（法学理论专业论文）论中国传统厌讼思想.pdf

重庆人学硕十学位论文 中文摘要 摘要 本论文共分六个部分，第一部分：绪论。传统厌讼思想是传统诉讼思想的一 个主要表现方面。传统厌讼思想的研究对于更新现存的陈腐观念，树立j 下确的、 符合国家转型时期特点的诉讼思想具有重要意义；对于于制定与厌讼思想相适应 的诉讼制度具有重要意义。 第二部分：中国传统厌讼思想的历史背景和渊源。中国传统厌讼思想产生于 特殊的历史背景。传统厌讼思想受到了“百家争鸣”中各个学派的影响，并与道家、 法家、儒家有深刻的理论渊源。 第三部分：中国传统厌讼思想的理论基础。传统厌讼思想的理论基础大体可 以分为：“天人合一”观和“中庸之道”两个部分。 “天人合一”观点的提出有一个比 较长的过程。“天人合一”的观点是中国和谐思想产生的重要理论元点。“中庸之道” 对厌讼思想的理论支持主要有四点：重“和”思想，“执两用中”下的和谐，矛盾发展 的“度”，“以礼统法”。 第四部分：传统厌讼思想的内容与成因。“厌讼”以不同的主体、不同的内涵存 在于共同的表现之下、观念之中。厌讼思想有其独特性。官吏阶层与普通百姓的“厌 讼”思想有不同的内涵与成因。官吏阶层厌讼思想的成因为无讼价值，官员政绩等 因素。普通群体厌思想的成因为宗法制度的影响，德教与礼教的影响，瞑讼”思 想的影响，以及诉讼成本的计算等因素。 第血部分：传统厌讼思想的评价。传统厌讼思想的合理因素与消极因素都包 含其中。厌讼思想在古代对司法传统做出了积极的贡献。然而，在当今构建和谐 社会的时代大环境中，在提倡依法治国的今天，厌讼思想破坏了国家法的统一和 权威，阻碍了法治现代化的实现，但是，厌讼思想对于节省司法资源，建立人民 调解制度仍具有积极意义。因此，我们应辨证的看待传统厌讼思想。 第六部分：结束语。厌讼思想作为一种传统的诉讼思想，既有合理内核也有 消极成分。中国法治现代化的实现是现代法治观念和传统诉讼观念互适的复杂过 程，因此要达到传统厌讼思想与现代法治观念真正的协调与融合还要待以时日。 我们对厌讼思想的消极因素要去除，对合理因素应积极利用，区别对待! 关键词：诉讼思想，传统，厌讼，价值 重庆人学硕 ：学位论文 英文摘要 a b s t r a c t a b s t r a c t ：t h e r ea r es i xp a r t si nt h i sp a p e r t h ef i r s tp a r ti si n t r o d u c t i o n t h et r a d i t i o n a l a n t i - l i t i g a t i o n i so n em a i na s p e c to ft r a d i t i o n a l l i t i g a t i o nc o n c e p t s t h es t u d yo f t r a d i t i o n a la n t i - l i t i g a t i o ni si m p o r t a n tf o ru p d a t i n gp r e s e n to u t w o r nc o n c e p t sa n df o r s e t t i n gl i t i g a t i o nc o n c e p t sw h i c ha r ec o r r e c ta n ds u i t a b l et ot h ef e a t u r e st h a tb e l o n gt o n a t i o n st r a n s i t i o np r o c e s s w h a t sm o r e ，i ti sa l s os i g n i f i c a n tf o rs e t t i n gs o m el i t i g a t i o n s y s t e m ss u i t e dt oa n t i l i t i g a t i o n t h es e c o n di sa b o u tt h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n do ft r a d i t i o n a la n t i l i t i g a t i o nt h o u g h ta n d t h eo r i g i no ft h et r a d i t i o n a la n t i l i t i g a t i o nt h o u g h t t h ea n t i - l i t i g a t i o nt h o u g h ti sf o r m e d i ns p e c i a lp e r i o d t r a d i t i o n a la n t i l i t i g a t i o nt h o u g h ti si n f l u e n c e db yv a r i o u ss c h o o l si n h u n d m ds c h o o l so ft h o u g h tc o n t e n da n dh a v eap r o f o u n dt h e o r e t i c a lr e l a t i o n s h i pw i t h t a o i s m ，l e g a l i s ma n dc o n f u c i a n i s m t h et h i r dp a r ti st a l k i n ga b o u tt h et h e o r e t i c a lb a s i so ft r a d i t i o n a la n t i l i t i g a t i o nt h o u g h t i tc a nb ed i v i d e di n t o h a r m o n yb e t w e e nm a na n dn a t u r e ”a n d t h ed o c t r i n eo ft h e m e a n r e s p e c t i v e l y t h ef o r m e rh a sal o n gh i s t o r ya n di ti sa l s oa ni m p o r t a n tt h e o r e t i c a l p o i n ti nt h ep r o d u c t i o no fo u rt r a d i t i o n a lh a r m o n yt h o u g h t s t h el a t t e rb a c k st h i sv i e wi n f o u ra s p e c t s ：f o c u so n “h a r m o n y ”，“h u m i l i t y ”，“d e g r e e so fd e v e l o p m e n t a n d “m o r a l s a n dl a w ” t h ef o u r t hp a r tf o c u s e so nt h ec o n t e n ta n dt h ec a u s e so fa n t i l i t i g a t i o n a n t i - l i t i g a t i o n e x i s t si nt h ec o m m o nc o n c e p t sw i t hv a r i o u ss u b j e c t sa n dc o n n o t a t i o n s i th a si t so w n c h a r a c t e r i s t i c s t h e r ea l ed i f f e r e n tc o n n o t a t i o n sa n dc a u s e sb e t w e e no f f i c i a l s a n d o r d i n a r yp e o p l e a n t i l i t i g a t i o n t h eo f f i c i a l sa n t i l i t i g a t i o ni s ar e s u l to fn o n - l i t i g a t i o n v a l u e s ，o f f i c i a l s a c h i e v e m e n t sa n ds oo n w h i l e ，t h eo r d i n a r yp e o p l e a n t i - l i t i g a t i o n r e s u l t sf r o mt h ei n f l u e n c eo fp a t r i a r c h a ls y s t e mc o n c e p t s ，b e s i d e sw h i c h ，t h ei n f l u e n c eo f f e a r - l i t i g a t i o n ”，c a l c u l a t i o no fc o s to fl i t i g a t i o na n ds oo nc a na l s oa c c o u n tf o ral a r g e p a r t t h ef i f t hp a r tc o n t r i b u t e st ot h ee v a l u a t i o no ft r a d i t i o n a la n t i l i t i g a t i o nt h o u g h t ，w h i c h c o n s i s t sb o t ht h er e a s o n a b l ea n dn e g a t i v ef a c t o r s a n t i l i t i g a t i o nt h o u g h td oal o to f c o n t r i b u t i o n st oa n c i e n tj u d i c i a l s y s t e m h o w e v e ln o w a d a y sp e o p l e d e v o t e dt o c o n s t r u c t i n g h a r m o n i o u s s o c i e t ya n da p p r o v e t o g o v e r n t h i s s o c i e t yb y l a w s a n t i l i t i g a t i o nt h o u g h td e s t r o i e st h ea g r e e m e n ta n da u t h o r i t yo fn a t i o n a ll a w sa n d p r e v e n tt h er e a l i z a t i o no fn o m o c r a c ym o d e r n i z a t i o n b u ti ti s s t i l ls i g n i f i c a n tf o rs a v i n g i l j u d i c i a ll r e s o u r c e sa n ds e t t i n gm e d i a t i o ns y s t e m s t h e r e f o r e ，w es h o u l d v i e wi t d i a l e c t i c a l l y t h es i x t hp a r ti st h ec o n c l u s i o n a sat r a d i t i o n a ll i t i g a t i o nc o n c e p t ，a n t i 1 i t i g a t i o nh a s i t sr e a s o n a b l ea s p e c t sa sw e l la sn e g a t i v ea s p e c t s t h er e a l i z a t i o no fc h i n e s ei u d i c i a l c o n c e p t si sac o m p l e xp r o g r e s si nw h i c ht h em o d e mj u d i c i a lc o n c e p t sa n dt r a d i t i o n a j l i t i g a t i o nc o n c e p t sa d a p tt oe a c ho t h e r a n di ti sr e a l l ys t i l lal o n gw a yt om a k et h e m i n t e g r a t i o n w es h o u l dt r e a di t st w oa s p e c t sd i f f e r e n t l y , k i c k i n go f ft h en e g a t i v ea s p e c t s o f a n t i l i t i g a t i o nt h o u g h ta n du s i n gt h ep o s i t i v ea s p e c t s k e yw o r d s ：l i t i g a t i o ni d e a ，t r a d i t i o n ，a n t i l i t i g a t i o n v a l u e i i i 学位论文独创性声明 主宰金馑是迟玺觐兰兰爹是罴毒师螽丧鼎研妻 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 导师签名： 杠敏 签字日期： 签字日期： 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库出版章程( 以 下简称“章程 ) ，愿意将本人的叠士学位论文丝垩! 望筐! 塾堑丝里丝 提交中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社( c n k i ) 在中国博士学位论文全文数 据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文 数据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论 文全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n k i 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网上传播，同意按“章程 规定享受相关权益和承担相应义务。本人授权重庆大 学 容 作 各 说明：本声明及授权书! l 逝装订在提交的学位论文最后一页。 重庆人学硕十学位论文1 绪论 1绪论 传统厌讼思想的研究有着非常重要的意义。早在几十年前，费孝通先生说过： “法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民 怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革】。” 作者也认同这种观点。作者认为传统厌讼思想的意义有以下两点： ( 一) 传统厌讼思想的研究对于更新现存的陈腐思想，树立正确的、符合国家 转型时期特点的诉讼思想具有重要意义。 意识具有社会学上所说的“滞后效果”，厌讼思想属于意识领域的内容，同样也 具有“滞后效果”，不容易更新。传统的厌讼思想作为一种文化传统，也会为现代社 会所承继，在人们的心中打下烙印，并或多或少地影响着当下的及后来的人们的 思想和行为。陈腐的思想相对于落后的制度而言，其负面影响更大也更久，在传 统中国厌讼思想的影响下，法律体系的发展艰难，法律的权威下降，公民的权利 意识与法律意识淡薄，直到今天我们仍面临着由传统的厌讼思想向着现代的诉讼 观念转型的任务。更新现存的陈腐思想，树立正确的、符合国家转型时期特点的 诉讼思想，应是一项十分迫切的任务，而其前提就是要了解厌讼思想的历史和现 状，了解现存的有哪些不合适宜的陈腐思想，正确的、符合国家转国家转型时期 特点的诉讼思想又是怎样的，这就需要对厌讼思想进行深入研究。 ( 二) 厌讼思想的研究对于制定与厌讼思想相适应的诉讼制度具有重要意义。 诉讼制度与诉讼思想两者之间有着密切的联系，一方面，国家的诉讼政策和 诉讼制度上的安排对于民众诉讼思想的形成产生着巨大的影响；另一方面，诉讼 思想又影响着人们在遇到纠纷时的行为，选择何种方式来处理纠纷，同时还影响 着国家诉讼政策的形成和诉讼制度的安排，包括诉讼机制的设置。诉讼制度应与 诉讼思想相适应。制定一项法律制度，不仅要考虑现实的需要，同时还要考察这 一制度是否能为社会所接受，因为不同的社会有其赖以生存的不同的文化特质， 法律制度的确立须受其特定文化的影响和制约。法律作为一种文化，它应是一个 民族习惯的延续，是一个民族于无穷的文化模式中做出的一种符合其自身社会价 值取向的选择。诉讼思想作为“深层结构的观念性文化”，必将影响和制约着诉讼制 度的确立。同时，法律的发展也不能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会变 化着的情感和要求相分离【2 】。诉讼思想并非一成不变，它会随着影响其形成的诸多 因素的变化而变化，这就需要我们不断地捕捉这种变化，制定与变化了的诉讼思 想相适应的诉讼制度。但是如前所述，诉讼思想还具有“滞后效果”，这即是说，与 诉讼思想相适应的诉讼制度也不一定就是适合社会发展的诉讼制度。我们要将诉 重庆人学硕十学位论文1 绪论 讼思想的变迁与其“滞后效果”结合起来考察，才能制定出符合国家转型时期要求的 诉讼制度。而传统的厌讼思想是中国传统诉讼观念的一个主要表现方面，这也需 要对厌讼思想进行深入研究。本文的选题也正是基于以上因素的考虑。并且，学 界对传统厌讼思想有过一定的研究，但都是局限在某一方面，比如，对厌讼思想 的产生原因的分析，对厌讼思想弊端的研究等等，没有形成系统的研究；而对厌 讼思想的主体、内涵以及形成的原因更有不同的看法，本文试图通过对传统厌讼 思想。的全面而系统的分析，起到抛砖引玉的作用! o 本文的厌讼思想界定为一种观念，属十意识范畴，具体的定义和特点详见p 1 2 页。 2 重庆人学硕十学位论文2 中国传统厌讼思想的历史背景和渊源 2中国传统厌讼思想的历史背景和渊源 2 1 传统厌讼思想的历史背景 第一，传统厌讼思想产生的地理环境和经济基础。人类历史的发展证明，“社 会变迁和社会变革的非常重要的原因，应当从有关的时代经济中去寻找”。换句话 说，社会生产关系的变革推动着社会结构的调整、政治格局的变迁。厌讼思想也 是自给自足的小农经济和相对封闭的村落社会的产物。中国东临太平洋，北接西 伯利亚，西北是漫漫戈壁沙漠，西南是世界屋脊青藏高原。这样就形成一种 与外部世界相对隔绝的状态。在此种条件下，中国社会成为一个自给自足的封闭 的血缘观念浓厚的农业社会。中国特殊的历史地理条件成为中国经济、社会、文 化、法律的最终源头。特定的地理环境形成特定的生产方式，我国先民在其所处的 地理条件下，形成了自给自足的自然经济。在统治阶级重农抑商的政策扶持之下， 自然经济成为中国农业社会几千年来占主导地位的经济生产方式。自然经济具有 自给自足的特点，加之古代社会科技不发达，缺少便利和廉价的交通工具，导致 广大民众活动范围狭小，彼此隔绝，眼界狭隘、意识保守，因此人们没有意识到 利用诉讼来维护自己的权益。 自成体系的小农经济的自我循环，使人们牢固束缚在一家一户的自给自足的自 然经济状态之中，商品经济的不发达，限制了人际间的广泛交往在这样一个熟人环 境罩，各人知道各人的底细，有什么事打个招呼就行，法律很难发生。人与人之间 很容易形成“亲亲相隐”的关系，为了维护家、族的荣誉，于是“家丑不可外扬”，人 们只能压抑讼争的念头。另外，与这种自给自足的农耕经济相适应的是一种相对封 闭的村落社会。在这种村落社会中，“乡亲”的观点表明人们之间总是存在着这样或 那样的血亲或姻亲关系，这些关系不可能会使人们产生市场经济条件下的纠纷，即 使有纠纷，也不具备市场经济条件下商品所有者之间的纠纷性质。他们朝夕相处，加 之原本存在的亲密关系，因此不可能只图一个案件的司法裁决，而去打一场殃及几 代人的官司。“抬头不见低头见”的心理使他们易于采取非诉讼方式来解决自己与他 人的纠纷。于是在特定的历史条件下，厌讼思想得以产生。 第二，传统厌讼思想产生的政治格局。中国封建社会历来强调家国一体，即家与 国的利益是根本一致、不可分割的。宗法制度起源于周朝，并经历了一个演变过程， 它规定着嫡长子世袭继承制度和血缘系统之间的等级亲疏关系，天子依照宗法制向 同姓子孙、异姓亲属以及有功之臣分封，诸侯又对自己的子孙进行分封，嫡长子继承 侯国，余子封为大夫，整个社会呈现会字塔式结构。国家以宗法制为其组织形式，家庭 是国家的逻辑起点和缩影，国家是家庭的延伸和扩大，政权组织与宗法组织水乳交 重庆人学硕十学位论文 2 中国传统厌讼思想的历史背景和渊源 融，宗法与国法并行不悖，家族伦常原则成了人际关系的一般模式，国家与家族之间 具有同构关系。在这种社会环境下，天下即为一大家，皇帝是最大的家长“君 父”，他派出的地方官为各地老百姓的“父母官”，治下的民众为“子民”。而家庭、家族 内部成员之间有着割不断的血缘亲情，个人之间再大的纠纷和冲突，也应在家庭整 体利益面前退居次要地位，关起门来总是一家人。如果以家人为被告而起诉之，则是 大逆不道的行为。孔子认为“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。在宗法制度下， 家人是不得诉讼的。所以孔子曾在鲁国为官亲自受理一起父告子的案件后，将原告 与被告都关押三个月而不审问。人们对于诉讼的排斥思想正是在宗法制度盛行的 氛围中得以萌芽和发展的。 第三，传统厌讼思想产生的文化氛围。独特的思想观念是特定历史的产物， 厌讼观产生的思想根源可以追溯到春秋战国时期。( 作者认为，厌讼思想最初萌 芽于西周时期，受西周“礼”的影响，形成于春秋战国时期。) 春秋战国时期是 我国文化思想史上异彩纷呈的一段画卷，面对“王纲解纽”、“礼崩乐坏”的政治社会 态势，对于中国传统文化影响巨大的儒、法、道三家，尽管他们采取的方法与途径 不同，但他们追求的终极社会政治的目标和理想，对秩序和谐的追求却是一致的。如 孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”而老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自 然”。即一切都要追求和谐，包括法的和谐；法家的韩非子云以刑( 重刑) 去刑( 诉讼) ” 的思想也是为了达到和谐。到了秦汉时期，为了适应政治上大统一的需要，儒家董 仲舒提出了“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并改进和发展了自孔子而始的儒家学说。 从此，儒家学说成了封建社会的正统思想和主流文化。该时期的儒家提出了“德主 刑辅”和“三纲五常”等主张，构建了封建王朝的法律思想的核心原则。“无讼”思想 地位得到了极大的普及。无讼的价值取向成就了厌讼思想。 2 2 传统厌讼思想的渊源 2 2 1 道家对厌讼思想的影响 老子日：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”以简洁的内容高度概括 了道家对中国传统文化的认识。这是老子在分析研究了宇宙各种事物的矛盾，找 出了人、地、天、道之间的联系之后，所作出的论断。在广阔无垠的宇宙中，人 受大地的承载之恩，所以其行为应该效法大地；而大地又受天的覆盖，因此大地 应时时刻刻效法天的法则而运行；然而，“道”又是天的依归，所以天也是效法“道” 的法则周流不息；“道”是化生天地的万物之母，其性是无为的，其发展变化是自然 而然的，这又好像“道”是效法“自然”的行为，因此说“道法自然”。由此可见：“自 国 l ；白论语了路。该句的意思足父亲会为儿子隐瞒，儿子会为父亲隐瞒，正直就在其中丁。 。此处的注解会在第二部分详细解释 4 重庆人学硕十学位论文2中国传统厌讼思想的历史背景和渊源 然”在人们的心目中具有特殊的地位与意义。道家强调的是人与自然融为一体，即 古人所说的“天人合一”。人道本源于天道，天道与人道实为一道。董仲舒对天道的 解释为：“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋凉以杀，暖暑清寒，异气而同功，皆 天之所以成岁也。”也诸如此类的解释数千年从未间断也无大变化。但从中我们看 到，人们对自然的总认识是一致的追求和谐。和谐成了传统中国特有的“自然 观”或“宇宙观”，也即古人所讲的“天理”、“天道”、“天志”等【3 】。所以，无论是法天 还是法自然，归根结底是法和谐，那么法和谐应用于司法理念和司法制度时，所 表现出来的就是无讼。老子认为，自然的原初状态是最美好和最和谐的，但德、 仁、义、礼、刑的出现，破坏了那原初的和谐。因此，人们要恢复和谐就必须去 除“私情贪欲”与“纷争”之心，摒弃一切仁义道德和法令，效法自然。老子对此有精 辟论述：“绝圣弃智，民利百倍。绝仁弃义，民复孝慈。绝巧弃利，盗贼无有。此 三者以为文不足，故令有所属。见素抱朴，少私寡欲。”“不尚贤，使民不争。不 贵难得之货，使民不为盗。不见可欲，使民心不乱。是以圣人之治，虚其心，实 其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲。”“道常无为而无不为。侯王若能守之， 万物将白化。”“以正治国，以奇用兵，以无事取天下。我无为，而民白 化；我好静，而民自正；我无事，而民自富；我无欲，而民自朴。鼽无欲”才能“无 争”，“无争”才能“无讼”，而要达到无欲无争乃至无讼，就要“无为而治”。庄子极 端地发展了老子的“无为而治”的思想，认为：天地虽大，其划均也；万物虽多，其 治一也；人卒虽众，其主君也；君原于德而成于天，故日，玄古之君天下，无为 也，天德而已矣【4 】。庄子追求的“至德之世”是一种幻想，虽无实现可能，但其对美 好世界的向往仍令人感动。由上可见，道家的无为而治，对人们提出了无欲无争 的要求，这一理论反映到诉讼观念上，就是要求人们消灭或减少纷争，放弃自己 应得的利益和权利。虽在人们心目中树立了互谅互让的美德，但却直接导致了人 们对权利的漠视。正是在这种无讼价值观的作用下导致了人们对诉讼的排斥与背 离。 2 2 2 法家对厌讼思想的影响 和谐的社会也是法家的理想，但他们追求和谐的方式与道家截然不同，主张 用更积极的态度去实现理想，即用法来达到和谐。法家主张积极而为，奉行重刑 主义，主张运用赏罚手段促进社会进步。法家的目的并不仅仅是为了彰显法令和 使民众能自觉地依法行事，其最终的目的其实也是“定纷止争”，“以刑去刑”。商鞅 主张：“禁奸止过，莫若重刑。”“以刑去刑，虽重刑可也。”“行刑，重其重者，轻 其轻者，轻者不止，则重者无从止矣【5 1 。”“治国刑多而赏少，故王者刑九而赏一， o 春秋繁露卷第十三 圆老了五f 七章 重庆人学硕十学位论文 2 中国传统厌讼思想的历史背景和渊源 削国赏九而刑一。刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用于将过， 则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。治民能使大邪不生，细过不失，则国治。 国治必强。一国行之，境内独治；二国行之，兵则少寝；天下行之，至德复立。 此吾以杀刑之反于德，而义合于暴也【6 l 。”这些陈述的主要意思是指，法家认为用 重刑惩罚轻罪，轻罪就不能产生，重罪更不会出现，试图以严厉的刑罚手段达到“去 刑”“无讼”的目的，其根本理想仍然是“无讼”。作为法家集大成者，韩非同样支持商 鞅的观点。并且也将“不争”视为社会和谐的前提：古者丈夫不耕，草木之实足食也。 妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以 厚赏不行，重罚不用，而民自治。法家的重刑思想不可避免地加重了人民的负担， 使得轻罪重罚、严刑酷法，肆意流行，所以真证的以刑去刑并没有流行多长时间， 就被加入了礼的内容，使得礼法融合了。无讼的实行需要法律的保障，没有强制 力保障的理论是无法转变为具体制度的。无讼本身就是一种理念在诉讼制度中的 反映，孔子提出之初也并没有强调不准诉讼，而只是希望尽量减少诉讼。法也是 无讼的一部分。单靠重“刑”虽不能达到法家想要的“止争”、“去刑”的目的，但没有 “刑”也同样达不到无讼的目的。法家无讼的思想自然也影响了厌讼思想的产生。 2 2 3 儒家对厌讼思想的影响 子日：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎! ”这句话的意思是指，孔子 兑：“听 诉讼审理案子，我也和别人一样，目的在于使诉讼不再发生。”可见，孔子是非常 主张无讼的。“应该承认，尽管在使民无争，并且追求最终的和谐这一点上，提出 和分析道家与法家的理论是有益的和重要的，但要切实探究在中国历史上浸淫、 绵延两千余年的无讼观念的具体形态，却必须特别重视儒家的理论。如果说，老 子的思想使我们可以更好地从哲学上把握无讼观念的话，那么，儒家的学说则为 历史上的无讼观念及其实现提供了极好的说明【_ 7 1 。”无讼思想在儒家经典之一的周 易中也有体现：“讼，有孚室惕中吉，终凶。利见大人，不利涉大j i i 。” 即：一 个人如遇到不平的事，最好能忍气吞声、忍辱负重，迫不得已非争讼不可的，也 要保持平和的心态，因为诉讼即使能把争端平息，结果也必以获凶告终。所以， 遇到争讼，应当请一位德高望重之人从中调停，而不应该引发诉讼；“天与水违行， 讼。君子以作事谋始【8 】。”意指君子做事一定要小心谨慎，以免引起诉讼；“以讼受 服，办不足敬也。”意思是就算通过争讼而得到了利益，也并不让人佩服。可见， 在诉讼观上，周易贯穿着儒家贱讼、息讼思想，并认为“讼”既是祸首，又 是恶行。以孔子为代表的先秦儒家心目中崇尚的是一个“仁”字，构架了孔子以“仁 o 韩非子五蠹 留论语颜渊 刷易第六卦讼天水讼乾上坎下 6 重庆人学硕十学位论文2中国传统厌讼思想的历史背景和渊源 为核心，“仁”与“礼”相结合的法律观。孔、孟的“仁世”、“仁政”即指天下安宁 和谐的治世、盛世，治世和盛世都以“刑措”为显著标志。为达到治世和盛世，就得 修礼。孔子和他学生的一段对话强调了修礼的必要性：颜渊问仁。子日：“克己复 礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。为仁由己，而由人乎哉? ”颜渊日：“请问其 目。”子日：“i p s l 勿视，i p s l 勿听，非礼勿言，非礼勿动。”礼记云：是故先 王之制礼乐也，非以极口腹耳目之欲也。将以教民平好恶，而反人道之正也。人 生而静，天之性也。感于物而动，性之欲也。夫物之感人无穷，而人之好恶 无节，则是物至而人化物也。人化物也者，灭天理而穷人欲者也。于是有悖逆诈 伪之心，有淫佚作乱之事。此大乱之道也。是故先王之制礼乐，人为之节。 可见，没有节制的欲望是罪恶的本源，要消除悖逆诈伪、淫佚作乱的现象，就必 须节制人心，使人之言行举止合于“度”。“发而皆中节谓之和。”这罩的“和”就是和 谐。孔子生活在“乱世”春秋时期，他认为当时“礼崩乐坏”，所以他竭力鼓吹“克己 复礼”，要求人们修复被破坏的周礼，以求和谐无争的社会出现。虽然孔子强调和 谐无争，但他并不反对法律，他非常明了法律在治世中的作用，只是他更加相信 礼教的作用。所以儒家思想对礼的强调就成为了必然。 儒家的思想对无讼的确立与实行都起着决定性的作用，无讼观念贯穿于儒家 法律思想的始终，儒家的一切观点都是围绕着无讼进行的，无论是等级的确定、 家与国的关系、礼与法的结合等等，均为无讼铺就了道路，以从各个方面来保证 无讼这一理想的实现。由此可见，儒家的无讼理念是厌讼思想的最重要的渊源。 由于诸子学派所追求的无讼理念，所以无论是对王公贵族或是对黎民百姓， 厌讼思想的普及就不言而喻了。 7 重庆人学硕十学位论文3 中国传统厌讼思想的理论基础 3中国传统厌讼思想的理论基础 3 1 天人合一的哲学观点 “天人合一”既指人性与天理的关系，又指人与自然的关系。“天人合一”的观点 是中国和谐思想产生的重要理论元点。“天人合一”观点的提出有一个比较长的过程。 最早是原始先民在与自然的依赖和斗争的过程中，通过对自然的认知，逐渐清晰起 来的一种自然观，主要是指天与人相互感应。学界普遍认同“天人合一”观点在周 易中就已经出现。周易中强调以天之道证成人之道。通过对天尊地卑的自 然现象的体认使阴阳、刚柔的关系神秘化，进而证成“贵贱位矣”的等级秩序乃天经 地义、自然天成。“明于天之道”的目的就在于“察于民之故”。认为只有顺应天道规 律的“圣人”才能具有交通天人的功能，与天地相互感应。并由此把天对人世的主宰 纳入政治伦理的范畴。西周虽不是天人合一思想的肇始者，但西周对天人合一思想 的发展成熟注入了新的内容，主要表现为周人提出了以德配天的天德观。“天命靡 常。”龇皇天无亲，惟德是辅。”民之所欲，天必从之【9 】。”即为天不是无条件地眷顾 地上的君王，统治者必须依靠“敬德”维持天人之间的相对平衡。儒家继承了周初的 天德观，将天人合一与仁政、德政联系起来。“为政以德。譬如北辰。居其所而众星 共之【10 1 。”就是用天道秩序来劝诫人世帝王要行德政。而行德政的核心就是中和， 是对“天道尚中”规律的奉行。以儒家的观点看，天与人有区别又有联系，天道与人世 道德也有某种联系。儒家在探究天人关系问题时，把“天”与“人”纳入一个统一的系 统进行思考，认为天人之间紧密相联、不可分割，是合二而一的。这样，就产生了儒家 在天人关系问题上的“天人合一”说。战国时期的孟子在解决天人关系问题时，明确 地把“天”与“人”纳入一个统一的系统中，并且从道德主体原则出发，直接以人的心性 作为沟通“天”与“人”的桥梁，为实现“天人合一”寻找一条具体途径。孟子认为，人性 中包含着天性。作为“四德”的仁义礼智，既是人性，又是天性。人性与天性是完全相 通的。这种心性论的“天人合一”思维模式的核心观念就是“天人相通”。汉代董仲舒 所建立的是一种目的论的“天人合一”思维模式。其核心观念是“天人相类”。董仲舒 赋予“天”以神的灵性，“天”作为有意志、有目的、有道德属性的最高主宰，既是“百神 之大君”，又是“万物之祖”。他提出人受命于天，强调天人之间存在神秘的感应关系。 按照董仲舒的看法，“天”与“人”之问是靠王者用“道”贯通起来的，“王道之三纲可求 于天”，王者按照天意行事，就会感动上帝，王者逆天道行事，不施德政，就会触怒上 诗经文f “天命靡常”的意思是天命不是恒常f i 变的 圆左传僖公五年“争天无亲，惟德足辅”的含义指老天爷公讵无私总足帮助品德高尚的人 圆春秋繁露基义该句的意思是人类 l 会一切最皋奉的政治制度、道德规范。都源于天是不町改变的。 8 重庆人学硕士学位论文 3中国传统厌讼思想的理论基础 帝，招致“天遣”。董仲舒所建立的“天人合一”思维模式，旨在寻求天人的和谐统一，维 持现存的社会秩序。宋明理学家则建立了一种天理论的“天人合一”思维模式，其核 心观念是“天人一体”。在中国古代思想史上，“天人合一”这个命题是张载证式提出 来的。在张载集正蒙一书中，他说儒者则因明致诚，因诚致明，故天人合一， 致学而可以成圣，得天而未始遣人。”程颢、程颐把“天人合一”的思维模式奠立于天 理论的基石之上，认为：“人之所以为人者，以有天理也。”“人乃五行之秀气，此时天 地清明纯粹气所生也。”传统儒学以“究天人之际”为最大学问，以追求“天人合一”为 至高境界。儒家总是把天与人作为一个有机整体来思考，认为天与人是处于某种神 秘力量控制下的能够自动维持动态平衡的系统。因此，从孟子的“天人相通”，到董仲 舒的“天人相类”，再到宋明理学家的“天人一体”，无不表现出“天人合一”的致思趋 向。“天人合一”思维模式是儒家的基本思维方式。这也是传统儒学的最大特色之一。 “天人合一”不只是儒家的思想，而是各学派共有的思想。它关注天人关系的习惯，源 远流长，渗透到中国文化的一切方面，成为中国文化的最重要的精神。“天人合一”的 思想，以天人互不相违为理想，认为不仅人与自然应和谐相处，自然规律与人世道德 亦有某种联系。这种“求合”、“求和”的思维方式和理想追求，使其成为和谐思想的 渊源和理论元点之一，也为“敬天保民”、“以德配天”、“贵和”等和谐思想提供了理论 依据。正是在“天人合一”观点的的影响下，人们认为人类社会是从自然界发展出来 的，是自然界的一部分，人们的活动应遵循自然规律，以求得与自然界的和谐相 处，而诉讼则违背了这种规律，是对和谐的一种破坏，因此厌讼成为人们追求的 目标。 3 2 中庸之道 3 2 1 重“和”思想 儒家认为，和谐是自然界的本然。儒家注重“中和”，以“中”为度，以“和”为归 宿。由于古代中国社会生产和社会结构的狭小、简单等等特殊的历史条件，传统 社会的“和谐”观念极大地强调对立面的均衡统一，而把均衡的打破以及对立面的互 相矛盾和冲突视为应予竭力避免的灾难。由此，调和与折中矛盾便成为古代中国 人最基本的生活理念，也多少是因为这一原因，“和谐”在中国古代的观念世界里有 着格外的重要性，因为它既是美与艺术的理想，又是社会与政治的理想，而这两 者又是相互贯通、相互结合的。这种重“和”的价值观反映在在中国古代的司法理念 中，和谐与安宁是j 下道，矛盾与冲突则属变道；“息事宁人”、“以和为贵”是最基本 的人生哲学；解决争端的最佳手段是调解，和睦与和解在人们的观念之中绝对优 于诉讼与判决。 二程集粹肓卷二 9 重庆人学硕+ 学位论文3 中国传统厌讼思想的理论基础 3 2 2 持“中”原则 持中原则原自于“执两用中”。“执两用中”出自礼记中庸：“执其两端，用其 中于民，其斯以为舜乎? ”意思是指做事要根据不同情况，采取适宜的办法。郑玄 对“中庸”的注解是“名日中庸者，以其记中和而为用也，庸，用也”，二者皆有“致 中和”之意。宋明儒学家朱熹则把中庸理解为“中者，不偏不倚，无过不及之名。庸， 平常也。”如程颢、程颐之“不偏之谓中，不易之谓庸。中者，天下之正道；庸者， 天下之定理。”即“中庸”为不偏不倚的常道。任何事物都有两端，所谓“执两用中”， 就是要求在处理矛盾、解决问题时要峰持“中”，既要坚持“中”，又必须把握“两 端”矛盾的对立面，否则离开两端，看不清矛盾，就无所谓“中”对立面的 统一、协调、平衡等等。同时，在解决矛盾的过程中，“过”与“不及”都是不妥的， 即所谓的“无过无不及”或“过犹不及”，所以，要执“两”而用“中”。这样就可避免偏 于一个极端的危险，使自己能站在“中”的立场上观察、解决问题。通过对“持中” 原则的体认和践行，实现人与人、人与社会之间的和谐。但是，问题两端的地位 并不等同，居于同一地位，有轻重缓急之分，因此，在处理问题时，应该对问题 的两端进行区别对待，具体应用到人际关系领域，一方面，不能对矛盾视而不见 或一味的退让求全；另一方面，也不能采取违反和谐的方式一争讼加以解决，而 应在“礼”的指导下，通过例如调解等和平方式加以解决。 3 2 3 矛盾发展的“度” 儒家中庸思想并不否认矛盾，相反认为矛盾是普遍存在的，并且正是由于矛 盾的存在，才使事物具有了发展的可能。但是，孔子认为，在矛盾的发展过程中， 应该掌握矛盾发展的“度”，以“度”来把握矛盾的发展方向，从而达到和谐。那么， 何为矛盾发展的“度”? 儒家认为，矛盾的“度”应该以“礼”为标准，也就是矛盾双方 都应在“礼”所要求的范围内发展，使矛盾得到均衡的发展，使之“各得其宜”。不难 看出，此处所说的均衡发展是使矛盾固定化，防止矛盾双方的转化，使之永远处 于量变之中，而这一要求正好适应了专制统治下统治者防止人民反抗的需要，必 然为统治者所采纳并推广，反映在司法上，必然强调调解而排斥诉讼。 3 2 4 礼法并用 汉武帝时期，儒学思想家董仲舒系统地阐述了“礼法并用”、“德主刑辅”的法制 指导思想，得到最高统治者的肯定，上升为占统治地位的指导思想。这种思想实 质上是对孔子、孟子、苟子儒家思想、商鞅、韩非法家等的综合继承，从而丰富 了儒家的思想体系，不仅对汉朝的统治发挥了重要作用，而且对整个封建社会的 历史发展也具有深远的影响。由于礼为原则性的规定，多从人的内心对人加以规 范而少惩戒，因而对于无耻之人是没有教化作用的，在这种状况下，儒家权衡利 弊，提出礼法并用的主张。“明礼仪以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天 1 0 重庆人学硕十学位论文3 中国传统厌讼思想的理论基础 下皆出于治、合于善”【1 1 1 。即通过法的惩罚作用，使人们的一言一行都能符合“善” 的要求。但是，法必然是屈从于“礼”的，“礼者，法之大分，类之纲纪也【l2 】”。具体 来说，就是要求以礼义教化和法律惩罚的双重手段来治理国家，其中礼义教化为 根本，刑罚惩罚是辅助；对待老百姓要先用德礼进行教化，教化无效再辅之以刑 罚，把德与刑紧紧结合起来。同时，刑法和刑罚都应该以礼义教化为标准，也就 是儒家所主张的一系列伦理道德规范，由此达到礼与刑互为表里。由于德治始终 是儒家治理社会的最高境界，因此将礼法的结合导致人民对法律的不信任，影响 法律权威和机制的建构，进而动摇法律在治理国家中的重要地位，不可避免地为 人治主义奠定了基础。强调人伦的礼，必定强调息讼，注重调解，以此达到和谐。 在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公掌是鄙下的，为君子所不耻。 儒家中庸法律思想，必然将和谐作为其所欲达到的社会理想，而中国所处的 地理环境下所衍生出的农耕文化，使得“礼”对“和”的实现具有指导性意义，在追求 尊卑等级、长幼有序的“礼”的指导下，厌讼成为社会所共同追求的目标，并使之常 态化。 重庆人学硕十学位论文 4 中国传统厌讼思想的内容与成冈 4 中国传统厌讼思想的内容与成因 4 1 厌讼思想的概念辨析 4 1 1 厌讼与无讼的区别 有学者给“诉讼观念”下了如下的定义：诉讼观念是指人们关于诉讼制度和诉讼 现象的感性认识以及对运用诉讼手段来解决纠纷的期望值或日信任度【l3 1 。作者也 赞成此种观点。厌讼思想与无讼价值观有本质的区别。无讼的直接含义是没有或 者说不需要争讼，引申为一个社会因没有犯罪而无须制定和施行法律。这样的社会 才称得上是一个真讵和谐大同社会最基本的特征的社会。几千年来， 大同社会虽未曾有一日实现，但一直是人们所努力讴歌和追求的理想。春秋战国时 期，百家争鸣，但其中最有影响的道家、法家和儒家对待诉讼的态度却大致相同。( 关 于无讼的理论在本文的第二、第三部分已有详解，在此不再展开。) “无讼”是人们 认为诉讼应该达到的一种状态，是人们诉讼价值观的体现。而厌讼思想是指对于 运用诉讼手段来解决纠纷缺乏一种认同感，对诉讼怀有畏难情绪和抵触心理的诉