业内的事实标准。前两种标准较为透明，开放程度也较高。而事实标准是行 业内公认的标准，透明度相对较低，而且由于其有可能涉及行业内某些具有市场支 配地位的企业的知识产权，所以容易诱发权利人的滥用行为，以至产生严重的反竞 争问题。 标准和知识产权的关系非常密切，一方面，标准本身越来越多地涉及知识产权； 另一方面，知识产权保护过程中也会涉及标准的制定与实施。标准与知识产权的结 合，已成为国外高科技企业实施知识产权战略的重要举措，但二者不当结合也会出 现一些问题。 将知识产权融入产业标准带给权利人的利益是非常大的，标准中的知识产权使 权利人以其专有权获得一定的垄断地位，并享