（国际法学专业论文）论我国知识产权行政保护制度.pdf

摘要 知识产权行政保护是国家行政机关依法采取的与知识产权取得、范围、维持 或实施有关的行政行为，是我国知识产权保护的特色体现，长期以来发挥着不可 替代的作用。作为w t o 的成员和发展中国家，t r i p s ( 与贸易有关的知识产权) 协议已对我国的知识产权行政保护制度产生了积极的影响，我们要主动适应 t r i p s 协议的要求，在知识产权行政保护的理念、制度和实践等方面做出调整， 从而对知识产权实施更加全面、宏观的行政保护。本文重点分析了我国知识产权 行政保护的现状、法律基础以及具体实践，进一步认可知识产权行政保护制度的 发展趋势，并指出知识产权行政保护制度本身的局限性、实践中存在的问题及改 进措施，同时笔者尝试从行政法的视角来考量我国的知识产权行政保护，进一步 拓展了知识产权行政保护的思路。 全文共分四个部分。第一部分，我国知识产权行政保护概述。介绍知识产权 行政保护的历史沿革和法律评价，分析其存在的必然往、局限性及其与司法保护 的关系。第二部分，我国知识产权行政保护的法律框架。由t r i p s 协议对知识产 权行政保护的要求、准用以及国内法律、法规形成的基本构架，为我屋知识产权 行政保护提供了空间。第三部分，我国知识产权行政保护的具体实践、存在的问 题以及相应对策。主要按照t r i p s 协议中规定的知识产权权利范围，总结我国知 识产权的行政保护的基本现状，验证知识产权行政保护的趋势，同时提出具体实 践中存在的问题和解决问题的相应对策。第四部分，知识产权行政保护的行政法 思考。笔者提出要在行政法视野下研究知识产权的行政保护，扩展和完善知识产 权行政保护的思路，尝试用行政法的基础理论分析知识产权行政保护，在知识产 权行政保护的概念、行政主体、行政行为的訇j 分、行政权力的约束和行政程序问 题上阐述了个人见解。 关键词：知识产权行政保护理论与实践行政法研究 a b s t r a c t t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si su n d e r t a k e nb yt h e a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e st oa d o p tt h ea d m i n i s t r a t i v em e a s u r e so na c q u i s i t i o n ，s c o p e ， m a i n t e n a n c ea n de n f o r c e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s i te m b o d i e st h ec h i n a s c h a r a c t e r a s t i co fp r o t e c t i n gi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sa n dh a sp l a y e da l li m p o r t a n t r o l e t h a tc o u l dn o tb er e p l a c e df o ral o n gt i m ep a s t a sam e m b e ro fw t oa n d d e v e l o p i n gc o u n t r y , c h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ns y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t sh a sb e e np o s i t i v e l ya f f e c t e db yt r i p s ( t r a d e - r e l a t e di n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g u t s )a g r e e m e n t u n d e rt h ec i r c u m s t a n c e s ，w es h o u l di n i t i a t i v e l ym e e tt h e r e q u i r e m e n to ft r i p sa g r e e m e n ta n da d j u s tt h et h e o r y , i n s t i t u t i o na n dp r a c t i c eo ft h e a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s t h u s ，w ec f l l lp r o v i d em o r e c o m p r e h e n s i v e l ya n dw i d e l ya d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yn g u t s t h i sp a p e rm a i n l yf o c u s e so na n a l y z i n gt h ep r e s e n ts i t u a t i o n ，l e g a lb a s i sa n dp r a c t i c e o fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，a n dc o n f i r m st h e t e n d e n c yo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，a n dp o i n t so u t t h ed i s a d v a n t a g e s ，p r o b l e m si np r a c t i c ea n di m p r o v i n gm e a s u r e s 。m e a n w h i l et h e p a p e rt e e st or e v i e wt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sf r o m t h ev i e w p o i n to ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w , a n da t t e m p tt ob r o a d e nt h et r a i no ft h e t h o u g h to nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s t h ep a p e rc o n s i s t so ff o u rp a d s t h ef i r s t p a r ti s a b o u ts u m m a r i z i n gt h e d e v e l o p m e n ta n dl e g a le v a l u a t i o no fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ， a n da n a l y z i n gi t sc e r t a i n t y , l i m i t a t i o n sa n dr e l a t i o n s h i pt ot h e j u d i c i a lp r o t e c t i o n i nt h es e c o n dp a r t ，ag e n e r a ll e g a lf r a m e w o r kc o m p o s e do ft h e r e q u i r e m e n ta n da p p r o v a lo ft r i p sa g r e e m e n ta n dd o m e s t i cl a w sa n dr e g u l a t i o n si s f i g u r e do u t ，c h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sc o n d u c t s u n d e rt h ef r a m e w o r k i nt h et h i r dp a r t ，a c c o r d i n gt ot h er a n g e so ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t so ft r i p sa g r e e m e n t ，t h ep a p e rg e n e r a l i z e sa n da p p r o v e st h es i t u a t i o n a n dt r e n do fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v e p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ，a n d p o i n t so u tt h ep r a c t i c a lp r o b l e m sa n dc o u n t e r n l e a s u r e s i nt h ef o u r t hp a r t ，i nt h e w r i t e r s o p i n i o n ，t h ei s s u e s a r ep u tf o r w a r di nu n d e r s t a n d i n ga n da n a l y z i n gt h e c o n c e p t ，a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t ，d e l i m i t a t i o n o ft h ea d m i n i s t r a t i v e a c t i v i t i e s ， a d m i n i s t r a t i v e p o w e rr e s t r i c t i o ns y s t e m a n da d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e o ft h e a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sf r o mt h ev i e w p o i n to ft h e a d m i n i s t r a t i v el a w k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t t h e o r ya n dp r a c t i c e a d m i n i s t r a t i v el a w s t u d y 论我国知识产权行政保护制度 一、我国知识产权行政保护概述 知识产权行政保护是我国知识产权法律保护机制中的重要一环，在近2 0 年我 国商速发展的知识产权法律保护进程中扮演着重要的角色，它是中国知识产权保 护“双轨制”特色的体现，也为t r i p s 协议所允许。 ( 一) 我国知识产权行政保护的沿革 对于一个历史上封建制昌盛、现代社会又惯以行政手段来治理国家的社会来 说，知识产权法律保护是从“行政保护”起步的1 。改革开放以前，我国长期高度集 中的计划经济体制限制了私权和知识产权的发展，知识产权意识淡薄，知识产权 保护举步为艰。直到7 0 年代末我国才开始真正融入知识产权保护的国际潮流，大 量现代知识产权制度进入我国，大量的知识产权观念被移植。随着8 0 年代我国几 部知识产权法的实施，知识产权制度进入了高速发展时期，我国也积极参与有关知 识产权领域的国际合作，先后加入了世界知识产权组织( w i p o ) 、巴黎公约、 马德里协定、伯尔尼公约和世界版权公约，并相应地成立了国家商标 局、专利局、版权局等知识产权行政管理机关，负责知识产权法律的实施，从而 初步建立起一套既体现中国特色又具有国际性的知识产权法律保护体系，即采取 行政机关和法院“两条途径，并行运作”的双轨制。对于侵犯知识产权行为，当 事人可以通过法院以诉讼方式解决纠纷，也可以选择向行政执法机关申诉，行政 机关依职权及时查处，对侵权物品进行查封和扣押，或采取责令停止侵权、罚款 等救济手段。正是行政执法快捷、低廉的特性，得以提供给知识产权人在实践中 广泛适用行政保护的可能，无论是知识产权入还是国家知识产权行政机关，都将 行政保护作为保护知识产权的重要途径，如1 9 9 4 年国务院就曾发布了关于进 蒋志培著：入世后我国知识产权法律保护研究，第7 页，人民大学出版社，2 0 0 2 年1 1 月a 步加强知识产权保护工作的决定强调使用知识产权的行政保护手段来保护广大 知识产权人的利益2 。 9 0 年代，知识产权保护制度孕育和催生了知识经济，全球“第二次信息革命， 加速了知识经济的强劲发展3 ，而此时的知识经济更加迫切地需要知识产权的法律 保护。突出的例子就是美国政府在关贸总协定( g a t t ) 之外，频繁援引其综合 贸易与竞争法笫3 0 1 条款，运用行政权力对保护其知识产权不力的国家进行单 方面贸易制裁，迫使其履行保护知识产权方面的承诺4 。1 9 9 2 年美国利用“3 0 1 条 款”向我国施压，经过艰苦的谈判，中美签署了关于保护知识产权的谅解备忘 录，尔后我国修改专利法，增加对药品、化学物质的保护，并同意采取行政 措施保护未获我国专利法保护的具备条件的美国药品、化学物质产品的发明。1 9 9 5 年美国故技重施，迫使我国制定有效保护及实施知识产权的行动计划5 ，组织 由各有关知识产权保护的行政管理部门，包括国务院各部委、海关、公安机关及 地方相关部门组成的执法行政组，充分行使职权，采取强有力的行政保护措施， 查处侵犯知识产权的活动，对侵权行为予以行政处罚。虽说我国采取这些知识产 权行政保护措施出于被动，但从另一方面看，也激励了我国知识产权行政保护机 制的发展。 1 9 9 5 年1 月1 日，世界贸易组织( w t o ) 取代关税与贸易总协定( g a 盯) 成立，作为该组织的三大支柱之一，与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 首次将贸易与知识产权挂钩，刺激了知识经济的快速发展，也极大推动了各国知 识产权立法、司法、行政执法活动，形成了“以t r i p s 为核心、w i p o 管理的公 约、双边条约和单边措施为补充的知识产权国际保护体系”6 。t r i p s 协议要求成 员国可以采取行政、民事、刑事手段以及临时措施和边境措旋打击知识产权侵权， 为知识产权行政保护提供了广阔的空间。1 9 9 7 年，国务院就拟定了关于加强当 前知识产权保护工作实旄意见要点，要求充分发挥行政执法机关、司法机关有机 结合的执法机制和知识产权协调指导机构的积极作用，加大执法力度，提高执法 2 参见：h t t p ：l a w e h i n a l a w i n f o g o r e ，北大法宝一一中国法律检索系统 3 叶京生、董巧新著：知识产权与世界贸易，第2 l 页，立信会计出版杜，2 0 0 2 年4 月 。姜茹娇、朱子勤著：世界贸易组织( w t o ) 法律规则) ，1 2 7 页，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 月a 5 参见：h t 妇：t a w e h i n a l a w i a f o g o t n ，北大法宝一一中国法律检索系统 6 史学瀛：犀际技术转让法的现状与应研究的几个问题，载自南开国际经济法论文集( 再续集) 第7 9 页，天津人民出版社，2 0 0 1 年4 月。 2 水平7 。2 0 0 0 年和2 0 0 1 年，为加入w t o ，中国先后对专利法、商标法、著 作权法、计算机软件保护条例等几部主要的知识产权保护法律法规进行了修 订，制定了集成电路布图设计保护条例，这些修订和制定的法律法规扩大了知 识产权的保护范围，加大了保护力度，增加了权利人的权利，强化了行政执法保 护措施。2 0 0 1 年1 2 月l t 日，我国正式成为w t o 成员，中国知识产权行政保护 也随之纳入t r i p s 协议的视野之下。 加入t r i p s 协议后，中国各级政府部门进一步重视知识产权保护工作，加大 了知识产权行政保护力度，并多次开展全国性的联合执法。2 0 0 3 年全国各地知识 产权管理局受理的专利纠纷案件为1 5 1 7 件，结案1 2 3 7 件，立案查处冒充专利1 8 7 3 件，立案查处假冒他人专利1 6 4 件。同年，全国共查处各类商标违法案件3 7 4 8 9 件( 其中商标一般违法案件1 1 0 0 1 件，商标侵权假冒案件2 6 4 8 8 件) ，收缴和消除 商标违法标识8 4 7 5 5 0 万件( 套) ，收缴直接用于商标侵权的模具、印版等工具 1 5 5 9 7 件，销毁侵权物品5 7 5 4 9 2 吨，罚款总额2 4 2 亿元，移送司法机关追究 刑事责任案件4 5 件。同年，全国各级版权行政管理机关共受理案件2 3 0 1 3 件，调 解1 1 7 3 起，移送司法机关2 2 4 起。国家版权局组织了三次全国性的集中专项治理 行动。在治理行动中，版权执法部门共出动执法人员1 5 万人次，收缴各类盗版制 品1 2 9 0 万件( 张) ，共对2 5 4 2 家侵权单位进行了行政处罚，罚款2 8 1 万元，取缔 非法商家1 9 8 1 家8 。自1 9 9 4 年9 月6 日深圳皇岗海关查获第一起侵犯知识产权案 件起至2 0 0 3 年年底，全国海关在进出境环节查获侵犯知识产权案件约3 3 0 0 余起， 几乎平均每天1 起9 。2 0 0 4 年算得上是中国知识产权的“行政保护年”，4 月份全 国整顿和规范市场经济办公室和工商总局对广州雅诗兰黛化妆品有限公司企业名 称侵权案进行了查处，8 月份美国梦工厂投诉怪物史莱克2 遭盗版，国家版权 局紧急出动，取缔了2 家音像制品销售单位，对5 2 家单位进行了行政处罚。而为 了履行加入w t o 的承诺，整顿和规范市场经济秩序，有效遏制侵犯商标权、著作 权、专利权等行为，7 月国务院知识产权局出台了关于加强知识产权行政执法， 开展专项执法活动的工作方案，为期一年的新一轮全国性保护知识产权专项行动 已经于去年9 月份全面铺开，天津等1 5 个城市被列为重点整顿的地区。 7 参见：h t t p ：l a w c h i n a l a w i n f o c o r f l ，北大法宝一一中唇法律检索系统 。中国知识产权保护风正帆悬：h t t p ：1 w w w w t o l a w g o v c n ，2 0 0 4 - 0 4 - 2 6 ，在线国际商报 9 中国海关保护知识产权十年备忘录：h t t p ：w w w w t o l a w g o v c t l ，2 0 0 4 - 0 4 2 0 ，在线国际商报 能够看出，我国的知识产权行政保护方兴未艾，带着极强的时代烙印，但也 始终顺应着我国社会主义市场经济的发展。 ( 二) 我国知识产权行政保护的法律评价 我国知识产权行政保护是颇具中国特色的一种保护措施，它与我国的司法保 护相得益彰，采取行政机关和法院“两条途径，并行运作”的双轨制并不是偶然 的，而是众多因素决定的。学界对于知识产权行政保护的存废争议由来已久，一 种观点认为，知识产权是私权，当这种权利受到侵害时，应当由权利人自行寻求 法律救济，而无需国家行政机构的干预，行政机构对当事人的私权过分干预，并 不利于权利人合法权利的保护，对知识产权的保护应当是司法机关的责任，根据 三权分立的原则，行政机关不应当拥有司法机关的职能，在我国要减少行政保护 的方式，而通过司法程序解决知识产权纠纷。对于这种过分强调司法保护而忽视 行政保护现实的观点，笔者认为并不符合国情，也不符合知识产权发展趋势，有 失偏颇。因为我国知识产权行政保护在实践中普遍适用是由社会历史原因、法理 基础和行政机关的保护职能来决定的，这是一种必然的选择。 1 我国知识产权行政保护存在的必然性 一方面，从社会历史因素上看，在我国对知识产权进行行政保护是我国现阶 段经济社会发展的需要，“发展中国家应当确保他们的知识产权法规和程序的重 点在最大程度上放在通过行政行为以及通过民事而不是刑事司法来保护知识产 权”1 u 。虽然经过2 0 多年的不懈努力，我们的知识产权保护水平得到了国际社会 的一致公认，但我国仍属于发展中国家，不难看到，我国现行的知识产权法律体 系还不够完善，与发达国家还有不小的距离，我们需要正视我国对知识产权司法 保护力量不够强，司法保护还不能满足当前社会日益增长的对知识产权保护的需 要这现实。我国经济体制正处转轨过程中，市场经济体制还不够完善，经济的市 场化程度还不够高，经济发展过程中的非市场行为还十分普遍，很多违法违规的 行为还需要运用行政手段予以解决，所以知识产权的行政保护仍将在一个相当长 的时间内发挥其作用，对知识产权保护的模式不能一味的“拿来”和绝对化。 另一方面，知识产权行政保护身后的法理基础不能被忽视。首先是现实中一 尹新天：知识产权保护与发展中国家的利益转引英国知识产权委员会知识产权与发展政策的整合 报告，载自( 中国知识产权保护前沿问题与w t o 知识产权协议，第儿5 页。唐安邦主编，法律出版社， 2 0 0 4 年6 月 4 些比较严重的侵犯知识产权的行为，不仅侵害了知识产权人的专有利益，而且妨 碍了国家知识产品市场管理秩序，侵害了国家与社会公众的利益，从而触犯了国 家行政管理法规，因而应使违反行政法律规范所规定的义务而造成后果的侵权人 承担行政责任。其次，知识产权是私权，属民事权利，但“民事权利”与“民事 权利保护”并不是同概念，民事权利的保护不限于民事方法，也可以是行政甚 至刑事的方法。我国民法通则第n o 条( 责任重合) 规定：“对承担民事责任 的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民法 人的法定代表人应当追究刑事责任”就是这方面的体现。再次，从法理上讲，同 一行为可以形成民事法律关系与行政法律关系，两者发生交叉和重叠，对交叉和 重叠的一部分社会关系，既可以适用民事法律规范，可以适用行政法律规范，两 者并行不悖“。四从知识产权保护效果上看，行政制裁比民事手段来得更直接、更 专业，具有直接的强制性和处罚性。知识产权人寻求保护的维权行为也是一种需 要考虑投入与产出关系的行为，知识产权权利人在决定采取何种措旌之前，都会 考虑其措施的实际后果，如果选择维权的结果是使其受到更大的经济的和精神的 损失，那么任何人都会选择放弃，所以维权成本高、举证责任重应当是导致部分 权利人选择行政保护而放弃司法保护的最主要原因。 第三方面，知识产权行政保护的职能优势。知识产权行政保护的选择可以从 行政主体一一行政机关所承担的职能来加以分析。首先，在新技术革命和现代市 场经济的条件下，知识产权纠纷面广量大，专业性也越来越强，而行政机关具有 职能分工细、追求效率和比较专业化的特点，便于当事入根据不同的知识产权纠 纷直接到相应的行政管理机关请求处理，故行政保护能够适应客观要求。其次， 知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比，前者具有直接交易成本 ( 成本要素包括时间、精力、金钱、声誉等) 较且效率较高的特点，即行政保护 的程序简便、立案迅速、查处快、结案快，不失为一种优先选择“，这也符合t r i p s “成本最低地保护知识产权”的原则。再次，行政解决并不排除司法解决的选择 机会，如果出现行政失误仍有机会由“公民权利保护的最后一道防线”即司法机 关来解决。从知识产权纠纷解决的全过程来看，行政解决的实质是政府在民事纠 ”冯跷青著：企业知识产权战略，第3 5 页，知识产权出版社，2 0 0 1 年9 月 u 此观点弓i 自莫于川： 知识产权行政保护制度亟待改革，改革1 9 9 8 年第6 期 5 纷中扮演裁判者的角色，由行政权力对民事纠纷进行一次判断和救济，对于当事 人来说显然是多了一次解决纠纷的机会，故不存在丧失公正价值追求的问题 。 可见，知识产权的行政保护在我国知识产权法律保护机制中具有不可代替性 和一定的优势，适用知识产权行政保护手段是历史和现实的选择，有着一定的法 治基础，也是由其自身特点决定的。 2 知识产权行政保护与司法保护的关系 学界对我国知识产权行政保护和司法保护的评价也不尽相同，对行政保护与 司法保护二者孰强孰弱、孰高孰低的争论颇多。有学者认为“知识产权的行政保 护既是具有中国特色的一种保护措施，也是司法保护的一种补充或辅助手段”“。 有学者认为“行政解决可以作为司法解决的前置程序( 即“先裁后诉”) 发挥作用”， 这些观点认为司法保护在二者的关系上占主导地位，但也有学者认为“行政保护 是我国知识产权法广泛采取的保护方式，其中的行政调处遵循与民事司法程序相 一致的基本原则，但它不是司法保护的前置程序”1 6 。 笔者认为，在中国目前的法制状况下，知识产权的行政保护与司法保护一样 举足轻重。首先，知识产权保护是一个立体、全方位的保护，通常学界所说的“双 轨制”也只是对知识产权法律保护的部分含义，我国对知识产权进行保护的内容 还应该包括立法保护、社会集体管理组织保护、技术措施保护和当事人的自我救 济保护1 7 ，当考虑知识产权行政保护与司法保护的地位和作用时，要将二者放到我 国知识产权保护大的环境中去。知识产权的行政保护与司法保护有其不同的特点 及方式，可以在不同的层面上发挥各自的作用。知识产权行政保护主要通过国家 行政机关依法实施与知识产权的取得、范围、维持或实施有关的行政行为和行政 活动来实现功髓，行政执法是知识产权行政保护的主要途径。而知识产权司法保 护是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公 诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权入的刑事、民事责任，以 1 3 此观点引自莫于川：知识产权行政保护制度亟待改革，改革1 9 9 8 年第6 期 1 4 王碑：t 知识产权行政保护刍谈，载自北大知识产权评论) ，第2 0 9 页，邦胜利主编，法律出版社 2 0 0 2 年7 月 ”此观点引自莫于川：知识产权行政保护制度亟待改革) ，改革1 9 9 8 年第6 期 “冯晓青著：企业知识产权战略，第2 8 页，知识产权出版社，2 0 0 i 年9 月- 1 7 蒋志培著：入世后我国知识产权法律保护研究，第6 页，人民大学出版社2 0 0 2 年i1 月 6 及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提行政诉讼，进行对行政执法 的司法审查，以支持正确的行政处罚或错误的处罚，使各方当事人的合法权益都 得到切实的保护。至于知识产权保护具体选择采取何种方式，权利人可以根据具 体情况的不同而选择。 其次，我国现行的知识产权法律、法规规定的权利保护的机会上对二者也是 均等的。如专利法第5 7 条规定：未经专利权入许可，实施其专利的，即侵犯 其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权 人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请示管理专利工作的部门处理。 商标法第5 3 条规定：当事人不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害 关系人可以向人民法院起诉，也可以请示工商行政管理部门处理。高法关于审 理著作权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释第3 条规定；对著作权行政 管理部门查处的侵犯著作权行为，当事人向人民法院提起诉讼追究该行为人民事 责任的，人民法院应当受理。国家工商局1 9 9 9 年公布的企业名称登记管理实施 办法第4 5 条规定企业因名称与他人发生争议的，可以向工商行政管理机关申请 处理，也可以向人民法院起诉。从上述规定中不难看出，行政执法程序不必是司 法民事审判程序的前置程序，二者仅是不同部门做出的具体表现形式，从权利内 容看并没有高低、强弱之分。 3 知识产权行政保护的局限性 在承认知识产权行政保护存在的合理性以及对其作出客观的评价的同时，我 们也要认识到它自身固有的局限性及面临的难点：主要体现在六个方面。( 1 ) 行 政管理机关在处理知识产权侵权时，虽然有权责令侵权人停止侵权行为，但这种 处理不是终局，只要当事人有一方不服，在收到行政管理机关的处理通知之日起3 个月内仍可以向法院起诉。只有当双方当事人对行政管理机关的处理表示接受并 在规定的时限内没有到法院起诉，该处理决定才具有法律约束力。而法院对知识 产权侵权纠纷的判决是终局，其他任何机关不能改变其判决。( 2 ) 行政管理机关 所能行使的救济是有限的，只能责令侵权人停止侵权，没收违法所得和罚款，不 能决定对被侵权人的赔偿。而法院可以行使法律所规定的一切民事救济手段，甚 至对于严重知识产权的行为予以刑事制裁。( 3 ) 行政保护不像司法保护那样涉及 到专门的法律原则和对案件具体事实的认定、诉讼证据的采信等诸多环节，通过 7 司法程序解决更有利于保证执法的公正和严肃。( 4 ) 由于行政机构本身固有的一 些特点，行政行为容易产生扯皮现象导致低效( 5 ) 随着科技的发展，创新成果科 技含量的提高，知识产权涉及的领域越来越广，专业性越来越强，相应地使知识 产权侵权案件越来越复杂，处理起来更难( 6 ) 随着社会经济发展，知识产权侵权 纠纷量大面广，有时往往是呈现地区性和群体性特征，增加了案件处理的工作量 和成本。 综上所述，我国知识产权行政保护存在着历史因素和法理基础，但其自身也 存在局限性。所以作为知识产权法律保护重要方式的行政保护必须迸一步提高效 率和质量，充分发挥自身作用，这样权利人才会通过行政保护来主张权利。 二、我国知识产权行政保护的法律框架 我国用2 0 多年的时间建立了相对完备的知识产权法律制度，并根据国情和国 际知识产权发展趋势对各项知识产权法律、法规不断修改和完善，形成了有中国 特色的符合t r i p s 要求的保护知识产权的法律体系。在这个背景和法律环境下， 涉及对知识产权进行行政保护的法律法规也在不断建立、完善和补充，逐步形成 了知识产权行政保护的法律框架。 ( 一) t r i p s 协议对知识产权行政保护的要求和程序性准用 w t o 被称为“国际经济宪法”和“国际经济行政法”，其规则约束的是成员 的政府而不是企业，具体讲约束的是政府行为。t r i p s 在此方面与w t o 别无二致， “t r i p s 协议在执行中产生的问题是政府行为直接调整的对象”1 8 。行政执法行为 是政府行为的重要部分，行政执法工作体现了政府行为的意图和导向，对知识产 权行政保护来讲，其行政行为本身就已经具备了政府行为的强制性和政策性。为 此t r i p s 协议规定的原则或者程序对规范和约束知识产权行政保护行为具有宏观 上的指导意义，我国知识产权行政保护政策和具体行政行为也应该在其框架下施 行。 1 t r i p s 协议基本原则对知识产权彳亍政执法的要求 t r i p s 协议的基本原则分为两个部分，一部分重申了现有知识产权国际公约 对知识产权保护的原则，如国民待遇原则、保护公共秩序和社会公德健康原则、 8 础建明主编：( w t o 与中国的司法审判，第2 8 8 页，法律出版社，2 0 0 1 年1 2 月 对权利合理限制原则、地域性原则、专利商标申请优先原则、版权自动保护原则 等：另一部分是t r i p s 创设的新原则，如最惠国待遇原则、透明度原则、私权原 则、争端解决原则、对行政终局裁定的司法审查和复审原则。本文对上述原则中 对知识产权行政保护具有指导意义的原则进行评述。 第一是透明度原则。该原则的目标是鼓励和要求各成员国政府使商业环境更 具有稳定性和可预测性。t r i p s 关于透明度原则的理解应该包括两层含义，第一 层是关于法律法规的透明度，即t r i p s 协议第6 3 条第1 款规定的“各成员国所实 施的与本协议内容( 知识产权的效力、范围、取得、实旅和防止滥用) 有关的法 律、法规以及普遍适用的终审司法判决和行政终局裁决，均应以本国文字公布； 如果公布的不可行，则应该予以公开，以使各成员政府及权利人知悉。各成员国 的政府或政府代理机构之间缔结生效的与t r i p s 协议有关的各种协议也应予以公 布。”以及第2 款要求的各国政府将自己制定的有关知识产权的法律、法规、司法 终局判决和行政裁定通知t r i p s 理事会，以帮助理事会审议本协定的执行情况。 其中“公布”是实现透明的第一步，它针对的是各成员国政府的在其国内的行为， 此方面我国政府已经做出实际的努力1 9 。而“通知”义务则涉及到各成员国政府 与w t o 及有关机构之间的沟通，是一种双边互动行为。第二层是关于行政程序 本身的透明度。透明度原则不仅仅要求规则的公开和通知，而且必然要求实施这 些规则的程序也必须公开。如果缺乏公开的执法程序，透明度要求就很难得到真 正落实。从行政法角度看，除了涉及到国家安全、商业秘密、个人隐私等不能公 开的情形外，执法活动的程序应当体现公开原则。这主要涉及到当事人的知情权 ( r i g h to fi m f o r m a t i o n ) ，当事人对行政程序的知情权是其民商事权利( 私 权) 在行政程序上的必然要求，市场经济奉行“私权优位”，政府在行使公共权力 的过程中不能随意处分当事人的私权，政府的行政程序处于当事人的监督之中， 以免侵害当事入的合法权益，要求行政程序的透明度也是w t o 的一贯原则。 第二是知识产权的私权原则。t r i p s 协议承认知识产权为私权，并认可采用 行政法的保护手段2 0 。私权原则对从计划经济体制向市场经济体制转化的我国法制 中的包括知识产权在内的民事权利定位，以及完善我国知识产权保护立法和提高 1 9 我国已在商务部设立了w t o 事务司，负责对成员有关中国法律、法规和措施的咨询，设立中国对外 经济贸易文告，汇集刊登己公布的所有外经贸法律、法规及其他政策拮施 ”参见t r i p s 协议序言和第4 9 条 9 行政执法水平意义重大。在民事权利法律关系中，即使是国家机关也应当处于平 等的地位，包括对知识产权在内的民事权利的处分也应当充分尊重民事主体的意 志：权利人享有请求权，而国家有责任采用行政的、民事的、刑事的法律责任措 旌及时对其权利进行保护。除公共利益等特殊情况外，不能以公权对私权行使造 成任何限制、妨碍与损害；而公权则是私权的存在与拓展的可靠保障。既然知识 产权的权利属性是明确的，作为其保护屏障的知识产权法，则应当设置得更加适 应此种权利性质，行政执法的指导思想也应当适应此种权利的属性2 1 。 第三是对行政终局裁定的司法复审原则。司法审查是防止行政权力滥用的基 本救济途径，它提醒我们，知识产权行政保护行为一经行使直到最终完成，都要 受到监督。中华人民共和国加入w t o 议定书中承诺“审查程序应包括给予受 须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会”，t r i p s 协议明确 规定了各成员应当就涉及知识产权的行政程序，给当事人提供司法复审的机会与 程序。涉及复审的大致分为两种情况，一是有关知识产权授予程序的司法复审， 此类的复审可扩大到准司法机关的复审2 2 ，如t r i p s 第6 2 条第5 款规定“在有关 取得与维持知识产权的程序，及其行政撤销以及各当事人之间的异议、撤销和取 消程序中，所作出的终局行政决定均应接受司法当局或准司法当局的复审”。二是 涉及知识产权行政执法程序的司法复审。此种司法复审仅规定了司法机关的复审。 如t r i p s 第4 1 条第4 款“对终局的行政决定，诉讼当事各方应有机会提交司法当 局复审”。 第四是专利、商标申请优先原则和版权自动保护原则等。我国现行知识产权 法律规定的此类知识产权的保护原则与t r i p s 协议相一致。我国专利法第2 9 条规定：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起1 2 个月 内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6 个月内，又在中国就相 同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的条约，或 者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权”。“申请人自发明或者实用新型 在中国第一次提出专利申请之日起1 2 个月内，又向国务院专利行政部门就相同主 题提出专利申请的，可以享有优先权。”商标法第2 9 条规定：“两个或两个以 ”蒋志培著：入世后我国知识产权法律保护研究第2 8 9 页，人民大学出版社，2 0 0 2 年1 1 月 扯这里的“准司法机关的复审”应该理解为我国的“行政复议”。 1 0 上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申 请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使 用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”著作权法第2 条规定：“中国 公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。” 2 t r i p s 协议对知识产权行政保护的程序性准用 t r i p s 协议不但在实体规定上将知识产权的国际保护与国际贸易相结合，提 出了更高的保护标准，而且提出了明确的保护知识产权的程序，其中就包括行政 程序，这种规定是对以往国际公约不对有关程序问题、甚至不对行政保护程序问 题予以规定的突破2 3 。 如前所述，知识产权具有私权性，但私权性的知识产权并非不能通过行政干 预手段保护。t r i p s 协议前言即表明，为保护知识产权执法的措旋与程序不至于 变成贸易的障碍，在考虑到各国法律制度差异的情况下，制定有效和恰当的与贸 易有关的产权执法措施的规定。协议第1 条第1 款规定，成员有自由确定以其域 内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。这些规定表明，世界贸易组织考虑到 了各国社会发展和法律制度的差异，允许各国有效地保护知识产权，可以根据各 国的情况而制定有效与恰当的措施，没有排除各国采取行政措旄进行保护的可能。 t r i p s 协议第4 1 条是对所采用的执法程序的总括性规定。其第1 款规定，成 员应保护本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采取有 效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时的防止侵权的救 济。这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍，同时应能够为防止有关程 序的滥用提供保障。第2 款规定，知识产权的执法程序应公平合理。它们不得过 于复杂或花费过高、或包含不合理的时效或无休止的拖延。第4 款规定，对于行 政的终局决定，以及( 在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下) 至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当 局复审。 t r i p s 协议第49 条规定了“行政程序”，主要是指知识产权权利人通过行政 执法机关维护自己权利，或行政执法机关依职权主动查处侵权活动的程序”。即在 以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时，该行政程序应符合基本 “曹志平： t r i p s 与知识产权国际保护新体系，知识产权1 9 9 8 年第4 期，第4 7 页 与本节第4 2 条到第4 8 条的规定的民事程序相同的原则。这样一来行政机关事实 上在行司法程序之实。这就是有时所称的“准司法”程序( q u a s i j u d i c a l p r o c e d u r e s ) 2 5 。 t r i p s 协议第5 0 条规定了行政枫关采取临时措施的程序。协议第8 款规定： 如果行政程序的结果可以责令采取任何临时措施，则该程序亦应符合基本与本节 规定相同的原则。规定行政机关为有效地保护知识产权，同样可以采取临时措施 以及时有效地制止侵犯知识产权的行为。 t r i p s 协议第5 l 条规定了海关终止放行方面的程序。主要成员均应在符合有 关规定的前提下，采用有关程序，以使有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商 品的进口可能发生的权利持有人，能够向主管的司法或行政当局提交书面申请， 要求海关中止放行该产品进入自由通道。对其它侵犯知识产权的活动，成员也可 以规定同样的申请程序，只要其符合有关规定的要求。成员还可以相应的程序， 对企图从其它地域内出口的侵权商品，由海关当局中止放行。这一规定基本上就 是对政府部门之一的海关在知识产权方面可以行使的行政职权及其程序的规定。 t r i p s 协议第6 2 条第4 项规定：“有关知识产权取得或者维持的程序，以及 在成员国的法律有规定的情况下，诸如异议、撤销和注销之类的行政撤销和当事 人之间的程序，应当受第4 1 条第2 项和条3 项规定的一