（民商法学专业论文）董事勤勉义务违反中过错的司法裁判.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 股东勤勉义务违反中过错的司法裁判股东勤勉义务违反中过错的司法裁判 the judicial judgment of the fault in violation of the directors duty of diligence 作 者 姓 名： 武瑶瑶 指 导 教 师： 曹兴权 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 本文探讨董事勤勉义务违反中过错的司法裁判，结构安排如下： 第一章，裁判董事勤勉义务过错的抽象标准。关于过错的判断标准主要有主 观和客观之分。采用客观为主、主观为辅的判断标准，能够更加准确地评价董事 的行为，在激励与约束董事间达到平衡。这种标准在客观上要求所有董事在处理 公司事务时能够给予普通谨慎、合理之人在类似情况下应当有的勤勉水平。主观 上使法官在有证据证明某董事在某方面具有专业技能或在某种知识、 技能范围内 被评定为专家时，可以其实际拥有的水平来衡量其是否存在过错。法官可以通过 生活经验、 不同领域中的特定规则和习惯以及专家意见等来协助判断董事是否存 在过错。 第二章，判断董事行为过错的具体因素。不可能存在衡量董事是否存在过错 的一种“普通谨慎人”标准。在具体案件的审判中，法官还要结合董事履行职责 的可能性、公司所处行业、董事的自身素质、董事的不同类型、董事的行为等具 体因素来判断董事是否存在过错。 第三章，阻却董事过错成立的事由。商业活动的性质决定了任何决策都存在 一定风险性， 立法中有必要规定一定的情形使得董事在履行职责后可以合理地被 认定为无过错。董事的行为在不违反法律法规、不违反公共利益及侵犯第三人利 益的前提下，应当允许通过公司章程规定、股东（大）会决议、董事会决议以及 引进商业判断规则来认定董事并不存在过错。 关键词：董事违反勤勉义务的过错；主客观标准；具体因素；商业判断规则 1 abstractabstract this article discusses the judicial judgment of the fault in violation of the directors duty of diligence (hereinafter referred to as “the fault). the structure is as follows: the first chapter analyses the abstract criteria of the judgment of the fault. there are objective and the subjective judgment criteria. by adopting the standard of objectivism-oriented and subjectivism-supplemented, the court can accurately evaluate the behavior of the directors and make a balance between incentives and constraints to the directors. objectively, this standard requires that all directors should be prudent and reasonable as an ordinary person when dealing with company issues in similar circumstances. in subjective aspect, if there is an evidence to prove that a certain director has professional skills or knowledge or he is rated as expects in some areas, the court should measure his fault according to his actual level. the judge can use the life experience, the rules and practices in different fields and the opinions from experts to help him determine that whether the director has fault or not. the second chapter demonstrates about the specific factors of the judgment of the fault. it is impossible to measure the fault only according to one ordinary prudent person standard. in specific case, the judge should also consider these factors: the possibility of a director to perform his duties, the industry, and the quality of the director, different types of directors, and the behavior of directors. the third chapter analyses the justifiable cause of the fault. the nature of the business determines that every decision is in a risk. the legislation should provide some situations in which the director can be reasonably regarded as legal. when the behavior of the director doesnt violate the laws and regulations, the public interests and doesnt infringe a third person, the court should hold that the behaviors are legal when there are rules from articles of association, resolutions from the shareholders meeting and board of directors, or the behaviors are in accordance with the protection of the business judgment rule. 2 key words: the fault in violation of the directors duty of diligence; subjective and objective standards; specific factors; business judgment rule 1 目 录 引引 言言 . 1 一、一、 裁判董事行为过错的抽象标准裁判董事行为过错的抽象标准 . 3 （一）主客观标准的内涵 . 4 （二）抽象标准的选择 . 5 二、判断董事行为过错的具体因素二、判断董事行为过错的具体因素 . 9 （一）董事履行职责的可能性 . 9 （二）公司所处行业 . 10 （三）董事的自身素质 . 11 （四）董事的不同类型 . 12 （五）董事的行为 . 14 三、阻却董事过错成立的事由三、阻却董事过错成立的事由 . 17 （一）公司章程有规定 . 17 （二）股东（大）会和董事会有决议 . 18 （三）符合商业判断规则 . 19 四、结语四、结语 . 23 致致 谢谢 . 26 董事勤勉义务违反中过错的司法裁判 1 引 言 近年来， 公司治理问题 1重新引起了社会各界的关注。 如何激励董事为了公司的最大 利益行事，保障公司的经营管理顺利、高效进行，已经成为全球公司治理研究以及法律 规制的重点内容。各国普遍的趋势是通过股东大会或监事会来制约董事的行为，或对董 事规定严格的义务，包括勤勉义务和重视义务。忠实义务是从道德的角度要求董事在作 出决策时，为了公司的利益最大化行事。勤勉义务则是从技术层面对董事提出了更高的 要求：董事必须以一个合理的、谨慎的人在管理自己财产时应当有的勤勉程度去管理公 司财产、处理公司事务。在勤勉义务的判断标准方面，英国法由最初的主观标准到客观 标准，再到主客观标准相结合，规定董事应当具有与其所担任职务相当的能力与勤勉义 务，但若实际拥有的技能超过同等职位水平时，则以实际技能为判断标准。在德法模式 下，董事应当具有善良家父的注意义务，且需要对一般过失承担赔偿责任。最经典的关 于勤勉义务的规定是美国的 修正示范公司法（revised model business corporation act） 第 8.30 条中的描述： “ （1）一个董事，应当按照以下规定履行其义务：(a)善意； （b） 以一个合理的谨慎的人在相似情况下能够尽到的注意程度；并且(c)按照他合理相信是 符合公司最大利益的方式处理事务。 （2）当董事按照本条规定履行了义务，他就无需承 担责任。 ”而何为“善意” 、 “合理的相信”又是司法实践中的难题，对这些模糊概念的 解释被抛给法官去自由裁量。 我国一直都少有董事勤勉义务方面的规定。一方面，2006 年公司法也只是对勤 勉义务做了原则性的规定，即要求董事对公司承担勤勉义务。但没有规定勤勉义务具体 的裁量标准。 上市公司治理准则与上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引 虽然做了较为细致的规定，但由于规定的并不明确与完善，且法律效力不强，仍然不能 解决司法实践中的裁量标准问题。另一方面，法律侧重于规定董事负有勤勉义务，但是 未规定阻却过错成立的事由。立法层面的缺失造成了法官对勤勉义务的认识不足，且审 判达不到统一， 使得司法裁判陷入两难的困境。 裁判过严， 会限制董事大胆决策的决心， 打击董事们的冒险精神；若裁判过松，会加剧董事为了自己的利益而轻易冒险。这样就 1 美伯利、米恩斯： 现代公司与私有财产 ，甘华鸣，罗锐韧，蔡如海译，北京：商务印书馆，2005 年版，第 345 页。书中首次提出： “现代企业以及公司治理结构的发展使得公司由所有者控制转变为经营者控制，公司中的所 有权与经营权发生了分离，也导致了董事会对公司的集中管理。 ” 西南政法大学硕士学位论文 2 违背了法律规定勤勉义务的实质，不能在激励与约束董事间达到平衡，在经营管理中使 得董事的经营管理权与股东的监督权之间不能实现统一。 伴随着司法裁判困境的进一步加剧，学者对董事违反勤勉义务判断标准的理论研究 倍增。范建、罗培新、刘俊海、张红以及卢文莹等学者先后就董事勤勉义务的内涵以及 判断标准发表了较为成熟的观点。上海证券交易所组织了专门的联合研究计划课题组对 上市公司董事履行勤勉义务的法律内涵及司法裁判标准进行了研究。具体来说，范建在 商法 2一书中认为， “客观标准完全不顾董事的个体差异，可能会宽恕甚至纵容那些 有更高能力的董事的疏忽行为。 ”刘俊海在股份有限公司股东权的保护 3一书中认为， “应当采用客观标准主、主观标准为辅的判断规则。 ”张红、卢文莹在“上市公司董事 履行勤勉义务的法律内涵及司法裁判标准” 4一文中认为， “在主观与客观标准的选择上， 应以客观为主、主观为辅的标准，即设置合理谨慎人在相似情形下所应表现的谨慎、 勤勉和技能为其行为为一般性标准。但具体裁判中要给予法官个案的自由裁量权，即 考虑董事的具体情况并结合各公司的经营范围、性质、规模、所处地域、所面临的风险 及其他条件等做出科学合理的司法裁判。另外，应允许公司章程对法律规定的一般标准 进行细化和补充。 ”众多学者的书籍和论文对我国勤勉义务的司法裁判标准做了许多有 益探讨，但对其中董事违反勤勉义务的“过错”要件并没有进行深入、系统的研究。因 此，研究该问题的空间仍然很大。 我国涉及对董事违反勤勉义务进行裁量的案件非常少，大部分当事人都是通过证监 会层面来寻求解决。通过对少有的几宗案件的研究，笔者发现，有关我国董事违反勤勉 义务的案件主要涉及以下问题：一是判断董事是否存在过错的标准不统一。有的法官适 用“理性人”标准，有的法官则根据专家的意见来判断董事过错与否，实践中没有形成 一个统一适用的合理标准。二是有的案件中采用的标准过于严格，且没有严格按照侵权 行为的构成要件来判定董事是否违反勤勉义务，不考虑董事的行为是否造成了损害后 果， 不考虑损害后果与董事行为之间的因果关系。 仅仅根据董事的行为是否符合一般 “理 性人”的标准来判定董事是否需要承担责任。根据侵权责任的构成要件，违法性可以根 据法律的规定直接判断，损害事实、因果关系与其他侵权案件相比较没有特殊性，所以 笔者将重点讨论对董事勤勉义务违反中过错的司法裁量。对董事过错的司法裁判，本文 2 范建： 商法 ，北京：高等教育出版社，2007 年版，第 125 页。 3 刘俊海： 股份有限公司股东权的保护 ，北京：法律出版社，2004 年版，第 138 页。 4 张红、卢文莹： “上市公司董事履行勤勉义务的法律内涵及司法裁判标准” ，第 22 期上证联合研究计划课题报告。 董事勤勉义务违反中过错的司法裁判 3 主要涉及以下两个问题：一是判断董事行为是否存在过错的标准；二是阻却董事过错成 立的事由。 综上所述，本文将采用理论分析以及实证分析的方法，按照法官审判逻辑思维，通 过探讨判断董事过错的抽象标准和具体标准以及阻却董事过错成立的事由，来探讨董事 勤勉义务违反中的“过错”要件。 一、裁判董事行为过错的抽象标准 关于过错，一般认为有主观过错和客观过错两种学说。主观过错说 5认为，过错是由 行为人内在的意志决定的，表明行为人道德上的应受责难性，是对心理有过错的行为人 的处罚，包括故意和过失两种。在判断当事人是否有过错时，应当根据行为人对自己行 为或后果的理解、 判断以及控制等方面的状况来判断其是否存在过错。 客观过错说 6认为， 不是通过行为人的主观心理状态来判断过错，认为过错的关键在于其行为本身具有应受 非难性。该说认为，应当先设定某种行为标准，若行为人的行为不符合这种标准就认为 存在过错。笔者认为，一方面，由于行为人当时的心理状态受很多因素的影响，有些因 素是不身处当时环境的其他人很难想到的，而且人与人之间存在的巨大差异决定了不同 人的主观意志以及判断认识能力是不同的。对于法官来说，很难通过想象或模拟当时的 状态推断出当事人的心理状态是否有过错。另一方面，主观过错容易给受害人造成过重 的举证责任，尤其当行为人是在危险行为中作出紧急判断的情况下，受害人很难举证证 明行为人有过错。在司法实践中，主观过错往往很难保护受害人的利益，容易使行为人 逃避责任，这也与法律维护公平正义的精神是不相符的。而客观过错说，以某种行为作 为标准，不管是“理性人”行为标准还是根据行为人本身能力作为标准，都能够通过外 部化的标准来判断董事的过错，既方便法官做出科学合理的判断，也能够保护受害人利 益。因此，本文采用“客观过错”说，即以外部化的行为标准来判断董事行为存在过错 与否。在“客观过错”说的基础上，至于采取何种行为标准，本文认为应当采取“理性 5 张民安： 过错侵权责任研究 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 226 页。 “主观过错说将过错看作是侵 权行为人内在的主观意志状态，认为过错是侵权行为人对自己行为及其后果所持的一种心理状态。传统法律将行为 人道德上的过错等同于法律上的过错，将道德上的责任等同于法律上的责任，这就是传统法学家所谓的过错侵权责 任的可责难性和惩罚性的理论。 ” 6 早在罗马法时期，就出现了“善良家父”这一理性人的判断标准，认为如果行为人在特定情况下没有遵循一个“善 良家父”所应遵循的行为标准，就具有过失。 西南政法大学硕士学位论文 4 人”标准以及主观标准相结合的标准来判断董事过错与否，分析如下： （一）主客观标准的内涵 现实中，由于公司类型、领域、治理结构的不同，董事的个体能力水平差异等等因 素的影响，法律不可能穷尽对于董事勤勉义务的具体规定。正因为如此，我们需要先抽 象地设定一种衡量标准，这种过错标准可以原则性地适用于每一位董事。这种做法对于 法官来说，在对董事是否存在过错的判定方面，更加具有可操作性。纵观各国标准的演 变历史，先是产生主观判断标准，类似哲学上常说的“具体情况具体分析” ，认为应当 由董事自身的能力、知识、经验来判定董事是否违反了勤勉义务，无关乎其他。只要董 事以其最大能力为公司最大利益服务，就履行了勤勉义务，就符合了设定的行为标准而 认为其不存在过错。主观判断标准产生于英国的 recity equitable fire insurance 一案中， 该案的案情是：bevan 作为公司董事长，他的欺诈行为导致城市公平火灾保险公司损失 了 120 万英镑。公司的清算人因此将董事起诉到法院，认为是其他董事对公司的损失也 应该损失负责。最后法院判决公司败诉，原因是公司章程细则中规定了“董事不对因自 己故意的疏忽或失误之外的原因造成的损失负责” 。 7法官认为不能将董事能力范围之外 的责任强加给董事，董事不必具备应当具备的能力和知识，也不需要参加所有的董事会 会议，董事尽了自己最大努力就被认定为无过错 8。随后又产生了客观判断标准，即考察 董事是否存在违反勤勉义务的过错时，应当以“普通谨慎之人”在类似情况下应当有的 勤勉程度作为标准。这种标准认为，不论能力高者或低者，都应当以一个普通谨慎、合 理之人作为衡量其行为的标尺， 能力低者不能以其不了解或不擅长而逃避责任。 这个 “普 通谨慎人”在当时的情形下会怎样行为，则要依据我们的生活经验以及由法官设身处地 地去对比。德国学者耶塞克也认为， “作为过错标准的普通人是指行为人所属社会 生活领域里认真的和谨慎的人。抛弃具体环境的一般人事实上是不存在的，考虑行为人 是否具有一般人应该具有的注意义务，就需要假定在相同环境下一个认真、谨慎的人如 何举止和行为，这种假定可以来源于生活经验的提炼和总结，也可以来源于立法中或司 7贺绍奇： 经济全球化背景下的公司治理与公司法改革 ，北京：中国政法大学出版社，2006 年版，第 159 页。 8本案中, 法院有关董事勤勉义务的另外两个要点是: ( l) 董事不必对其公司事务持续关注, 而只需要出席他能合理 出席的所有会议,除非其雇佣合同中规定了其对公司事务负有持续关注义务; ( 2) 在缺乏合理怀疑线索的情形下, 董事有权相信公司其他高级管理人员是诚实履行其义务。 董事勤勉义务违反中过错的司法裁判 5 法者将心比心进行设身处地地换位类比。 ” 9在日本法院曾经有这样一个案例10，虽然 无关乎公司董事，但是对于我们理解客观标准中“普通谨慎人”的涵义有借鉴意义。案 例如下，被告甲与其助手乙及临时工丙共同搬运木材，助手乙坐于车后。临时工丙没有 告诉甲、乙其要乘车，也没有丝毫要乘车的动作表示。按照惯例他每次也不乘车，而这 次却在车开动之后，突然跳进车的后部。助手乙看到后也未将此事告知被告即开车司机 甲。由于车后木材遮挡视线，甲看不到后车厢里有没有他人。之后货车发生事故，丙死 亡。在该案中，法官判定被告甲不存在过错无须承担责任，因为丙并未有乘车的意思表 示。作为一个普通的司机无法注意到汽车行驶之后有人强行跳上车，也就没有相应的注 意义务（勤勉义务） ，其不存在过错。 综上所述，主观标准是依据行为人在主观上是否尽到了与处理自己事务同样的注意 来判断其是否存在过错。作为裁量董事是否存在重大过失的标准，被各国广泛采用，有 两层含义，第一层是指董事在管理公司财产、处理公司事务时，应当给与处理自己事务 时应有的勤勉谨慎程度；第二层是指董事也应当能够合理地相信其决策或其他行为符合 公司的最大利益。这一标准对董事的行为方式提出了一个关乎自身的要求，即在管理他 人的财产和事务时，起码应当给予处理自己事务时的一般注意。 客观标准，又称“善良管理人之注意”标准，是指董事应当具有“普通谨慎之人” 在类似情况下应当有的注意，而不管其自身是否具有达到此注意程度的能力、知识以及 经验。在这一标准之下，不考虑董事的个人因素对行为造成的影响，而直接拟定一个一 般情况下的“普通谨慎人”作为标准。标准人则是根据不同行业、领域、职务在实践中 不断形成的特定规则以及习惯得出的。法官在审判时，若认为董事的行为符合标准人的 勤勉程度，则认定董事不存在过失，反之则认定其存在过失，再根据具体情况来判定过 失的程度如何。 （二）抽象标准的采用 单纯的主观标准或是客观标准都不能很好地衡量董事是否勤勉尽责。且对于股东众 9 德汉斯海因里希耶塞克： 德国刑法教科书 （第一卷） ，王世洲译，北京：法律出版社，2005 年版，第 158 页。 10 福冈高宫崎支判昭和 33 年 9 月 9 日裁特 5 卷 9 号 393 页。转引自高巍： “论注意义务的判断基准” ， 甘肃政法学 院学报 ，2011 年第 3 期。 西南政法大学硕士学位论文 6 多的公司里的董事来说，是否勤勉尽责关乎更多人利益，在勤勉义务衡量标准的采用上 需要更加小心、谨慎。在综合比较我国的司法实践案例以及理论学者的观点之后，笔者 认为，董事勤勉义务的判断标准应当采用抽象的客观标准为主、主观标准为辅，再结合 具体影响因素的模式。这种做法，既可以在客观上要求所有董事在处理公司事务时能够 给予普通谨慎、合理之人在类似情况下应当有的勤勉水平，又可以在主观上使法官在有 证据证明某董事在某方面具有专业技能或在某种知识、技能范围内被评定为专家时，可 以其实际拥有的水平来判断是否存在过错。 1.抽象标准选择理由 在实践中，由于不同的个体存在不同的差异，有的董事不仅具有一般人所具备的品 质，还比一般人在某个领域更有智慧、能力。他在一般情况下做出的行为比一般董事更 加精确，更加具有商业决策眼光。有的董事在知识方面更胜一筹，掌握了一般董事所不 具有的知识，如会计知识、财务知识、深厚的经营管理知识等。而有的董事则略微欠缺， 在经营方面或者在财务等方面的能力和知识远不及前述董事。那么，对于具有不同知识 范畴的董事，我们是应当按照一致的标准来对他们提出勤勉要求，还是按照各自的自身 情况来要求其给予符合自己情况的勤勉程度呢？就标准来说，目前对于采用何种衡量标 准主要有两种不同的观点：一种是认为应当采取客观判断标准；第二种认为应当适用客 观判断标准为主、主观判断标准为辅。前者认为虽然客观标准加重了能力低于一般水平 的董事的勤勉义务负担，但是其完全可以通过辞职或不接受得方式来避免自己最终因为 没有尽职尽责而被认定存在过错，被追究违反勤勉义务的责任。对于某方面能力高于一 般水平的董事来说，公司完全可以通过约定的方式，如在公司章程中约定其在自己能力 所及之范围内以承担义务的方式来让其负有更高程度的勤勉义务。这一做法被认为是把 更多的自主权交给公司，不会使在所涉及事项中能力低者逃避处罚，而能力高者的职业 风险反而更高的不公平现象出现。 笔者认为，第一种观点的支持者认为客观判断标准加重了在某一领域内能力低者的 勤勉义务，是因为没有正确的理解客观标准的内涵。客观标准本质要求董事应当具备担 任董事职位所必须的技能、知识以及经验，以及获得某种技能的勤勉义务。如果董事不 具备，可以选择辞职或者不接受，这点要求适用于所有的董事，并不因董事本身的能力 高低而有所不同。在一方面能力高的董事并不是样样精通，在进入一个新领域或者担任 董事勤勉义务违反中过错的司法裁判 7 新的职务时，同样具有获取相应技能的勤勉义务 11。例如，美国律师协会制定的董事指 南中规定，在知识内容方面，董事应当具备的知识包括：熟悉公司业务和公司所处的经 济和竞争环境；在知识水平方面，知识要达到能使董事对公司和公司高级管理人员的表 现作出独立评估， 能够使董事和其他董事一起调整管理层， 确定他们的报酬。 一般来说， 要求董事对下列事项做基本了解： （1）公司主要营业活动、财务和其他重大计划、公司 战略和目标（2）公司经营实绩、财务状况、公司最近时期主要的业务； （3）在主要业 务领域同竞争者相比较所处的地位。若董事并不具备上述能力或没有对上述事项做基本 了解，其就不是一名合格的、勤勉尽责的董事。笔者认为，这样做可以督促董事在知识 内容和知识水平方面不断更新、进步，对公司的事务深入了解，有利于公司治理的进一 步完善，我国应当借鉴美国关于董事能力方面的规定。综上所述，客观标准并不是加重 了在裁判涉及领域内能力低于一般水平之董事的勤勉义务负担。再者，认为可以通过事 先约定的方式来保证能力高者有与其能力相应的勤勉义务的做法是有失偏颇的。一个人 的能力会随着掌握知识地增加、程度地加深以及经验地不断累积而有所提高。对于一些 新的领域、新的职位，在某方面能力高者也需要去掌握新的技能，关于能力高者、低者 的判断也会随着不同的职位、事项而有所不同，因而通过事先约定的方式也就没有其合 理存在的基础。 在作为判例法传统国家的英国，裁量标准经历了从宽松的主观判断标准到主客观判 断标准相结合，并以客观标准为主 12的变迁。要求董事具有所担任职务应有的技能和知 识。但当董事的技能和知识能力高于其所任职务普通董事的水平时，则要求其勤勉程度 达到与自己能力相匹配的水平，否则就会被认定存在过错。这对我国裁量标准的确立无 不具有借鉴意义。 首先，如果采用客观判断标准，即要求董事具备一个普通谨慎、合理之人在类似职 位中应当有的知识、技能和经验，没有达到就认定存在过错。虽然会给某一方面能力在 一般董事水平之下的董事们造成压力，但是其可以选择不接受或者辞职的方式，或者接 受之后督促自己提升知识技能水平，更好地为公司的最大利益服务。这样做也符合现代 市场经济条件下优胜略汰的竞争规律。 但是若单纯采用客观标准， 对于那些在某一知识、 11 方昀、熊贤忠： “公司治理中董事注意义务之判断标准探析” ， 江西社会科学 ，2011 年 5 月。 12 该标准先后体现在英国1986 年破产法第二百四十一条第四款和英国2006 年公司法第一百七十四条，以客 观标准为最低标准，即董事应当表现出处于类似地位的合理勤勉之人与其被合理期望具备的一般知识、技能和经验 相符的谨慎、技能和勤勉；对于超出前述水平的董事则辅以主观标准，根据他们实际具有的知识、技能和经验来判 断。 西南政法大学硕士学位论文 8 能力范围内能力偏高者而言，明明以自己最大努力完全有可能为了公司最大利益作出正 确决策，但却以“普通谨慎人”的水平标准来要求其，很有可能使其逃避承担违反勤勉 义务的法律责任，也不利于督促其为了公司的最大利益管理公司财产、处理公司事务。 第二，如果采用主观判断标准，即若董事在某方面能力水平高于普通谨慎之人，那 么在这方面，则要求董事给予与其能力水平一致的勤勉程度。这样做对能力低于一般董 事水平的董事有利，可使其以自己能力有限为抗辩理由而免责。因此，主观标准应当仅 仅适用于那些在涉及事项中能力水平高的董事，可督促其尽职尽责，以自己的最大努力 服务公司。但若单纯采用主观标准，就会使在某一领域能力偏低的庸才董事借此逃避责 任，不利于督促董事更新知识、增强能力。对能力偏低者与偏高者的勤勉义务要求相差 甚远，也会造成不公平现象的出现。 2.一般标准在裁判中的适用方法 第一，法官的生活经验。法官作为一般人，在日常生活中也会形成自己关于他人行 为看法的一定是非观。在司法实践中，有些案件比较简单，根据法官的生活经验就可以 判断出董事的行为是否存在过错。但这种方法仅仅适用于一些简单的案件。当稍微复杂 的案件牵扯到商业专业知识的时候，仅仅依靠法官的生活经验就很难做出准确的判断， 法官还需要依靠其他方法来做出判断。 第二，不同领域中的特定规则和习惯。不同的领域、行业有不同的“普通谨慎人” 标准。不同领域在其发展过程中又逐渐形成其关于普通人普遍适用的特定规则和习惯。 当依靠法官的个人知识能力不能判断董事的行为是否符合行为标准时，法官可以依赖这 些规则和习惯来确定普通人的标准，而不能仅仅依赖自己有限的知识和经验来草率地作 出判断。 第三，专家意见。由于法官不是全才，不可能精通所有领域的专业知识，他也只是 根据自己有限的经验来审判。当有些案件超出法官的能力和经验范围时，有必要去寻求 专家的帮助，让专家经过相关专业论证来给出董事是否存在过错的意见。同时，这也有 助于增强我国审判工作的科学性。 第四，董事会其他成员意见。作为与当事人朝夕相处的工作伙伴，对当事人也是最 了解的。有的董事会成员还是具有经营管理知识或其他方面能力的专业人员。根据董事 会其他成员的意见以及证词，可以推断出当事人的知识和经验水平，对当事人过错与否 董事勤勉义务违反中过错的司法裁判 9 以及程度的推断也更加科学合理。 二、判断董事行为过错的具体因素 正如前文所述，在复杂多变的现代市场经济大环境下，不可能存在衡量董事勤勉义 务的一种“普通人谨慎人”标准。董事勤勉义务的范围、程度会受到诸多因素的影响。 例如，由于公司处于不同领域，治理结构、经营宗旨、公司内部章程规定等不同，虽同 为董事，但承担的勤勉义务程度、范围等是不同的；在同一个公司内部，不同类型的董 事、董事自身的素质等等均使得董事所担任的职务不同，职责也不尽相同，其所承担的 勤勉义务不同， “普通谨慎人”标准的具体内容也就不同。这些都会对董事的过错与否 造成影响，企图用统一的抽象标准来解决所有的司法实践难题实属天方夜谭。而且法官 不是商人，不可能简单地运用自己单一的专业知识去评估董事当时的行为是否谨慎、合 理。不论是大陆法系的德国，还是英美法系，都在适用标准时将企业的规模及所处的行 业、市场状况等因素放在考虑因素之内。再结合具体的个案来看，要求法官在作出裁量 时，要在抽象标准的指引下，结合个案中的实际情形来判断董事是否违反勤勉义务。需 要考虑的具体因素主要有以下几个： （一）董事履行职责的可能性 法官在判断董事是否存在过错时，首先应当确定董事当时履行职责的可能性。如果 在当时情形下履行职责是不可能的，那么也就不能因此认定董事存在过错，否则标准过 于严格。反之则存在过错。 例如，北京国际艺苑有限公司诉董事薛雯案：2006 年 7 月 28 日，原告的所有董事 （包括被告）参加董事会会议，会上一致决议，为了偿还 2006 年 8 月到期的该行借款， 再向交行北京分行申请 4000 万元等额贷款。会后，原告制作了不可撤销承诺函，并签 署了借款合同和抵押合同。两天后，被告认为董事会决议与股东利益有冲突，遂将上述 董事会决议以及不可撤销函从财务处取出后交给了公司副董事长孙某。原告认为，被告 身为公司总经理，能履行但是不按时执行董事会决议，致使原告不能向交行申请贷款， 逾期还款并被加收罚息、强制扣收贷款、限制对外支付款项，请求判令被告赔偿原告损 西南政法大学硕士学位论文 10 失 503479.05 元。被告则辩称其行为属于正常履职行为，公司所遭受的损失与其无关。 北京市东城区法院经过审理认为，被告作为原告的总经理，应当按照公司章程的规定， 组织领导原告的日常经营管理工作，执行董事会的各项决定。2006 年 7 月 28 日原告董 事会做出的决议属于被告履行职责的范围，而被告并未按照指示将文件交给交行北京分 的行， 未能与交行办理重新贷款。 在无其他救济途径， 原告因此遭受罚息以及坏账损失， 被告应承担赔偿责任。 13在本案中，作为公司的董事兼总经理，薛雯职责之一是履行董 事会决议，法官经过审理并未发现阻碍其履行职责的事项。其能够履行职责而不履行， 法官理应认定其存在过错。另外，法官在判定董事是否有履行职责的可能性时，应当综 合考虑各方面因素： 审查董事没有履行职责的原因； 该原因是否是其不履职的正当理由； 审查董事履行职责时是否遇到了不可抗力以及其他阻碍事由。不能简单的根据某一次行 为来判断董事是否存在过错，应当根据董事参加公司事务的具体情况来判断董事是否履 行了勤勉义务。只要其能够履行职责而没有履行，就存在过错。 （二）公司所处行业 在众多的行业中，有些比其他的风险要大，如对于房地产业的董事来说，在住房问 题已不单纯是一个经济问题的背景下，面临着中央和地方调控政策地频繁出台，选择何 时来出售房产、投资新的房产，成为考验其经营能力的重大问题。其应当更加勤勉，否 则在纷繁复杂的各种政策中， 做出符合公司最大利益的决策就显得异常困难。 例如 2008 年广州市某房地产开发公司状告公司董事违反勤勉义务而致使公司遭受严重经济损失 一案：原告诉称造成损失的原因是被告未对房产市场的现状进行广泛深入的调查，未能 与相关专业人士进行交流而听取他们关于房产市场以及政府调控政策的看法，从而出售 公司房产过早，最终导致公司利益受损。被告方辩称，政府出台政策调控房价，在综合 其他各方面因素之后，董事当时一致认为在房价下跌前抛售房产就是从公司的最大利益 出发， 且专家的观点也只是一家之言， 不能够完全遵照。 当时也采取了深入调查的方式， 但是依据当时的条件很难预想到现在这种情况的发生。法院最终采取了不予立案的方式 结束了这场争论，认为在政府宏观调控的背景下不适宜由其来判断董事是否违反了勤勉 义务。法院这么做，何尝不是因为我国在立法及司法实践方面关于董事违反勤勉义务的 13 年 11 月 27 日发布，2013 年 1 月 10 日访问。 董事勤勉义务违反中过错的司法裁判 11 案件没有统一的适用标准而不得不采取的方式呢？随着董事违反勤勉义务案件的增多， 法院的这种做法显然不值得提倡。虽然董事们是在政府宏观调控政策的指引下做出的决 策，但是这不能成为豁免他们无须承担责任的唯一理由。法官可以从其他方面入手，例 如考察董事是否在决策前做了足够的调查，是否做了合理的市场预测，在法官专业知识 没有涉及的范围内，还可以请多位该领域专家来协助判断该董事是否尽职尽责，是否存 在过错。 再如银行等金融业公司， 董事不仅要面临着随时可能出台的各种金融调控政策， 还要面临着来自公司内部各种利益博弈的压力。而且从其经营范围来看，风险甚高，比 一般的公司更要求董事在管理公司财产、处理公司事务时谨慎、合理 14。这些都是法官 在具体层面上应当考虑的因素。 （三）董事的自身素质 法官在裁量董事是否存在违法勤勉义务的过错时，也应当把董事的自身素质置于考 虑的范围之内。素质一般是指所掌握的知识技能及掌握程度。掌握某种专业技能或专门 知识的董事往往比其他董事适用更高的标准，人们对他们履行职责有更高的期待，他们 需要更加谨慎、合理 15。但是，对特定的董事来讲，其素质的高低不是一个一概而论的 问题：有的董事擅长财务知识，而对公司的经营管理方面却有所欠缺；有的董事擅长商 业运营，但却对公司的金融财务欠缺专业知识和经验。因此，只能在具体的个案中，根 据该案件的具体情况以及诉求中所涉及的领域、范围，来判定董事是否在某个方面有比 他人更高的素质。而在其他方面，他有可能被认定为能力偏低者。因此，这就要求法官 根据董事以及案件的具体状况，来评估董事应当适用的具体标准。 例如，慈溪富盛化纤有限公司（简称富盛公司） 、宁波全盛布艺有限公司（简称全 盛公司）诉被告施盛平损害公司权益纠纷案：被告是公司的执行董事兼经理，负责公司 的生产经营工作。东海翔公司分别于 2004 年 10 月 14 日和 12 月 20 日与富盛公司签订 原料购买合同。2005 年 4 月 28 日，东海翔公司邮寄来“质量问题反映函” ，声称原告提 供的空变纱有严重的抗强度、抗老化度差的质量问题。2006 年 4 月，被告在未与其他股 东就赔偿问题达成一致意见的前提下，以两原告的名义与东海翔签订了赔偿协议。协议 14 方昀、熊贤忠：同注 11。 15 张开平： 英美公司董事法律制度研究 ，北京：法律出版社 1998 年版，第 187 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 承认货品存在质量问题，并约定了赔偿数额。2006 年 4 月 25 日，东海翔公司再次告知 富盛公司和被告，要求确认赔偿数额以及方式。2006 年 7 月，东海翔起诉要求两原告赔 偿损失 187 万。同年，双方达成调解，由两原告赔偿东海翔损失 140 万。原告认为，在 未经两原告调查分析和权威部门鉴定的基础上，被告就承认存在质量问题。况且在赔偿 事项上被告并没有审核实际损失，损害了公司的利益。被告辩称，作为掌握公司实际经 营管理权的经理，代表两原告订立合同的行为并没有违反法律规定。以其自身的知识能 力范畴，足矣对损失做出正确的估量，不需要聘请专家鉴定。法院经审理认为，被告的 行为尽到了勤勉义务。第一，在赔偿问题上，被告已经与东海翔公司进行过多次商议， 说明其采取了积极的行动； 第二， 从被告的文化水平和执业经历来看， 其业务水平很高。 被告基于对自身水平的信任，认为造成质量问题的原因不需要经过鉴定也可以判断出 来，在无相反证据证明的情况下推断其行为合理。 16从审判结果来看，法官将董事能力、 知识与经验纳入了考虑范围之内来判断董事是否存在过错， 使判决结果更加公平、 合理， 在实践中应当宣扬。 （四）董事的不同类型 我国法律没有根据董事的不同类型来区分不同董事的勤勉义务行为标准。不同的董 事职责不同，固然有“普通谨慎人”的不同标准，因而有不同的过错标准要求。与一般 的股份公司有执行董事和非执行董事不同，上市公司的董事中除了有执行和非执行的区 别，还有一类独立董事 17，独立董事的设立正是通过内部监督，防止由于控股股东的内 部控制而损害公司整体及其他股东利益行为的发生。不同董事所担任的职位不同，需要 履行的职责也就不同。因此，有必要根据不同董事的类型而对其不同的过错判断标准加 以区分。 1.执行董事和非执行董事 董事会包括董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长等兼任公司高级管理 人员的董事的职权与不担任公司职务的兼职董事如外部董事、挂名董事不同，地位相当 16 年 5 月 28 日发布，2013 年 1 月 20 日访问。 17 在法国，注意义务的标准上，领薪水的董事与不领薪水的董事也有区别。领薪水的董事从事管理报酬，获得报酬， 他们负担较高的注意标准，即使是轻微的疏忽也需要承担责任。而不领薪水的董事，